La banda criminal en la legislación penal peruana, por Víctor Prado Saldarriaga

Sobre la criminalidad organizada en el Perú

El Latinobarómetro destacó en su informe 2018 que la delincuencia constituye el segundo de los principales problemas que aquejan a los ciudadanos en nuestra Región (19%). Sin embargo, en el desagregado por país de este revelador dato psicosocial, los peruanos también califican a la delincuencia como el más importante problema nacional (24%). Ello, por lo demás, es una clara consecuencia de la presencia visualizable y permanentemente socializada en los medios de comunicación, de distintas clases de criminalidad violenta como los robos, la violación sexual, los feminicidios o el sicariato (Corporación Latinobarómetro. Informe 2018.CAF.Santiago de Chile. 2018, pp. 57-61).

Efectivamente, en el caso del Perú,  la información suministrada por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público también advierte que la interacción social y la rutina cotidiana de los ciudadanos peruanos, se encuentran actualmente inmersas en una “escalada de violencia”, la cual, además, es mayormente activada  y mantenida con el concurso delictivo de personas jóvenes de la población del país. Por ejemplo, se señala que los implicados en delitos de homicidio, sicariato, robo y extorsión “son en mayor porcentaje jóvenes entre 18 y 34 años”. Ello pone en evidencia una precocidad en el inicio de la carrera criminal violenta y la ostensible falla del Estado en los programas de prevención de la delincuencia juvenil (Observatorio de Criminalidad. Criminalidad Común 2013- 2018. Ministerio Público-Fiscalía de la Nación. Lima. Octubre 2018, pp. 16-27). Asimismo, en un importante estudio de georeferencia este mismo centro de monitoreo de la criminalidad nacional ha diseñado detallados mapas del delito violento en el Perú, indicando en ellos las áreas geográficas de mayor índice de delincuencia violenta, así como importantes características descriptivas sobre cada tipo de delito, rasgos victimológicos, modus operandi, tasas de frecuencia, etc. (Cfr. Observatorio de Criminalidad. Mapas del Delito 2013-2017. Ministerio Público-Fiscalía de la Nación. Lima. Octubre 2018, pp. 10-19).

Cabe agregar que otros indicadores nacionales validan tal percepción ciudadana al dar cuenta periódica de la realización de los denominados “Megaoperativos” que ejecutan conjuntamente la Policía Nacional  y el Ministerio Público para intervenir y  disociar organizaciones criminales dedicadas a la comisión de delitos violentos o a la activación de mercados ilegales. En efecto, según el Ministerio del interior entre julio de 2016 y julio de 2018 se realizaron en el ámbito nacional 144 Megaoperativos que dieron como resultado la desarticulación de 135 organizaciones criminales y la detención de 2088 personas.(Cfr. Ministerio del Interior. Megaoperativos contra el crimen organizado. Primer año de gestión. GBF Grafic. EIRL. Lima. 2017, pp. 39-167).

Sobre las características de las organizaciones criminales intervenidas se ha señalado lo siguiente: “Las organizaciones criminales capturadas durante los Megaoperativos son diversas y complejas. Su principal objetivo es la generación de ganancias de origen ilícito. Para ello, incursionan en delitos contra el patrimonio (extorsión, hurto, robo agravado, estafa) y otros que facilitan su accionar criminal (tráfico de armas, corrupción). Por otro lado, varias organizaciones incurren en delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, sicariato, lesiones para asegurar el control territorial de las zonas en las que operan, eliminar oponentes, amenazar a sus víctimas e infundir temor en la población”. Además, en lo que concierne a su estructura organizacional se ha identificado que “presentan un organigrama complejo, dictado por la especialización y diversificación de roles y funciones. En el caso de las organizaciones que se dedicaban a los delitos patrimoniales violentos en la costa norte del país se pudo constatar que existe una estructura jerárquica. Se identificó un cabecilla-en algunos casos recluido en un establecimiento penitenciario- y uno o varios lugartenientes encargados de supervisar las diferentes actividades criminales de la organización. Así en las estructuras más complejas existían hasta cinco células especializadas en extorsión, robos agravados, tráfico de terrenos entre otros. Estas células contaban entre sus miembros a ejecutores y colaboradores que brindaban información, prestaban sus nombres para transacciones financieras. Por otro lado en muchas de las organizaciones el control financiero de las actividades delictivas es realizado por familiares o personas que gozan de la confianza del cabecillas.

En el caso de las redes dedicadas al lavado de activos se pudo identificar a núcleos familiares que manejaban las principales empresas de fachada y algunos testaferros involucrados en las actividades financieras. No cuentan con una estructura jerárquica pero emplean una red especializada vinculada a las finanzas y actividades empresariales de la organización” (Ministerio del Interior. Megaoperativos contra el crimen organizado. Primer año de gestión .Ob. Cit., pp. 183-186).

Ahora bien, en base a la escasa información criminológica y criminalística disponible es pertinente ratificar, como lo hemos señalado en publicaciones anteriores, que en nuestra realidad actual coexisten dos modalidades muy definidas y diferentes de criminalidad organizada. Esto es, se identifican en el entorno nacionalidad una dualidad de manifestaciones paralelas de delincuencia que se realizan y reproducen a partir de estructuras organizacionales de diseño básico o complejo. Por un lado se encuentran aquellas estructuras criminales dedicadas a la realización de delitos violentos y de despojo como el robo, el secuestro o la extorsión y a las cuales tradicionalmente se les ha identificado como bandas Y, por otro lado, existen también otras organizaciones criminales de configuración más compleja y especializada dedicada a la instalación y control de mercados de bienes y servicios ilícitos. Se trata de modalidades modernas de criminalidad organizada productiva y que integra a emprendedores con negocios ilegales como el tráfico ilícito de drogas, el lavado de activos, la corrupción administrativa, la minería ilegal o la trata de personas. A estas últimas se les denomina organizaciones criminales emergentes y son las que general o procesan el mayor flujo del capital componente del producto criminal bruto nacional. La situación, pues, de la criminalidad organizada en el Perú del tercer milenio se hace cada vez más sensible y visible a la población del país, aunque resultan todavía nebulosos sus contornos empíricos y su explicación o dimensionamiento etiológico.

En dicho contexto es pertinente destacar que diferentes estudios empíricos han puesto de manifiesto el avance de la criminalidad organizada como poder paralelo y oculto que puede interferir e influenciar en diferentes sectores de la economía, la política y el desarrollo descentralizado del país. Por ejemplo, en la XXXVIII Encuesta del Poder 2018, realizada a por Ipsos Perú para Semana Económica, se identificó al narcotráfico (98%), el crimen organizado (81%) y la minería ilegal(75%) como “los grupos de poder al margen de la ley que tienen mayor capacidad de influir en la política del país”. Cabe agregar también que en comparación con los datos aportados por el mismo sondeo de opinión en el año 2017, se aprecia un incremento porcentual importante en lo que concierne al poder de influencia que hoy ostenta el crimen organizado respecto al año anterior (56%). No ocurre lo mismo en lo que corresponde a la delincuencia común cuya capacidad de influencia en el entorno nacional se identifica como de escaso poder (5% en el año 2018 y 9% en el año 2017).

Otro aspecto importante a tener en cuenta en esta breve caracterización de la situación de la criminalidad organizada en el Perú, guarda relación con las políticas públicas que se diseñan para su prevención y control. En efecto, dado que a aquella modalidad de delincuencia tradicional y agresiva se le coloca siempre como la imagen de la inseguridad ciudadana, es hacia ella donde predominantemente convergen de modo espontáneo, disperso y continuo, un inagotable conjunto de medidas de orientación punitivista. Las cuales convierten a las penas de cadena perpetua o temporales de 35 años de privación de la libertad, así como a la proliferación de agravantes específicas o de agravantes cualificadas como la reincidencia y la habitualidad, las estrategias más recurrentes contra la criminalidad común y violenta  No obstante, también se han consensuado algunas políticas preventivas a través de programas y planes intersectoriales de seguridad ciudadana.

Paralelamente, en lo que concierne al espacio de la criminalidad organizada emergente, las políticas y estrategias nacionales suelen concentrarse en la búsqueda de una asimilación y alineamiento, lo más afinado posible, a los estándares específicos que establecen los convenios internacionales. En este dominio también se ha vuelto una práctica común del Estado peruano el producir continuamente planes nacionales multisectoriales para atender las formas más representativas de esta criminalidad organizada de orientación emprendedora como la trata de personas, la corrupción, el lavado de activos, la financiación del terrorismo o la minería ilegal.

Un ejemplo adicional de la construcción poco coherente y  mayormente coyuntural de la política criminal contra ambas formas de delincuencia organizada, que afectan actualmente a la sociedad peruana, fue la promulgación de la Ley 30077 o Ley Contra el Crimen Organizado del 26 de julio de 2013. Dicha norma reproduce en gran medida iguales objetivos, características y contenidos que poseen otras leyes similares hay vigentes en varios países de la región que afrontan el mismo fenómeno delictivo. Cabe agregar que las reformas ocurridas en su articulado han estado, sobre todo, orientadas a potenciar las facultades de investigación y juzgamiento de este tipo de hechos punibles.

Ahora bien, para concluir, es de mencionar que en relación a indicadores de prevalencia de la criminalidad violenta, el recientemente aprobado Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2019-2023, propone metas cuantitativas de reducción significativa en su Objetivo Estratégico N° 5  referido a la tasa de victimización por delitos cometidos por bandas criminales contra personas naturales o jurídicas. Es así que partiendo de una línea de base que refleja la tasa de incidencia por cada cien mil habitantes en el año 2017, en torno a tres modalidades delictivas (robos en negocios, extorsión y secuestros), se proyecta disminuirla considerablemente hacia el año 2023 en la proporción siguiente:

  • Tasa de victimización por robos en negocios 681 se espera reducirla a 437.
  • Tasa de victimización por extorsión 402 se espera reducirla a 248.
  • Tasa de victimización por secuestro 30 se espera reducirla a 16.

Con relación a las manifestaciones activas de criminalidad organizada en el Perú, seis constituyen las de mayor presencia y operatividad. Se trata en lo específico de las siguientes:

  • Tráfico ilícito de drogas
  • Minería ilegal.
  • Trata de personas.
  • Lavado de activos.
  • Corrupción.
  • Tráfico de terrenos.
  • Delitos comunes patrimoniales y contra la libertad ambulatoria.
  • Delitos cibernéticos

La experiencia reciente ha mostrado que todas estas modalidades de delincuencia organizada han consolidado sus mercados ilegales, sus circuitos operativos y sus capacidades de influenciar e infiltrar diferentes componentes del  entorno nacional. Tal vez el espacio de influencia y penetración que se ha visualizado con mayor intensidad en los últimos cinco años, es aquel que corresponde al escenario político. En este dominio se han detectado alarmas significativas que comprometen a diversos sectores e instituciones con la realización, favorecimiento o encubrimiento de delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos y corrupción administrativa. Por lo demás la imputación y procesamiento de muchos de estos actos involucran a personas expuestas políticamente. Cabe señalar que ya en el año 2016, TORRES ofrecía un diagnostico similar advirtiendo que “las mafias del crimen organizado han buscado diversos mecanismos para penetrar al sistema y conseguir distintos niveles de complejidad y permisibilidad de autoridades para la realización de sus actividades ilícitas. La fragilidad estatal, su limitado alcance hacia territorios de difícil acceso y población remota, el escaso presupuesto asignado para la lucha contra la corrupción, el inconcluso y limitado proceso de descentralización, el bajo nivel de institucionalidad y transparencia partidaria y la escasa fiscalización por parte de la ciudadanía y los órganos  de control gubernamental, entre otros factores, han fomentado la existencia de un clima propicio para la entrada del crimen organizado en la arena política” Juan Manuel Torres. Criminalidad Organizada en el Perú: Narcotráfico, Corrupción y otros Delitos. Centro de Investigación Drogas y Derechos Humanos. Lima. 2016, p. 41).

Cabe señalar, finalmente, que los principales delitos que representan la criminalidad organizada, que coexisten en nuestra realidad presente, poseen características diferentes entre sí, sobre todo en lo que atañe a su dinámica de crecimiento, a sus coordenadas de georreferencia, así como a sus patrones operativos y sus niveles de visualización en la comunidad nacional. De todo lo cual ya hemos formulado descripciones más o menos detalladas en publicaciones precedentes a las cuales nos remitimos (Cfr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Criminalidad Organizda. Parte Especial. Instituto Pacifico. Lima. 2016, pp. 64-71).

A continuación haremos un breve análisis dogmático del delito de banda criminal y que en nuestra tipología va asociado mayormente a la comisión de delitos violentos contra la vida o el patrimonio.

Sobre el delito de banda criminal

El termino banda criminal posee antecedentes normativos que se remontan al Código Penal de 1924. En este precedente legislativo nacional la banda era considerada una circunstancia agravante en los delitos patrimoniales de hurto. En efecto, como se mencionó anteriormente, el artículo 238º sobrecriminalizaba los hurtos que eran cometidos por quien actuaba “en calidad de afiliado a una banda”. ROY FREYRE,  al comentar esta disposición legal, señalaba que por banda debe considerarse “a la organización, más o menos jerarquizada, compuesta de tres o más sujetos, con armas o sin ellas, por lo común delincuentes habituales, que se asociaron para cometer delitos múltiples e indeterminados” (Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal Peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima. 1983, p. 68).

Aquella misma función de calificante penal, también le fue asignada inicialmente asignada a la banda en el Código Penal de 1991. Es más, incluso en algunos delitos ella era referida como una estructura delictiva alterna a la noción de organización criminal o de asociación delictiva. Así, por ejemplo, según la redacción del párrafo final del artículo 189º, que introdujo el Decreto Legislativo 896 del 23 de mayo de 1998, se reguló como agravante específica de segundo grado o nivel, que el agente de un delito de robo lo cometiera “en calidad de integrante de una organización delictiva o banda”. Algo similar ocurrió en la redacción original del inciso 1 del artículo 257º-A del Código Penal, que fuera incorporado por la Ley 27593 de 13 de diciembre de 2001. En dicha norma legal se consignó como circunstancia agravante específica de los delitos monetarios, el que el agente hubiese actuado “como miembro de una asociación delictiva o en calidad de integrante de una banda”.

Ahora bien, fue el Decreto Legislativo 1244 el que introdujo en la Parte Especial del Código Penal, el artículo 317°-B para tipificar y sancionar de modo autónomo un nuevo delito bajo la denominación de “Banda Criminal”. Se trataba de una disposición penal inédita para nuestra legislación, pero cuya construcción normativa adolecía de una técnica legislativa muy deficiente. El texto legal incorporado fue el siguiente:

El que constituye o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317°, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Al parecer la fuente legal extranjera seguida por el legislador nacional fue el  párrafo final, del inciso 1, del artículo 570º ter del Código Penal español. Efectivamente, esta norma penal hispana  reprime el delito de grupo criminal precisando lo siguiente. “A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos”.

Sobre la necesidad y utilidad de este nuevo delito, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativos 1244 sólo da explicaciones difusas e incoherentes que denotan graves carencias de soporte técnico y criminológico. Por ejemplo, se llegó a mencionar lo siguiente: “No pretendemos redundar en lo que otros ya han señalado, pero sí dar por sentado algunos puntos sobre su configuración y su relación con el delito de asociación ilícita para delinquir, tipificado en el artículo 317, del código penal, todo ello con la finalidad de aterrizar en el objetivo del presente documento, cual es, dar cuenta de la carencia o la inexistencia de un tipo penal que sancione a aquellos grupos criminales que, sin presentar la complejidad de las grandes organizaciones criminales de corte empresarial en su conformación, la permanencia en su duración y la periodicidad en su accionar ilícito, afectan con mucho mayor ámbito, frecuencia y rigor a nuestra sociedad”(Ídem).

Todo indica que el objetivo político criminal de la incorporación de este innovador hecho punible en  nuestra legislación penal sustanticva, fue cubrir las deficiencias operativas que demostraron las agencias de persecución y sanción del delito, al investigar o juzgar los actos tipificados en el artículo 317° del Código Penal. Al respecto se sostuvo lo siguiente: “El 73% de la carga(….), está conformada por casos donde no existen elementos para poder acreditar la existencia de organizaciones criminales, debido a que el grueso de estos casos son bandas, las cuales no presentan las características de alta complejidad de su composición en el número de sus integrantes, organización, permanencia y estabilidad […].Segundo, que al no existir un tipo penal que sancione a las bandas criminales, los operadores de justicia aplican el tipo penal más cercano que es asociación ilícita para delinquir, trayendo como consecuencia que en el transcurrir del tiempo dichos casos sean archivados en tanto nunca se configuró el citado delito, dejando así impune las conductas criminales o sancionándolas por conductas más leves” (Ídem).

En cuanto a errores técnicos, el tipo penal de “banda criminal” es sumamente confuso e incompleto. Por ejemplo, sólo considera punibles los actos de constituir o integrar una unión de dos o más personas. La cual, además, debe tener como finalidad la comisión de delitos concertadamente; es decir, de hechos punibles futuros que operan como una tendencia interna trascendente de quienes constituyen o integran tal unión criminal que ha de ser necesariamente predelictiva. Esto significa que no es un componente de la tipicidad el cometer de modo concreto un delito como el hurto, el robo o el secuestro. Esta regulación se asemeja, por tanto, a una forma de conspiración criminal, similar a la que se encuentra regulada en el inciso 4 del artículo 296° del Código Penal. Cabe mencionar que en la doctrina española también se han planteado dudas al discutir los alcances dogmáticos del “grupo criminal”.  Al respecto, por ejemplo, LLOBET ANGLÍ ha señalado sobre este delito que “es realmente difícil diferenciarlo de la mera codelincuencia” (Mariona LLobet Anglí. Delitos Contra el Orden Público. Jesús-María Silva Sánchez (Dir.)-Ramón Ragués i Vallés (Coord.).Lecciones de Derecho Penal.Atelier. Barcelona. 2018,p. 443). Por su parte MUÑOZ CONDE ha  anotado también que “menos prolija es la descripción de la conducta típica en el art. 570ª ter.1 que sólo recoge las conductas de constitución, financiamiento o integración en el grupo criminal. Pero dada la estrecha relación del grupo con la organización criminal, es probable que los casos más relevantes de constitución o financiación del grupo sean reconducibles a la organización criminal, mientras que, si no llega al nivel de concertación y coordinación que exige ésta ni tiene una cierta permanencia en el tiempo, no tiene por qué ser tratado de forma diferente a las distintas formas de codelincuencia, sean estas constitutivas de coautoría, cooperación necesaria o complicidad, o la preparatoria de conspiración” ”(Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal. Parte Especial. 21ª  Edición. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 773).

Por otro lado, resulta necesario descartar que con el artículo 317°-B  se pretenda criminalizar de forma autónoma al concierto criminal. Sobre todo porque este  último, siempre ha sido regulado en el derecho penal nacional solamente como una circunstancia agravante específica por pluralidad de agentes. Y, además, únicamente aplicable a determinados delitos cuando son cometidos conjuntamente por varias personas en condición de coautores. Asimismo, porque de haber sido aquella la intención del legislador, hubiera bastado con construir una fórmula legal menos equivoca y no adscribirle la inadecuada sumilla de “banda criminal”. Esto es, habría sido suficiente con sancionar penalmente “a quienes se concierten para cometer delitos”.

Pero, además, la redacción utilizada exige la presencia de un presupuesto negativo para que este raro delito se perfeccione, cual es que la unión delictiva constituida o integrada por sus autores no reúna “alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317°”, ¿cuáles? o ¿cuántas? Nada de ello se específica en el artículo 317°-B ni se esclarece mínimamente en la Exposición de Motivos de dicha norma. De allí que sea explicable el desconcierto, la incoherencia y la especulación hermenéutica que sobre sus características típicas se aprecia en los comentarios que se formulan a este confuso delito (Marcial Eloy Páucar Chappa. El Delito de Organización Criminal y Banda Criminal en el Perú, p. 32 y ss.; Iván Pedro Guevara Vásquez. A Propósito del Decreto Legislativo N° 1244, p. 51 y ss.; Miguel Toyohama Arakaki. El Delito de Organización Criminal. Comentarios a partir del Decreto Legislativo N° 1244, p. 74 y ss. Todos en Actualidad Penal N° 31.Enero de 2017). Ahora bien, es de agregar a lo señalado que en la jurisprudencia española se han planteado algunas alternativas hermenéuticas no menos convincentes. Es así que en la Sentencia del Tribunal Supremo 134/2018, se ha llegado a sostener que “mientras que la organización criminal requiere necesariamente la concurrencia de ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas, el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de ellos, o cuando concurra uno solo” (Citado por Mariona LLobet Anglí. Delitos Contra el Orden Público. Jesús-María Silva Sánchez (Dir.)-Ramón Ragués i Vallés (Coord.).Ob. Cit., p. 443).

En cuanto a su calificación criminológica este delito  es de mencionar que él no tiene la más mínima relación con la tipología criminal que corresponde en la literatura especializada y en el derecho comparado a una “banda criminal”. La cual reúne históricamente cuatro componentes característicos: pluralidad de agentes, estructura jerárquica, continuidad delictiva y ejecución de delitos comunes violentos. En ese sentido, MCINTOSH se refería a estas rusticas organizaciones delictivas como representativas de una tipología a la que denominó “organización picaresca” y donde estaban considerados tanto los bandoleros como los piratas (Cfr. Mary Macintosh. La Organización del Crimen. Siglo XXI Editores. Cuarta Reimpresión. México. 2008, p.35-41).

Pero, además, la banda criminal es una forma anacrónica de organización criminal, por lo que ya está técnicamente cubierta por la previsión del artículo 317° del Código Penal. De allí que en el derecho penal alemán donde se conserva también esta antigua denominación y se alude a delitos cometidos en banda, se ha procurado siempre diferenciarla de la asociación ilícita que equivale a lo que nuestro derecho penal califica como organización criminal, tomando en cuenta un componente fundamental temporal. En ese sentido, ROMERO SÁNCHEZ  destaca que “el actual concepto de banda en el derecho penal alemán está fundamentado en la prognosis abstracta resultante del acuerdo general y previamente establecido de varias personas para delinquir por un cierto tiempo, así como también en la peligrosidad concreta para el bien jurídico protegido, derivada de la comisión de un hecho punible por varios miembros de una banda” (Angélica Romero Sánchez. La Asociación Criminal y los Delitos en Banda en el Derecho Penal Alemán. Fundamentos Históricos, Dogmáticos y de Política Criminal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.2015, p. 68).

Ahora bien a diferencia del delito de organización criminal en el de banda el artículo 317-B sólo ha considerado dos conductas típicas constituir o integrar. Se trata por tanto de un tipo penal alternativo. En el derecho penal español el delito de grupo criminal incluye también el acto de financiar (Cfr. Artículo 570º ter. 1).

En cuanto al sujeto activo este puede serlo cualquier persona que interviene en la unión o concertación que la ley establece como elementos constitutivos de la banda criminal. Sea que los agentes se unan y concierten para dar vida a la banda criminal o sea que lo hagan para integrarla adhiriéndose a ella  luego de su constitución.

El sujeto pasivo también es indeterminado y se representa en el colectivo social que ve amenazado o comprometido  su sosiego y paz con la fundación  y la existencia de bandas criminales.

Constituir una banda criminal. Alude a todo acto fundacional que debe involucrar cuando menos a dos personas que acuerdan constituir la banda con la finalidad compartida de que se dedique a cometer delitos. En tanto la norma no considera  a los actos de organización como conductas alternas a la de constitución ellos pueden ser comprendidos también en la contusión siempre que ello comporte, simplemente, establecer por consenso una estructura básica y un orden interno para la realización de sus fines delictivos.

Integrar una banda criminal. Comprende la simple adhesión material a la banda criminal y luego que ella ya se ha constituido. El integrante, por tanto, no está comprendido en la conducta anteriormente señalada. No obstante el integrante puede también fungir funcionalmente como un organizador o promotor de la banda si realiza actos propios de dotar de orden interno a la banda ya constituida o de impulsar su expansión, crecimiento y desarrollo operativo. Incluso si además de su incorporación en la banda operara aportando recursos financieros para el accionar de la misma también incurriría en un acto de integración. En la doctrina española se postula también una interpretación análoga, al precisar que “dichos sujetos han de entenderse consumidos en la modalidad genérica del integrante” (Mariona LLobet Anglí. Delitos Contra el Orden Público. Jesús-María Silva Sánchez (Dir.)-Ramón Ragués i Vallés (Coord.).Ob. Cit., p. 443).

La tipicidad subjetiva de la banda criminal es como en el delito de organización criminal dolosa. Asimismo,  se requiere también, como se  mencionó anteriormente, de la concurrencia de una tendencia interna trascendente, la cual es indicada en la ley al exigirse que los actos de constitución o integración de la banda criminal tengan “por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente”

El delito de banda criminal es de consumación permanente desde que se produjo su constitución o integración. En consecuencia  no se requiere que la banda, después de constituida o integrada, realice o disponga  desde su interior la comisión de un delito concreto.

En cuanto a la  penalidad conminada para el delito del artículo 317°-B, cabe señalar que ella es conjunta e integra penas privativas de libertad con penas de multa. Además, es de destacar también que para este hecho punible no se han incluido circunstancias agravantes específicas. Esto último llama la atención, ya que en el derecho penal español, que sirvió de fuente al legislador peruano, si se han regulado agravantes específicas sobre todo tomando en cuenta  que “el grupo esté formado por un elevado número de personas, disponga de armas o instrumentos peligrosos o de medios tecnológicos aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables” (Mariona LLobet Anglí. Delitos Contra el Orden Público. Jesús-María Silva Sánchez (Dir.)-Ramón Ragués i Vallés (Coord.).Ob. Cit., p. 444).

Y para concluir estas reflexiones críticas sobre el delito de banda criminal, resulta pertinente recomendar, a modo de propuesta de lege ferenda, que el tipo penal que lo criminaliza sea suprimido por ser innecesario y confuso. No obstante, también sería factible reformular su actual redacción típica  para transformarlo en un nuevo delito dirigido a sancionar toda forma de conspiración criminal. Cabe recordar que esta modalidad delictiva ha sido requerida por la Convención de Palermo, pero el legislador nacional sólo la ha considerado para el caso del sicariato (Cfr. Artículo 108°-D)  y del tráfico ilícito de drogas (Cfr. Artículo 296° in fine). Al respecto es de mencionar que en el artículo 571°, del Proyecto de Código Penal de 2016, se ha propuesto la criminalización autónoma y genérica de un delito de conspiración para delinquir, en el los términos siguientes: “El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en este código es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.