Alcances y precisiones conceptuales del asilo diplomático en el Sistema Interamericano

El debate sobre el asilo político ha sido constante en el devenir histórico de los gobiernos latinoamericanos. Además, a propósito de las crisis migratorias actuales en el continente, siempre ha existido un grado de confusión respecto a figuras de protección internacional de individuos, como el Estatuto de los Refugiados y la institución del asilo político.

En ese sentido, si bien el presente artículo propone abordar cuestiones relativas al asilo diplomático, también conviene hacer ciertas precisiones jurídicas respecto a instituciones internacionales como la del Estatuto de los Refugiados,en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, y la de los asilados territoriales y diplomáticos, reconocidos en algunos tratados de alcance interamericano, específicamente la Convención sobre Asilo Diplomático de Caracas de 1954.

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En primer término, el asilo, de manera general, “designa la protección que un Estado otorga en su territorio o en otro lugar dependiente de alguno de sus órganos a un individuo que lo solicita”[1]. Hace un par de años, la Corte Interamericana de Derechos humanos reconoció al asilo como la figura rectora que recoge la totalidad de las instituciones vinculadas a la protección internacional de las personas forzadas a huir de su país de nacionalidad o residencia habitual[2]. A partir de ello, estableció la siguiente división, la cual ha sido reiterada en la Opinión Consultiva OC-25/18 titulada La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección (interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos):

a) el asilo en sentido estricto o asilo político, señalado como “la protección que un Estado ofrece a personas que no son sus nacionales cuando su vida, integridad personal, seguridad y/o libertad se encuentran o podrían encontrar en peligro, con motivo de persecución por delitos políticos o comunes conexos con estos, o por motivos políticos”[3], que a su vez se clasifica en asilo territorial, consistente en el que se otorga dentro del territorio del estado asilante, y asilo diplomático, consistente en aquel que se brinda en legaciones, navíos de guerra aeronaves militares y campamentos, y;

b) el asilo bajo el Estatuto de Refugiado de acuerdo a la definición de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, es decir, “la persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él” [4]; y la definición regional ampliada de Cartagena, es decir, a “la persona que se ha visto obligada a huir de su país de nacionalidad o de residencia habitual por causa de la violación masiva de los derechos humanos, agresión extranjera, conflicto interno, ocupación o dominación extranjera; o en razón de acontecimientos que perturben gravemente el orden público”[5] [6].

Ahora bien, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de su competencia consultiva[7], ha esbozado precisiones entorno al viejo debate respecto de los alcances del artículo 22.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo XXVII de la Declaración Americana, algo que no quedó definido en el caso Pacheco Tineo vs. Bolivia. En ese sentido, si bien es cierto que la Opinión Consultiva 25/18 de la Corte Interamericana fue planteada por la República del Ecuador básicamente en relación al caso de Julián Assange, quien se encuentra asilado en la Embajada de Ecuador en Londres desde el año 2012, no menos cierto es que las conclusiones del Tribunal Interamericano tienen relevancia en el contexto peruano, debido a que la legislación nacional ha desarrollado casi la totalidad del corpus iuris internacional sobre la materia, tanto mediante la Ley Nº 27891, Ley del Refugiado, como con la Ley Nº 27840, Ley de Asilo, la que incluye la modalidad territorial y diplomática.

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En primer lugar, luego de abordar la primera cuestión abordada en la Opinión Consultiva, es decir, ¿es posible entender que el artículo 22.7 de la Convención Americana y el artículo XXVII de la Declaración Americana resguardan bajo el derecho humano a buscar y recibir asilo las diferentes modalidades, formas o categorías de asilo desarrolladas en el derecho internacional?, la Corte IDH empieza a realizar la primeras distinciones entre el asilo territorial y el estatuto de refugiado con el asilo diplomático, señalando que este último debe enmarcarse dentro de las relaciones interestatales y que, debido a que se otorga en el mismo territorio del estado que reclama al individuo, debe compatibilizarse con otras áreas del derecho internacional como las relaciones diplomáticas y el principio de no intervención[8].

Seguidamente, tras la aplicación de los criterios de interpretación de tratados generales, reconocidos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, y especiales en el caso de derechos humanos, según el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte IDH concluyó que el texto del artículo 22.7 de la Convención Americana y del artículo XXVII de la Declaración Americana, reconoce el derecho a buscar asilo en relación al estatuto de los refugiados y al asilo territorial, mas no el asilo diplomático. Además de ello, más allá de que la Corte Internacional de Justicia señaló en el caso Haya de la Torre que podría configurarse una costumbre regional en el caso del asilo diplomático, el Tribunal Interamericano concluyó que esta situación no se presenta debido a que no todos los Estados Miembros de la OEA reconocían, sea mediante la ratificación de los tratados o a través de la legislación interna, la figura del asilo diplomático, y que las convenciones sobre la materia tampoco son uniformes.

Finalmente, sobre el tema, la Corte IDH es enfática y considera que la expresa intención de no incluir al asilo diplomático dentro de la esfera del Sistema Interamericano de Derechos Humanos pudo deberse a la voluntad de concebir el asilo diplomático como un derecho del Estado o una prerrogativa estatal, y así conservar la potestad discrecional para su otorgamiento o rechazo en situaciones concretas[9], sin embargo, no queda claro, bajo el razonamiento de la Corte IDH por qué no podría entenderse en los mismos términos al asilo territorial, considerando que la justificación de ambos es la misma. En ese sentido, no entender el asilo territorial también como una potestad estatal haría casi invisible la diferenciación existente entre este y el estatuto de refugiado.

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En segundo lugar, la Corte IDH aborda la segunda cuestión planteada: ¿Cuáles son las obligaciones internacionales que se derivan de la Convención Americana y de la Declaración Americana en una situación de asilo diplomático para el Estado asilante? Al respecto, he aquí lo interesante en el desarrollo del Tribunal Interamericano toda vez que pese a señalar previamente que el asilo diplomático es un acto soberano de los Estados, determina que subsisten ciertas obligaciones de respeto y garantía que se deben cumplir, debido a que, si bien “no se considera que otorgar asilo constituya una función diplomática o consular de acuerdo al derecho internacional general, los Estados están obligados a respetar, por medio de todos sus funcionarios públicos y autoridades estatales, los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana de todas las personas bajo su jurisdicción sean o no nacionales, sin discriminación alguna”[10].

Respecto al debate si es que una legación diplomática forma parte de la jurisdicción de un Estado, la Corte precisó, tal como ya lo había hecho anteriormente[11], que el uso del término jurisdicción en el artículo 1.1 de la Convención Americana implica que el deber estatal de respeto y garantía de los derechos humanos se debe a toda persona que se encuentre en el territorio del Estado o que, de cualquier forma, sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control precedentes, es decir, que el hecho de que una persona se encuentre sometida a la jurisdicción del Estado no equivale a que se encuentre necesariamente en su territorio[12]. Además, recuerda similares conclusiones que han tenido otros órganos internacionales de derechos humanos como el Comité de Derechos Humanos[13] y por la Corte Internacional de Justicia[14].

Una vez definido lo anterior, la Corte entendió que una de las primeras garantías que resguarda a la persona que solicita asilo diplomático es el principio de no devolución o non-refoulement. Este principio tiene un origen único. Así, fue concebido con la finalidad de proteger a las personas dentro del contexto de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. En efecto, el artículo 33 de la Convención de 1951 dispone que “ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas”.

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Posteriormente, este principio extendió sus alcances de protección. Así, el artículo 3.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[15] señala que “ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”, sin embargo, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura[16] amplió la protección otorgada por este principio como medio de protección a otros derechos o circunstancias, por ejemplo, el derecho a la vida. En efecto, el artículo 13 de dicho instrumento estableció que “no se concederá la extradición ni se procederá a la devolución de la persona requerida cuando haya presunción fundada de que corre peligro su vida, de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes o de que será juzgada por tribunales de excepción o ad hoc en el Estado requirente.” Esta también fue la interpretación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que incluyó la protección frente a tratos crueles, inhumanos o degradantes, señalando que son los Estados Partes quienes deben evitar someter a las personas a estas situaciones tras la extradición, la expulsión o devolución a cualquier país[17]. Para terminar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala en su artículo 22, inciso 8, que “[e]n ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”. Por ello, en la Opinión Consultiva OC-25/18 se señala que “si bien el artículo 22.7 de la Convención Americana no contempla el asilo diplomático, el artículo 22.8, si establece la prohibición de expulsión o devolución de cualquier “extranjero” a “otro país, sea o no de origen”-es decir, a su país de nacionalidad o, en caso de apatridia, el de residencia habitual o bien a un tercer Estado-, en el cual “su derecho a la vida o a la libertad” estén “en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”[18].

En consecuencia, es posible afirmar que el principio de no devolución es un derecho que se aplica a toda persona sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuentre[19]. Lo anterior, demuestra que este principio se presenta en el derecho de los refugiados, tratados de extradición, derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos[20], y en la institución del asilo. Esto puede entenderse, a palabras de Cancado Trindade, en el sentido del efecto que ha existido de ampliar el contenido del principio de non refoulement. En efecto, primero como una prohibición del rechazo en la frontera y segundo con la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, como se ha evidenciado en los tratados de la materia[21] y finalmente con la protección del derecho a la libertad.

Para concluir este aspecto, la Corte IDH precisó que, de similar manera, el Comité contra la Tortura aclaró que el principio de no devolución “incluye cualquier territorio o instalación y es aplicable para proteger a toda persona, sea o no nacional y sin discriminación, que esté sujeta al control de jure o de facto de un Estado Parte”[22]. En similar postura, la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos, como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, han reconocido que “el principio de no devolución puede verse involucrado en caso de que personas que hayan ingresado a una embajada sean entregadas a las autoridades del estado territorial.”[23]

En cuanto a la legislación nacional, la Ley 27840, Ley de Asilo, ya había reconocido el principio de no devolución como uno de los principios que resguardan los procedimientos para el otorgamiento del asilo diplomático. En efecto, el inciso 3, artículo 3, de la referida ley señala que “ninguna persona solicitante de Asilo será sujeta a medida alguna que le obligue a retornar al territorio donde su vida, integridad física o su libertad se encuentre en riesgo”. En ese mismo orden de ideas, el artículo 12 señala que la persona a la que se deniega el asilo diplomático no podrá ser devuelta a menos que se tengan garantías expresas del Estado territorial de que su integridad personal no estará en riesgo. Finalmente, el inciso b del artículo 2 del Decreto Supremo 092-2005-RE, Reglamento de la Ley de Asilo prescribe que ninguna persona que solicite asilo será rechazada o sujeta a medida alguna que le obligue a retornar al territorio donde su vida, integridad física o su libertad esté en riesgo.

Otra garantía importante reconocida por la Corte IDH, aunque no de manera tan clara, es la extensión de la protección del principio de no devolucion, asociándolo a determinadas garantías del debido proceso. En ese sentido, el Tribunal Interamericano establece que “no basta con que los Estados se abstengan de incurrir en una violación de dicho principio, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas”. En ese sentido, es exigible la entrevista de la persona y una evaluación preliminar del riesgo de devolución. En efecto, la Corte IDH señaló que: […] cuando un extranjero alegue ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las autoridades competentes de ese Estado deberán, al menos, entrevistar a la persona, dándole la debida oportunidad de exponer las razones que lo asistan en contra de la devolución, y realizar una evaluación previa o preliminar a efectos de determinar si existe o no ese riesgo”[24].

Sobre este aspecto, que podría ser vinculado al derecho a ser oido, la jurisprudencia interamericana ha señalado que el debido proceso, reconocido en el artículo 8 de la Convención Americana no solo es exigible en procedimientos de carácter judicial, sino que alcanza a aquellos procesos de naturaleza administrativa. En ese sentido, existe un amplio alcance de este derecho donde el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.[25] Respecto al derecho a ser oído, consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, supone que las personas deben contar con amplias posibilidades de ser oídas y actuar en los procesos respectivos, de manera que puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios.[26] Esto implica, por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar el acceso al órgano competente para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales, y por otro lado, un ámbito de protección material que implica que el Estado garantice que la decisión que se produzca a través del procedimiento cumpla el fin para el cual fue concebido[27]. Ya anteriormente, por ejemplo, la Corte había señalado que resulta necesario que el derecho a ser oído se garantice en un proceso de extradición.[28]

Finalmente, la Corte IDH establece una última garantía a favor del solicitante de asilo diplomático, en el sentido que la situación jurídica de esta tampoco puede quedar en un limbo o prolongarse indefinidamente. Lo anterior podría hacer referencia a un tema de plazo razonable referido a dos aspectos: tanto en la resolución de la solicitud como en la solución en referencia a la estadía de la persona en la legación diplomática. Sobre el primer aspecto, esto no solo contempla aquellas situaciones referidas a procesos extensos, sino, como lo esbozó la Corte en el caso Pacheco Tineo, aquellos cuya resolución se da de forma sumaria sin la posiblidad de analizar razonablemente la informacion y prueba aportada[29]. Sobre el segundo aspecto, la Corte señala que “el hecho de que la persona no pueda ser devuelta no implica per se que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática, sino que subsisten otras obligaciones que imponen al Estado adoptar las medidas diplomáticas, incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto, o de otra índole que estén bajo su autoridad y, de conformidad con el derecho internacional, para asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales”[30]. Para ello, por ejemplo, la Corte recuerda el deber de cooperación entre Estados en la promoción y observancia de los derechos humanos como norma consuetudinaria de derecho internacional, en virtud de la “Declaración de principios de derecho internacional relativas a las relaciones amistosas y cooperación entre Estados conforme a la Carta de Naciones Unidas”.

A modo de conclusión, quedan dudas respecto a las obligaciones por parte de los Estados en relación a las solicitudes de asilo terriorial, pues pese a que las razones para otorgar esta protección son las mismas que las del asilo diplomático, y por ende es un acto de soberanía estatal, su inclusión dentro del artículo 22.7 podría hacer exigible una lista más amplia de garantías procedimentales en su tramitación, de manera similar a las establecidas en el caso de los procedimientos para el reconocimiento de la condicion de refugiado, también reconocido en el artículo 22.7 de la Convención Americana, como el acceso a asesoría y representación legal, decisiones debidamente motivadas, derecho a recurrir las decisiones, entre otros[31].


[1] Institut de Droit Internacional. Sesión de Bath de 1950.

[2] Corte IDH. Caso familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, párr.137.

[3] Corte IDH. La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el sistema interamericano de protección (interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-25/18 de 30 de mayo de 2018. Serie A No. 25, párr. 66.

[4] Definición establecida en la Convención de 1951. Dicha definición ha sido recogida en la legislación peruana a través del inciso a) del artículo 3 de la Ley 27891, Ley del Refugiado.

[5] La definición de Cartagena, fue suscrita en 1984 en el contexto de las guerras civiles centroamericanas. Dicha definición ha sido recogida en la legislación peruana a través del inciso b) del artículo 3 de la Ley 27891, con excepción del evento situación de violencia generalizada.

[6] Adicionalmente, la legislación nacional mediante el inciso c) de la Ley 27891 ha reconocido como refugiado a la persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República, debido a causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de residencia, no puede o no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir persecución de acuerdo al inciso a) del presente artículo.

[7] Cabe recordar que la Corte IDH cuenta con una competencia contenciosa, referida a su capacidad de resolver casos individuales y una competencia consultiva.

[8] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-25/18, párr. 104.

[9] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-25/14, párr. 154.

[10] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-25/14, párr. 167.

[11] Cfr. Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21, párr. 61, y Corte IDH. Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal – interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017. Serie A No. 23, párr. 73.

[12] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 219, y Opinión Consultiva OC-23/17, párr. 74.

[13] Cfr. Comité de Derechos Humanos, Caso Sophie Vidal Martins c. Uruguay (Comunicación No. R.13/57), UN Doc. CCPR/C/15/D/57/1979, Caso Samuel Lichtensztejn c. Uruguay, (Comunicación No. 77/1980), UN Doc. CCPR/C/OP/2, dictamen adoptado el 31 de marzo de 1983, párr. 8.3.

[14] Corte Internacional de Justicia (CIJ), Opinión Consultiva en el asunto Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, 9 de julio de 2004, párr. 111.

[15] Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 1984.

[16] Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985.

[17] Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 20. Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 7 – Prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: Ginebra, 1992,  HRI/GEN/1/Rev.7 at 173, pág. 2.

[18] Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, párr. 134. las delmismas. Serie C No. 234.s, idas en el caso de los procedimientos para el reconocimiento de la condicion de refugiado, ta

[19] Ibíd., párr. 135.

[20] DROEGE, C., “Transfers of detainees: legal framework, non refoulement and contemporary challenges”, En: International Review of the Red Cross, N° 871, Ginebra, Setiembre de 2008, pág. 670.

[21] Cancado Trindade, A. y Ruiz De Santiago, Jaime. La Nueva dimensión de las necesidades de protección del ser humano en el inicio del Siglo XXI, Segunda Edición, ACNUR/CORTE IDH, San José de Costa Rica, 2001, pág. 55.

[22] Comité contra la Tortura (CAT), Observación General No. 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados Parte, CAT/C/GC/2, 24 de enero de 2008, párr. 7 y 16, y J.H.A. c. España (Comunicación No. 323/2007), UN Doc. CAT/C/41/D/323/2007, dictamen adoptado el 21 de noviembre de 2008, párr. 8.2.

[23] Cfr. Comisión Europea de Derechos Humanos, W. M. Vs. Dinamarca, No. 17392/90. Decisión sobre admisibilidad de 14 de octubre de 1992, párr. 1, y Comité de Derechos Humanos, Caso Mohammad Munaf c. Rumania (Comunicación No. 1539/2006), UN Doc. CCPR/C/96/D/1539/2006, dictamen aprobado el 21 de agosto de 2009, párr. 14.2 y 14.5.

[24] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-25/14, párr. 196.

[25] Cfr. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 125.

[26] Cfr. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr. 181.

[27] Cfr. Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 122.

[28] Cfr. Corte IDH. Caso Wong Ho Wing Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2015. Serie C No. 297, párr. 229.

[29] Cfr. Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, párr. 179.

[30] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-25/14, párr. 198.

[31] Cfr. Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, párr. 159.