El carácter no definitivo del reemplazo del juez inconcurrente. Una crítica a la posición de la Corte Suprema

Resumen: La figura del reemplazo del Juez, prevista en el artículo 359.2 del código procesal penal, permite una sustitución temporal y no definitiva, como equivocadamente ha sido asumido por la Suprema Corte. La regla consiste en que los tres jueces del colegiado, deben decidir el caso que han presenciado y apreciado en pruebas, en atención al principio de inmediación (Art. 356.1 NCPP). Si uno de ellos no pudiese concurrir, el juicio debe interrumpirse y volver a celebrarse. Sin embargo, a fin de evitar la suspensión del juicio y además una posible interrupción, se ha previsto una excepción de reemplazo de un Juez integrante, cuando se presente una circunstancia de ausencia temporal, pero siempre a condición que el reemplazado retorne y continúe la audiencia ya comenzada. Tal es la naturaleza y finalidad del reemplazo; jamás la sustitución y apartamiento definitivos de un Juez que, por mandato legal, debe decidir el caso.


  1. Decisiones de la Corte Suprema

El 27 de enero del 2017, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, emitió el auto de calificación de Casación N° 439-2016 Ancash, afirmando lo siguiente (con el resaltado nuestro):

«CUARTO …el juicio oral es un acto único y, precisamente, como excepción relativa al principio de identidad física del juzgador, solo se puede cambiar por una sola vez a uno de los tres integrantes del Colegiado –el cambio en este caso es definitivo–, pero cuando el debate ya concluyó, y en ese momento se presenta un supuesto de licencia, jubilación o goce de vacaciones, tal circunstancia no impide a los juzgadores participar en la deliberación y votación de la sentencia (artículo 359 numeral 2 Código Procesal Penal)…»

Posteriormente, el 26 de julio del mismo año (2017), la Sala Penal Permanente emitió la sentencia de Casación N° 736-2016 Ancash, donde realiza las siguientes afirmaciones (resaltado nuestro):

«2.4.3 … Así, la ley es taxativa al señalar lo siguiente: i) Es viable el reemplazo de un magistrado cuando esté en etapa de juzgamiento; ii) El nuevo magistrado será el llamado por ley; iii) El reemplazo será por una sola vez; y, iv) Se exige que el nuevo magistrado continúe interviniendo con los otros dos miembros hasta la culminación de la causa en la instancia pertinente [quien es el sujeto que reemplazó al magistrado; que para una mejor aclaración gramatical debió indicar “el reemplazante”]; y, v) La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.»

Como se puede apreciar, la Corte Suprema, está convencida que el reemplazo del Juez inconcurrente a la continuación del juicio o –mejor aún– a una sesión de éste, es definitivo. Sin embargo, con tal lectura de la norma –y no interpretación–, han decidido contra el texto claro y expreso de la ley [una práctica muy común en estos tiempos], pues el artículo 359 apartado 2 del Código Procesal Penal –Dec. Leg. 957– [y no el Código de Procedimientos Penales], es claro al expresar que el cambio siempre está condicionado a que el Juez reemplazado continúe conociendo el caso, no pudiendo sustituir la identidad del sujeto referido, a otro totalmente opuesto, que es el reemplazante como lo ha hecho sin más la Suprema Corte [en la resaltada Casación N° 736-2016 Ancash].

  1. Continuidad del juicio

El artículo 360 apartado 1 del Código Procesal Penal [NCPP], afirma que la audiencia de juicio se sigue en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión, siendo que de no terminar el debate en un solo día, éste concluirá durante los días consecutivos.

Hasta aquí, parece claro, que el juicio se realiza en sesiones, no existiendo más lapso entre cada sesión, que el natural desenvolvimiento de las actuaciones de las partes. Por ejemplo, respetando los horarios de trabajo, refrigerio o alguna situación circunstancial que se presente [como el pedido de un lapso corto para realizar alguna verificación inmediata por las partes, acuerdos de conclusión anticipada, etc.]. Por ejemplo, si culminada la jornada laboral, se fija como continuación el día siguiente, no podemos referirnos a una suspensión de la audiencia, sino a una sesión continua, pues la suspensión tiene una naturaleza distinta y causas propias excepcionales.

En efecto, el artículo 360 apartado 2 del NCPP, establece como excepción y no como regla, causas de suspensión de la audiencia de juicio, que se resumen en tres: a) Enfermedad del Juez, Fiscal, Imputado o su Defensor; b) Fuerza mayor o caso fortuito; y c) Cuando el Código lo disponga; no pudiendo exceder de ocho días hábiles el plazo de suspensión, de conformidad con el apartado 3 del mismo artículo.

Nótese entonces la diferencia entre suspensión de la audiencia y sesión continua, ésta última, entendida como el procedimiento natural del juicio y aquella siempre como excepción. Ello es corroborado por lo dispuesto en el mismo artículo 360 apartado 5 del NCPP, al establecer expresamente que [subrayado nuestro] «Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo permitan».

  1. Concurrencia obligatoria del juez

La regla [general para redundar] es que el juicio se realiza con la presencia ininterrumpida del Juez y de las partes, conforme lo dispone el artículo 359 apartado 1 del NCPP; sin embargo, cuando el Juzgado es colegiado existe una excepción particular y que ha llevado a más de una confusión. Al respecto, leamos lo que establece el artículo 359 apartado 2 NCPP:

«Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.»

Reconstruyamos entonces el mensaje normativo, a partir de la definición o entendimiento de cada uno de los presupuestos contenidos en el citado dispositivo legal.

a) Juzgado colegiado: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 apartado 1 del NCPP, los juzgados colegiados están integrados por tres jueces, y tienen competencia material para conocer los delitos que tengan en su extremo mínimo una pena mayor a seis años de privación de libertad. Resulta más que lógico que el reemplazo del magistrado se haya reservado únicamente a un colegiado compuesto por tres jueces, pues jamás se podría reemplazar a un juzgado unipersonal, ni siquiera por un momento, ello en atención al principio de inmediación protegido por la identidad física del juzgador [Art. 356.1 NCPP]. Luego, el Juez que decide la controversia, necesariamente debe ser el que presencia y aprecia, todo el debate y la actividad probatoria.

b) Dejar de concurrir alguno de sus miembros: El verbo transitivo “dejar” acompañado de la preposición “de[dejar de], implica la concurrencia previa al juicio de todos los integrantes del colegiado, ubicándonos en un escenario temporal posterior a la instalación de la audiencia. Resulta irrelevante la conformación de orden administrativo del colegiado, por lo que la distribución anual por parte de los órganos de gobierno, no pueden ser óbice para el cambio de un juez. Por ejemplo, cuando la audiencia se instala con un integrante que de manera originaria, no conforma el colegiado, igualmente el juicio terminará con los integrantes –transitorios o permanentes – que iniciaron el juicio.

c) Siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento: La norma exige un pronóstico de ausencia prolongada y no definitiva. Entonces ¿Por qué la Suprema afirmó que el cambio debe ser definitivo? [Casación N° 439-2016 Ancash]. El propio legislador ha otorgado a la ausencia un carácter temporal y no permanente. Ello implica ya, que las razones de la ausencia o impedimento deben tener un límite temporal, de tal forma que al desaparecer, el Juez inconcurrente deberá continuar con la celebración del juicio. Del mismo modo, el impedimento no debe ser asumido, como uno de carácter definitivo [por ejemplo por causas de recusación, ya que éstas tienen reglas y procedimientos propios]; ello por el mismo mandato de la norma en cuanto a las causas de suspensión del juicio [enfermedad, fuerza mayor, caso fortuito, etc.], al señalar el artículo 360 apartado 3 que «…superado el impedimento, la audiencia continuará…».

d) Será reemplazado por una sola vez por el llamado por ley: Al parecer aquí se produce una confusión, pues la práctica judicial ha entendido, que este presupuesto implica “el reemplazo de un solo integrante del colegiado” o que “el reemplazo sólo se puede realizar una sola vez”. Sin embargo, ambas acepciones asignadas son equivocadas. En cuanto a la primera acepción, el mismo artículo 359.2 NCPP comienza refiriéndose a la inconcurrencia de alguno de sus miembros [no más de uno], por lo que la norma es clara al permitir el reemplazo únicamente de un juez integrante. En cuanto a la segunda acepción, nótese que la norma no se refiere a “solo un reemplazo” sino al “reemplazo por una sola vez”, situaciones completamente distintas, así aparezcan como símiles.

En principio, no hay duda que se permite el reemplazo, sin embargo, la norma prevé un límite para tal efecto; ello implica que el reemplazo es temporal y no definitivo, pues el reemplazo es por una vez y no hasta la culminación del juicio, como sostiene la Suprema [Casación N° 736-2016 Ancash]. Corresponde entonces, definir el ámbito temporal del reemplazo, esto es, cuando la norma refiere que se da “por una sola vez”. Al principio, se explicó que la audiencia de juicio es continua, y que se puede distinguir claramente entre “sesiones continuas” y “suspensión” de la audiencia hasta por ocho días. Cuando la norma señala que el juez inconcurrente será reemplazado por una sola vez, quiere decir exactamente eso, que el juez no puede ser reemplazado más de una sesión o más de una actuación. En palabras llanas, la norma le comunica al juez inconcurrente “sólo te reemplazo por una oportunidad, no más, después debes continuar”, pues el elemento normativo, siempre se refiere al juez y no al reemplazo como sustantivo. Luego, se pueden presentar los siguientes supuestos:

  1. El juez se ausenta durante una sesión, un corto tiempo y después regresa al juicio, sin superar el ámbito temporal de la sesión misma.
  2. El juez se ausenta durante una sesión completa y debe necesariamente concurrir a la siguiente, por la misma naturaleza de la audiencia.
  3. El juez se ausenta durante el tiempo de suspensión, debiendo retornar necesariamente a la audiencia después de superada la causa de suspensión.

No se encuentra razonabilidad, en atención al contenido de los elementos objetivos del reemplazo, que el retiro del juez que conoce el juicio es definitivo, pues la Ley sólo ha dado una salida tratándose de un Juzgado Colegiado, a fin de evitar el quiebre de la audiencia y un nuevo juzgamiento, con las consecuencias negativas que ello implique. Tal salida, consiste en un reemplazo por una sola vez [lapso dentro de una sesión, una sesión entera o la continuación después del lapso de suspensión, luego de haber actuado el juez reemplazante] al magistrado inconcurrente, de tal forma que se garantice en todos los casos posibles, el principio de inmediación a través de la identidad física del juzgador.

e) Sin suspenderse el juicio: Este elemento resulta de trascendental importancia para entender la figura del reemplazo temporal [y no definitivo]. Nótese que la inconcurrencia del magistrado, no es causal de suspensión sino de reemplazo por una sola vez. Ello implica que las causas de ausencia o impedimento siempre son temporales e incluso de complejidad menor a las causas de suspensión. Ejemplifiquemos esto. Si un juez integrante del colegiado enferma, se presenta una causal de suspensión conforme lo dispone el artículo 360.2 a) del NCPP y no de reemplazo, pues la causa de éste último supuesto [reemplazo] es la simple inconcurrencia [Art. 359.2 NCPP], que es necesario superar en ese momento, precisamente para no suspender la audiencia.

Luego, si lo que pretende evitar el reemplazo es la suspensión de la audiencia [por principio de unidad], resulta una consecuencia lógica que dicho reemplazo deba ser momentáneo, pues no puede primar la continuidad, frente al principio de inmediación. En otras palabras, ¿Qué sentido tiene evitar la suspensión de la audiencia [hasta por ocho días], utilizando el reemplazo, cuando precisamente se podría evitar el reemplazo [ figura más agraviante que rompe el principio de inmediación] suspendiendo la audiencia? Naturalmente, por una cuestión de optimizar de la mejor forma posible un principio [inmediación], debe adjudicarse a la figura del reemplazo un carácter transitorio, a fin de permitir el retorno el ausente temporal. Luego, la ausencia no puede ser definitiva, pues de lo contrario, el juicio debe volver a realizarse.

f) A condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros: Si lo dicho hasta aquí no convence, entonces el presupuesto condicionante del reemplazo, no debe dejar dudas. En efecto, el texto claro y expreso de la norma, impone una condición, de tal manera que sólo puede darse el reemplazo, cuando se prevea que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La Corte Suprema [de forma prevaricadora debo decir], ha modificado el texto expreso de la norma, al señalar en la Casación N° 736-2016 Ancash, que «Se exige que el nuevo magistrado continúe interviniendo con los otros dos miembros hasta la culminación de la causa en la instancia pertinente [quien es el sujeto que reemplazó al magistrado; que para una mejor aclaración gramatical debió indicar “el reemplazante”]».

La pregunta es ¿Pueden de alguna manera confundirse los términos reemplazado con reemplazante? Al parecer para la Suprema Corte, eso es posible y peor aún, lo atribuye a un error gramatical. Es decir, ahora la Suprema considera también que está legitimada para hacer fe de erratas del legislador, cuando las aclaraciones deben provenir siempre de quien emite la Ley y además ser publicadas en el diario oficial El Peruano. Claro, tal solución, si de verdad asumimos el error gramatical que afirma la Corte Suprema. Sin embargo, ello está más alejado de la realidad aún.

Veamos, la línea interpretativa más razonable es la preservación del principio de inmediación, por lo que si un integrante del colegiado presenta un impedimento definitivo, la audiencia se interrumpe y deberá celebrarse otro juicio. Ello, se puede verificar del análisis de cada uno de los presupuestos de la figura del reemplazo, pues todos están encaminados a la verificación de una ausencia temporal y un reemplazo al magistrado por una sola vez. Precisamente, el elemento que define la hipótesis que aquí se defiende, es precisamente el elemento condicional. Veamos si fuera como afirma la Suprema Corte ¿A qué lógica obedece que la norma prevea que el juez reemplazante deba intervenir con los otros dos miembros del colegiado? ¿Acaso no es precisamente la consecuencia lógica del reemplazo, que el nuevo magistrado deba integrar el colegiado, con los no reemplazados? ¿Por qué el legislador tuvo que incluir una cláusula de semejante obviedad? Ello no resiste el menor análisis.

Tal vez se podría ensayar otra interpretación, para tratar de zanjar el tema, en el sentido que al presentarse la figura del reemplazo, el juez reemplazado deba intervenir además del nuevo integrante, esto es, que el colegiado en tales casos, se conformaría por cuatro y no tres magistrados que deberán decidir el caso. Tal supuesto sin embargo, tampoco es de recibo, pues la misma norma expresa con claridad que el reemplazado debe continuar interviniendo con los otros dos miembros, y no con un colegiado de tres, incluyendo al nuevo juez reemplazante. Un argumento adicional, sería el de la imposibilidad de alterar la conformación legal del juzgado colegiado, previsto en el artículo 28.1 del NCPP. Luego, cuando la figura del reemplazo está condicionada a la continuación del juez reemplazado, con los otros dos miembros integrantes, no se trata de un error gramatical, como muy atrevidamente ha afirmado la Suprema Corte, sino a la natural preservación del principio de inmediación y una posibilidad excepcional de reemplazo temporal por una sola vez.

Nótese entonces, que a contrario de la práctica judicial, el reemplazo del juez inconcurrente está pensado para situaciones excepcionales de ausencia temporal y siempre con la necesaria condición, que el juez ausente retorne a la conformación, pudiendo ser reemplazado por una sola vez, mientras dura el impedimento. Asimismo, por mandato normativo, el reemplazo intenta impedir la suspensión de la audiencia, finalidad que suma a la teoría expuesta, evidenciándose que se trata de una situación pasajera y momentánea que es necesario superar en tal escenario.

  1. Posible origen de la confusión

Es el Código de Procedimientos Penales, el que ha podido dar origen a la “interpretación” actual, el mismo que en el artículo 266 [modificado por la ley 28947 del 24/12/2006], afirma:

«Iniciado el Juicio Oral, la audiencia se desarrollará en un sólo acto hasta la fase de alegatos, de ser necesario se realizarán sesiones consecutivas.

Si a la sesión de audiencia, realizada hasta antes de los alegatos, dejara de concurrir alguno de los miembros del Tribunal, el Fiscal, el acusado o defensor, ésta se suspenderá de inmediato, tomándose las medidas que sean necesarias para su prosecución. De igual manera se procederá cuando se requiera la declaración de los agraviados, testigos o peritos.

Si después de iniciado el Juicio Oral, se produjera la jubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de uno de los miembros integrantes del Tribunal, éste será reemplazado por una sola vez por el Magistrado llamado por ley, sin interrumpirse el Juicio, a condición de que siga interviniendo con los otros dos miembros.

Producido el reemplazo de un miembro del Tribunal después de los alegatos, éstos se anularán y reprogramarán, en un plazo máximo de ocho (8) días».

Evidentemente, la lectura del Código de Procedimientos Penales, es distinta a la nueva ley procesal, pues en aquél cuerpo adjetivo la inconcurrencia puede ser causal de suspensión, cuando se presenta en momento anterior a los alegatos, además de haberse establecido la figura del reemplazo por causas específicas y en numerus clausus, como la jubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares, por lo que en algunas circunstancias el reemplazo tiene que ser definitivo. Sin embargo, tal regulación en vez de reforzar una equivocada lectura de la Corte Suprema, encuentra más bien razón jurídica, en el cambio de paradigma mismo, pues nótese que el sistema acusatorio previsto en el código procesal penal, donde priman los principios rectores de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad del juicio oral [Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Penal], se diferencian del sistema marcadamente inquisitorial del código de procedimientos penales. Luego, no resulta extraña tal modificación legislativa, sino más bien la consecuencia lógica de un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal.

  1. Conclusiones del ensayo

La lectura de la norma que prevé la institución del reemplazo del Juez integrante del colegiado, comunica un mensaje normativo de protección al principio de inmediación, protegido por la identidad física del juzgador (Art. 356.1 NCPP), estableciendo una excepción que no debe poseer identidad suficiente para destruir tal principio, pues el reemplazo “por una sola vez”, se producirá bajo la condición que el reemplazado continúe la audiencia, una vez desaparecida la causa de inconcurrencia. Bajo tal premisa, podemos establecer las siguientes reglas de aplicación:

a) La regla obligatoria es el no reemplazo del Juez, ya sea unipersonal o colegiado, puesto que en atención al principio de inmediación (perpetuado por la identidad física del juzgador), el juez o jueces deben decidir un caso presenciado y apreciado por ellos, sin sustitución alguna.

b) La audiencia de juicio se desarrolla en sesiones continuas (donde el lapso entre una sesión y otra, lo delimita el natural desarrollo temporal, como el respeto al horario establecido, refrigerio, etc.) o excepcionalmente, utilizando la figura de la suspensión (hasta por ocho días) que se presentan en numerus clausus (enfermedad, fuerza mayor, caso fortuito o cuando lo establezca el código procesal penal).

c) Cuando un integrante de juzgado colegiado (conformado por tres jueces), deje de concurrir a la audiencia, debe observarse el siguiente procedimiento:

i) En principio debe verificarse si la ausencia será prolongada o definitiva. De ser definitiva, el juicio se interrumpe y debe iniciarse nuevamente. De ser prolongada, es posible el reemplazo del magistrado.

ii) Establecida la posibilidad de reemplazo, ello debe servir para evitar la suspensión de la audiencia, por lo que debe verificarse la razón jurídica para proceder al reemplazo. Por ejemplo, cuando la suspensión manifieste riesgo de pérdida de prueba o una actuación urgente que no pueda ser aplazada, ni permita una suspensión.

iii) El magistrado sólo podrá ser reemplazado por una sola vez, esto es, que pueden darse tres supuestos. 1) Cuando el juez se ausente por un lapso menor y dentro de una sesión continua; 2) Cuando se aleje por una sesión continua; y 3) Cuando se ausente después del lapso máximo de una suspensión. El juez reemplazado no puede ser sustituido por más de una actuación, por lo que de presentarse una situación de reemplazo en más de una oportunidad, el juicio se interrumpe y debe volver a realizarse.

iv) En atención al requisito anterior, el reemplazo del magistrado está condicionado a su regreso a la audiencia, una vez desaparezca la causa de la inconcurrencia. Tal regla es expresa en el artículo 359.2 NCPP, que afirma que la condición es que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. Alterar el ordenamiento jurídico, sustituyendo el término reemplazado por reemplazante, atribuyendo ello a un error gramatical, no sólo manifiesta una flagrante decisión prevaricadora, sino que vulnera en mayor medida el principio de inmediación, cuando debería optimizarse en la mayor medida de lo posible.

v) Si la ausencia temporal se produjera en la última sesión o en los alegatos finales, el juicio se quiebra y debe celebrarse nuevamente, puesto que ello impediría cumplir la condición de la cláusula legal sobre el regreso del magistrado temporalmente ausente, para continuar interviniendo en el juicio.

vi) En los casos de reemplazo, las actuaciones no presenciadas ni apreciadas por el juez ausente, le deben ser comunicadas en la forma más auténticamente posible, ya sea por los medios técnicos, por la comunicación personal del juez reemplazante, o por la deliberación con los otros miembros del colegiado no reemplazados. De tal forma, el juez reemplazante temporalmente, no posee información suficiente para decidir el caso, pues en atención a la inmediación, tal conocimiento le corresponde siempre al que inició el juicio.

d) Ninguna norma del sistema penal vigente autoriza al órgano jurisdiccional una sustitución definitiva, por lo que de darse el caso, es aplicable la regla general de interrupción y quiebre del juicio oral. El artículo 266 del Código de Procedimientos Penales, está pensado para un sistema inquisitivo escritural, donde no predomina el principio de inmediación, como en el sistema acusatorio contenido en el código procesal penal. Confundir ambos sistemas, no sólo denota desconocimiento, sino la implícita y peligrosa equiparación de dos sistemas de justicia opuestos.

e) La Corte Suprema no está legitimada para hacer fe de erratas del legislador, por lo que de considerar que hay un “error gramatical” (negada claro está) entre los términos reemplazado y reemplazante, como se ha atrevido a afirmar en la Casación N° 736-2016 Ancash, debe ser el propio emisor de la norma, quien modifique y publique el disque error en el diario oficial El Peruano.

f) Donde la Suprema Corte encuentra error, el sistema acusatorio contenido en el vigente código procesal penal (Dec. Leg. 957) encuentra claridad, pues el principio de inmediación, materializado en el principio de identidad física del juzgador, no puede ser fácilmente derrotable, sino que se constituye en una regla necesaria y obligatoria, que brinde las garantías sobre la decisión de quien apreció las pruebas personal y directamente.