El aumento repentino e ilegal de la remuneración, ¿constituye exacción ilegal o peculado?

Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo siguiente: “Los hechos se tipifican en el delito de exacción ilegal, pues en el artículo 383° del CP se prevé como conducta delictiva el hacer pagar emolumentos (honorarios, sueldos o remuneraciones) no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal”.

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TEMA N° 4

EL INCREMENTO DE REMUNERACIÓN, ¿CONSTITUYE DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL O PECULADO?

El aumento repentino y sin respeto de los parámetros de la ley de presupuesto, de la remuneración por el sujeto público, ¿constituye el delito de exacción ilegal o el de peculado?

Primera Ponencia

Los hechos se tipifican en el delito de exacción ilegal, pues en el artículo 383° del CP se prevé como conducta delictiva el hacer pagar emolumentos (honorarios, sueldos o remuneraciones) no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal.

Segunda Ponencia

Los hechos configuran el delito de peculado doloso, toda vez que en la fórmula legislativa que recoge el artículo 387° del CP prevé que se perfecciona el delito cuando el funcionarlo o servidor público, abusando del ejercicio de su cargo, se apropia para sí o para otro del patrimonio público (caudales y efectos) de cualquier forma.

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[Surgió tercera ponencia que se detalla líneas abajo]

Fundamentos

El caso que fue objeto de proceso que finalizó con la sentencia casatoria N° 977-2016/Cusco, es el siguiente: el encausado en su calidad de alcalde de la municipalidad distrital, utilizó el “Pliego de Reclamos del años dos mil ocho”, presentado por el sindicato de trabajadores, para obtener un incremento ilegal de sus remuneraciones, de los gerentes y de los jefes de área, así como de las dietas de los regidores. Con este propósito configuró un procedimiento con varios pasos y se concertó para tal efecto con los funcionarios beneficiados.

Este hecho fue calificado por el titular de la acción penal y, por tanto, se acusó a los procesados por el delito de exacción ilegal. Asimismo, los jueces de primera instancia, luego de realizar el correspondiente juzgamiento, condenaron a los acusados por el citado delito. Al interponerse el correspondiente recurso de apelación, la Sala de Apelaciones, luego de realizar el juicio oral de apelación de sentencia, confirmó la condena de los procesados por el delito de exacción ¡legal. La consideración central para la condena se resume en el hecho concreto de que los procesados, en tanto sujetos públicos, realizaron todo un procedimiento aparentemente regular para hacerse dar un incremento de sus remuneraciones y dietas sin respetar los parámetros de la ley de presupuesto.

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Sin embargo, en la Casación N° 977-2016/Cusco, precisando que la acción típica de hacer dar en el delito de exacción ilegal importa la utilización de medios fraudulentos, mentidos, engañosos, que inducen a error al sujeto pasivo, se concluyó que los hechos no configuran el delito de exacción ilegal (igual criterio se expresó en el recurso de nulidad N° 861-2001-Cusco, de fecha veintitrés de enero del dos mil dos).

En efecto, se argumenta que en el caso, en el marco de un pliego de reclamos, que importaba un aumento de remuneraciones de todas las categorías y que se comprenda en él al conjunto de servidores y funcionarios municipales, se procedió a aumentar las remuneraciones al personal municipal, y que, acto seguido, a pedido de los regidores, se les incluyó fijándose nuevos montos respecto de las dietas que percibían. Se cumplió formalmente con los pasos necesarios para ello y luego se emitieron acuerdos municipales y resoluciones de alcaldía concretando esos aumentos -imprescindibles dentro de las competencias municipales-, cuya ilegalidad no está en discusión. Es decir, se emitieron decisiones formalmente adecuadas, por lo que no es posible sostener que persiguieron engañar a los funcionarios competentes del Área de Finanzas y Tesorería. Es verdad que, materialmente, los acuerdos y resoluciones vulneraron la legislación presupuestal, pero no toda ¡legalidad presupuestal constituye delito. En conclusión, se casó la sentencia. Del razonamiento anterior puede inferirse que tal hecho podría configurar otro ilícito contra la administración pública como sería el delito de peculado, toda vez que este delito previsto en el artículo 389 del CP se configura cuando el sujeto público se apropia de dinero público, de cualquier forma, para sí o para otro.

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1. GRUPOS DE TRABAJO:

En este estado, el doctor Juan Guillermo Riquelme Piscoya, Director de Debates e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, concede el uso de la palabra a los señores relatores de cada grupo de trabajo a fin de dar lectura a las conclusiones arribadas en los abajos de talleres, conforme se detalla a continuación:

Grupo N° 01: El señor relator Dr. Carlos Richar Carhuancho Mucha, manifestó que el grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, manifestando que “Los hechos que tipifican en el delito de exacción ilegal, toda vez que el artículo 383° del Código Penal prevé como conducta delictiva el hacer pagar emolumentos (honorarios, sueldos o remuneraciones) no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal

Grupo N° 02: El señor relator Dr. Richard Llacsahuanga Chávez, sostuvo que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, estableciendo que “Los hechos configuran el delito de peculado doloso, toda vez que en la fórmula legislativa que recoge el artículo 387° del Código Penal que prevé que se perfecciona el delito cuando el funcionario o servidor público abusando del ejercicio de su cargo se apropia para sí o para otro el patrimonio público (causales y efectos) de cualquier forma. En el presente caso, la remuneración y dieta de Alcalde y Regidores se encuentra regulado por las normas presupuestales y provienen de los fondos públicos, por lo que de proceder a un incremento de dicha remuneración y dieta en transgresión de dichas normas presupuestales constituyen una afectación al patrimonio de la entidad, configurándose una apropiación indebida de los mismos, por lo que se configura el delito de peculado doloso. El tipo penal de exacción ¡legal tiene como sujeto pasivo al administrado al que se le exige cobros indebidos o emolumentos que no tiene obligación de abonar o se le exige más de lo que la ley manda”.

Grupo N° 03: El señor relator Dr. Oswaldo Simón Velarde Abanto, expreso que el grupo por UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia. Siendo un total de seis (06) votos declarando que “Primero.- El delito de exacción ilegal, en sus modalidades de hacer pagar o entregar, no exige la utilización de un medio fraudulento. Segundo.- Las normas presupuéstales y administrativas reglamentarias establecen los límites para que estos emolumentos sean debidos o indebidos”.

Grupo N° 04: La señora relatora Dra. Elcira Farfán Quispe, señala que su Grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, precisando que “Primero.- Que el grupo no comparte los fundamentos de la Casación N° 977-2016-Cusco. Segundo.- Que, al haberse establecido por el legislador un tipo especial para tipificar el delito de exacción ¡legal, por principio de legalidad y especialidad prevalece sobre otro tipo penal ;omo es el caso del peculado”.

Grupo N° 05: El señor relator Dr. Reynaldo Luque Mamani, deja constancias que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos, estableciendo que “La idea central sería que para se configure el delito de peculado, hay dos vertientes, una de ellas es el peculado por apropiación, donde el bien (caudal público) se encuentra en posesión temporal del agente (administración, custodia, percepción); en el presente caso no encuadraría el tipo penal de peculado porque el bien no está a su disposición del sujeto público, sea en administración, custodia o percepción; entonces por el principio de especialidad el problema planteado encaja o calza, en el tipo penal de exacción ilegal, del artículo 383° del Código Penal. Al hacerse pago la remuneración no proviene de una acción individual, sino puede provenir de una acción plural o mediante acto normativo. Así, en este delito de exacción ilegal, antes del acto consumativo el sujeto público no estaba en posesión del bien”.

Grupo N° 06: El señor relator Dr. Humberto Araujo Zelada, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de ocho (08) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia, expresando que “El principio de legalidad comprende observar en rigor el contenido de la norma y la construcción de la misma bajo supuestos. En el presente caso se tiene que el delito de exacción ¡legal se configura de acuerdo al artículo 383 del Código Penal, bajo dos modalidades: cuando se exige o se hace pagar contribuciones que excedan a la tarifa legal, el cual es el primer supuesto, o cuando se hace pagar o se entregan emolumentos que excedan los fijados legalmente. Es este segundo supuesto en el que se configura el incremento irregular de remuneraciones, considerando que el término emolumentos es sinónimo de remuneraciones”.

Grupo N° 07: La señora relatora Dra. Clotilde Cavero Nalvarte, hace presente ue su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia, expresando que “Se considera que por el criterio de especialidad, ¡existiendo un tipo específico y además siendo la remuneración una contraprestación por el trabajo, no podría ser apropiación ni retribución”.

Grupo N° 08: El señor relator Dr. Máximo Belisario Torres Cruz, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhieren a una tercera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos, estableciendo que “No se configuran ni el delito de exacción ilegal ni el delito de peculado; y consecuentemente, no está de acuerdo con ninguna de las dos ponencias, siendo nuestra posición que se configuraría solo un ilícito administrativo, lo cual materializaría en esencia una tercera ponencia, sustentada en los siguientes argumentos”.

Grupo N° 09: La señora relatora Dra. Ana Elizabeth Sales del Castillo, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos, estableciendo que “Se adopta la primera ponencia puesto que por el principio de especialidad, el aumento repentino y sin respeto de los parámetros de la ley de presupuesto, de la remuneración por el sujeto público constituye el delito de exacción ilegal, el cual se encuentra tipificado y sancionado en el artículo 383° del Código Penal, siendo que en dicho dispositivo legal se prevé como conducta delictiva el hacer pagar emolumentos (honorarios, sueldos o remuneraciones) no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal”.

Grupo N° 10: La señora relatora Dra. María del Carmen Cornejo Lopera, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de un (01) voto por la primera ponencia, cinco (05) votos por la segunda ponencia y dos (02) votos por una tercera ponencia, estableciendo que “Debe partirse del principio de legalidad y de la ley cierta para todos los delitos, considerando que la ley penal detalla los componentes de cada delito; en la casación 977 se incluye en el análisis un elemento típico que es el engaño, que es ajeno a la descripción típica en la ley. El fundamento del delito de exacción ilegal es el abuso de poder del funcionario público, considerando que es un delito de protección del usuario frente al Estado. Razones por las cuales no puede configurarse el delito de exacción ilegal. Consideramos que todos los elementos del tipo penal de peculado en esta conducta, concurren en el funcionario público alcalde, quien es el titular del pliego presupuestal del municipio o región, y como tal tiene el deber funcional de garantizar el debido uso de los recursos asignados, no solo en su finalidad, sino también en su forma, lo que no alcanzaría a los regidores, quienes no tienen capacidad de administración ni de gasto, pudiéndose atribuírseles la condición de cómplices, de ser el caso”.

Grupo N° 11: El señor relator Dr. Iván Alberto Quispe Aucca, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, estableciendo que “El grupo por unanimidad y los fundamentos expuestos se adhieren a la ponencia N° 01 respecto a que los hechos propuestos se subsumen en la descripción típica contenida en el artículo 383° del Código Penal, el cual es aplicable en virtud del principio de especialidad”.

2. DEBATE:

Luego de leídas las conclusiones arribadas por los señores de los ocho grupos de trabajo, el Director de Debate e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, doctor Juan Riquelme Guillermo Piscoya concede el uso de la palabra a los señores jueces asistentes que deseen efectuar algún aporte adicional a los argumentos ya vertidos.

No existiendo pedidos de intervención se procede a la votación.

3. VOTACIÓN:

Concluido el debate en los grupos de taller, Director de Debate e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, doctor Juan Riquelme Guillermo Piscoya da inicio al conteo de los votos en base a las actas de votaciones de cada grupo con las precisiones y aclaraciones que se hicieron en la sesión plenaria, siendo el resultado el siguiente:

  • Primera ponencia: 74 votos
  • Segunda ponencia: 17 voto
  • Tercera ponencia: 11 votos
  • Abstenciones: 0 votos

4. CONCLUSIÓN PLENARIA:

El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo siguiente: “Los hechos se tipifican en el delito de exacción ilegal, pues en el artículo 383° del CP se prevé como conducta delictiva el hacer pagar emolumentos (honorarios, sueldos o remuneraciones) no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal”.

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