¿Asesor externo de municipalidad es funcionario público? [R.N. 657-2012, Ayacucho]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 657-2012, AYACUCHO

Lima, seis de febrero de dos mil trece.

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Elias Samuel Marroquín Peñafiel, Daniel Tenorio De La Cruz, Pedro Gonzales Chávez y Pablo Silvera Flores, contra la sentencia del veintidós de diciembre de dos mil once, obrante a fojas seis mil quinientos veinticinco; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,

CONSIDERANDO:

Que, el encausado Elias Samuel Marroquín Peñafiel, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos diecinueve, alega que:

i) Existe error de interpretación del Colegiado al considerarlo como funcionario público, al haber sido designado por el ex alcalde Daniel Tenorio De La Cruz como personal de confianza, pese a que fue contratado como asesor externo de carácter administrativo, económico y financiero, no precisándose en las cláusulas del contrato que era funcionario de confianza;

ii) En el punto décimo de la recurrida se señala que en su condición de asesor externo administrativo-económico, conjuntamente con la persona no identificada conocida como Domitila Tineo Guerrero -Jefe de Presupuesto y Planificación- elaboraron el presupuesto para la ejecución de la obra Mercado Modelo de Cangallo, afirmación falsa y sin sustento por cuanto no era su función, ni tampoco sugirió al ex Alcalde Tenorio De La Cruz la construcción del mercado antes citado y no tenía acceso al manejo económico;

iii) No ha negado que elaboró la Opinión Técnica número cero catorce guión dos mil seis guión AAFC.MPC/A, opinando que se debe atender el reconocimiento de dietas impagas al ex Alcalde Tenorio De La Cruz, pero previamente solicitaba la opinión del asesor legal, quién opinó por la procedencia del pago de devengados; sin embargo, no ha sido comprendido en el proceso, no obstante tener la misma condición jurídica;

iv) Por ello, no le alcanza responsabilidad penal, y que no ha tenido la calidad de funcionario o servidor público, y por tanto no tuvo relación funcional con la entidad agraviada, puesto que tenía un contrato de locación de servicios, siendo un consultor externo.

Segundo. Que, el procesado Daniel Tenorio De La Cruz, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos treinta y cuatro, sostiene que:

i) No se tuvo en cuenta el principio de humanidad de las penas, porque pese a la inexistencia de pruebas suficientes e indubitables que acrediten su responsabilidad penal por los hechos investigados, fue condenado a pena excesiva;

ii) En la recurrida se argumenta que ninguna fuente de financiamiento cuenta con documentación contable-administrativa completa, por la deficiente y desorganizada gestión municipal, lo cual no es atribuible a su persona sino al coencausado Vásquez Prado, quien se desempeñó como Tesorero y no cumplió con entregar todos los documentos contables, porque su antecesor se había negado a recibirlos, viéndose obligado a remitirlo por conducto notarial, desconociendo si entregó la documentación en su integridad o no;

iii) No existe en autos Dictamen de valorización que determine faltantes de dinero, por lo que no se le puede responsabilizar por apropiaciones de dinero, es más, la obra Moyocc no se ejecutó en su gestión. Además, existió ocultamiento y destrucción de documentos por parte de su antecesor, a quien denunció por destrucción y ocultamiento de documentos, así como por retardo de actos funcionales;

iv) Se le imputa haberse apropiado de la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil seiscientos doce nuevos soles —dinero que fue destinado en la adquisición de materiales-, sin embargo ese monto fue entregado a los proveedores como pago por la adquisición de materiales para la construcción del Mercado Modelo Cangallo;

v) Se le atribuye el delito de Malversación de Fondos porque de manera ilegal se habilitó la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles que afectó a la fuente de financiamiento FONCOMUN —para el festejo del Día de Trabajador Municipal-, acción que no fue dispuesta por el recurrente, además el dinero fue devuelto a la partida presupuestal correspondiente;

vi) La impugnada no es congruente porque señala la existencia de concertación con los encausados, entre ellos Luis Martín Cárdenas garcía-, sin embargo, éste fue absuelto de la acusación fiscal por el delito de colusión.

Tercero.- Que el encausado Pedro Gonzales Chávez, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos cuarenta y siete, alega que:

i) ha sido procesado, investigado y acusado como cómplice secundario del delito de Peculado y Malversación de Fondos, empero sin que haya una ampliación por parte del Ministerio Público y menos una desvinculación, fue sentenciado por delito de Colusión;

ii) Se le atribuye ser auxiliar de tesorería de la Municipalidad Provincial de Cangallo, y de vez en cuando hacia la veces de tesorero, afirmación falsa que no se sustenta en documentación alguna que sostenga que ejercía labor de Tesorero.

Cuarto.- Que el encausado Pablo Silvera Flores, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos cincuenta y cuatro, refiere que:

i) fue involucrado en los hechos investigados como consecuencia de saber laborado en calidad de Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Cangallo, durante el período de transferencia de la gestión edil;

ii) En la recurrida se le condenó por delito de Peculado Culposo, lo cual resulta contradictorio porque se precisa que no existió voluntad criminal de apropiarse de caudales peí Estado, y que los supuestos hechos se concretan a su proceder responsable o actuar negligente, lo que habría posibilitado que otros se aprovechen de caudales estatales;

iii) Su conducta se circunscribe al ámbito administrativo, no teniendo en ningún caso connotación penal, sobre todo si no se acreditó de modo fehaciente su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Quinto.- Que en el dictamen acusatorio de fojas cuatro mil ochocientos cuarenta y seis, se imputa al encausado Daniel Tenorio De La Cruz haber asumido el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Cangallo, primero como Provisional con fecha catorce de junio de dos mil cinco hasta el catorce de diciembre del mismo año, y partir del quince de diciembre de dos mil cinco asume el cargo de Titular hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil seis.

Durante su gestión mediante Resolución de Alcaldía ciento noventa y ocho guión dos mil seis guión cero quinientos diecinueve guión MPC/A, de fecha nueve de noviembre de dos mil seis, se aprueba el expediente técnico de la obra de construcción del Mercado Modelo de Cangallo, formulado por el Ingeniero Civil Luis Martín Cárdenas, cuyo presupuesto base es de trescientos mil nuevos soles para el año fiscal de dos mil seis, encargando a la Dirección de Infraestructura, Desarrollo Local y Comunal, la ejecución técnico- administrativo de la obra previa conformación del comité de obra, sin hacer mención del presupuesto participativo concertado en contravención de lo dispuesto en el artículo cincuenta y tres de la Ley veintisiete mil novecientos setenta y dos, por el solo informe número cero cero dos guión dos mil seis Evaluadores de fecha nueve de noviembre de dos mil seis, en donde se vislumbra que el costo directo de la obra asciende a la suma de un millón trescientos setenta y ocho mil ochocientos setenta y nueve nuevos soles con sesenta y tres céntimos, gastos generales ciento diez mil trescientos diez mil nuevos soles con treinta y siete céntimos, siendo el costo total de la obra Mercado Modelo de Cangallo de un millón cuatrocientos ochenta y nueve mil nuevos soles, por lo que el encausado antes citado de manera unilateral y sin aprobación de los Concejales autorizó el inicio de la ejecución de la obra Construcción Mercado Modelo de Cangallo por Resolución de Alcaldía número ciento noventa y siete guión dos mil seis guión cero quinientos diecinueve guión MPC/A, advirtiéndose que en el proyecto de Construcción aparece haberse gastado un monto de quinientos veintiún mil nuevos soles con cuatrocientos sesenta y dos céntimos, de los cuales se ha destinado supuestamente a la elaboración del expediente la suma de treinta y siete mil ochocientos sesenta nuevos soles, además la suma de cuatrocientos ochenta y tres nuevos soles con seiscientos doce con sesenta y dos céntimos se ha invertido en adquisición de materiales construcción y prestación de servicio de transporte de materiales, cuando a la oficina de Almacén de la Institución agraviada no ha negado ni un material de construcción, menos servicios de transportes de materiales de construcción, de lo que se infiere que el aludido procesado Tenorio De La Cruz se ha apoderado ilegalmente la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil nuevos soles con seiscientos doce con sesenta y dos céntimos, para evadir su responsabilidad ha concertado con los supuestos proveedores de bienes y servicios, extremo que se acredita con el Informe Preliminar cero cero doce guión dos mil siete guión MPC/POM, que concierne a la evaluación financiera-contable de la gestión municipal del período dos mil cinco, dos mil seis; la evaluación del Informe Pericial cero uno guión cero siete guión PJ, como presupuesto ejecutado aparece la suma de treinta y cuatro mil novecientos diecinueve nuevos soles, pero los comprobantes de pago de la fuente de financiamiento (FOCAM) que obra en archivos de la Unidad de Tesorería de la Municipalidad, aparece haber invertido en la ejecución de la obra de construcción del Mercado Modelo de Cangallo la suma de cuatrocientos cuarenta y seis mil quinientos setenta y dos con sesenta y dos céntimos y de la evaluación del Dictamen Pericial Contable, en el rubro de fuente) de financiamiento (FOCAM), los peritos contables informan que han revisado diecinueve comprobantes de pago emitidos del diecinueve al ochenta y seis sin guardar correlación respectiva, emitidos del sesenta y dos al ochenta y seis, a partir del ocho de agosto de dos mil seis hasta el veintisiete de diciembre de dos mil seis, cuyo gasto total asciende a cuatrocientos cincuenta mil nuevos soles con setecientos ochenta y uno con cincuenta céntimos, de los cuales el noventinueve punto ochenticuatro por ciento equivalente a cuatrocientos cincuenta mil nuevos soles con setenta y dos céntimos, corresponde a gastos realizados para la Construcción del Mercado Modelo de Cangallo, por compra de materiales de Construcción, agregados, pago de expediente técnico, entre otros, monto gastado indebidamente en vista de que dicha obra no existe físicamente.

También se le imputa que se benefició en las siguientes obras:

a) Pavimentación de la avenida DS Libertadores – Los Morochucos, ejecutado con la suma de ciento veintiún mil ciento treinta y siete nuevos soles;

b) Construcción Trocha Carrozable Moyocc Yanayacu, presupuestado en la suma de doscientos ochenta y ocho mil quinientos setenta y dos nuevos soles, sin embargo, revisado los comprobantes de pago asciende a doce mil cuatrocientos veintiún mil nuevos soles con cincuenta céntimos, pero en presupuesto inicial PIA dos mil seis está previsto su ejecución en ciento cinco mil ochocientos nuevos soles;

c) Construcción de la obra Trocha Carrozable Huertahuasi Chuymay, presupuestado en treinta y siete mil quinientos noventa y dos nuevos soles, según los comprobantes de pago asciende a ochenta y seis mil doscientos sesenta y dos mil nuevos soles con treintiún céntimos y en el PIA dos mil seis se ha previsto en ochenta mil quinientos setenta y siete mil nuevos soles, siendo que la obra es ejecutada con montos mayores a lo previsto en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA);

d) Construcción del Puesto de Salud de Pantin por ciento tres mil ciento ochentiún nuevos soles, según comprobantes de pago asciende a la suma de seis mil cuatrocientos seis nuevos soles con cincuenta céntimos, pero conforme a la evaluación del Presupuesto Anual dos mil seis asciende a un gasto de ciento ocho mil ochocientos dos  mil nuevos soles, con fuentes de financiamiento de FOCAM y FONCOMUN;

e) La ejecución de la obra Mejoramiento del Estadio Municipal de Cangallo, por ciento veinticuatro mil setenta y cinco nuevos soles, pero según comprobantes de pago que obran en el archivo de la Unidad de Tesorería, cuya inversión asciende a ciento treinta y ocho mil seiscientos setenta y siete nuevos soles con sesenta y ocho céntimos, según evaluación presupuesto dos mil seis asciende a la suma de ciento veinticuatro mil setenticinco nuevos soles;

f) Construcción de Agua Potable de Higospama por catorce mil doscientos cuarenta nuevos soles, según comprobantes de pago asciende a diez mil doscientos cuarenta y cuatro mil noventa y ocho céntimos, advirtiéndose que los bienes y servicios adquiridos
o evidencian las órdenes de compra y órdenes de servicios, no existe conformidad de haberse recibido en la Oficina de Abastecimiento y Almacén de la Municipalidad agraviada; es decir, los bienes no llegaron a su destino y los servicios no se concretaron.

Respecto al coencausado Silvera Flores la imputación estriba que, con participación del Administrador y Tesorero de la Municipalidad Provincial de Cangallo, giró cheques por diferentes montos a diversas personas por supuestas adquisiciones de materiales de construcción y/o prestación de servicios con el afán de construir un Mercado Modelo de Cangallo, sin respetar la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, específicamente por no haber convocado a concurso público de cotización de precios, girándose cheques para proveerse de materiales de construcción y otros bienes y servicios para una supuesta construcción de Mercado Modelo de Cangallo, obra que no existe.

Al procesado Gonzales Chávez se le atribuye que a su nombre con fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, se habilitó de manera ilegal dinero por la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles, afectó a la fuente de financiamiento de FONCOMUN, para el festejo del día del Trabajador en calidad de préstamo con cargo a devolución a la fuente de ingresos propios, cuya autorización efectúo el exgerente municipal el coencausado Pablo Silvera Flores, ejecutado por el Ex Administrador Domínguez Guerreros y, efectuando el cobro con el cheque cero veintiséis sesentitrés sesentinueve ochenta cero, con conocimiento del ex – alcalde, el coencausado Tenorio De La Cruz.

Al encausado Marroquín Peñafiel, se le imputa que mediante comprobante de pago ochocientos cincuenta y siete, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil seis, dispuso pagar en forma acumulada dieta por vacancia y suspensiones ilegales de los años dos mil tres a dos mil cinco, la suma de quince mil novecientos ochenta y siete nuevos soles con cincuenta céntimos, amparándose en el Informe Legal setenta y cinco guión guión MPC guión OALE/AYAC, por el abogado Pedro Pizarra Acosta, con opinión técnica cera catorce guión dos mil seis guión AAFC guión MPC/A, emitido por el ex asesor administrativo el encausado Marroquín Peñafiel, con Resolución Gerencial cero cero uno guión dos mil seis guión PPC/GM, de fecha veintidós de diciembre, emitido por su coencausado Silvera Flores, teniendo en cuenta el pago solicitado por el ex alcalde, el procesado Tenorio De La Cruz, el dieciocho de diciembre de dos mil seis, no ha sido tratado y aprobado por el Concejo Municipal, tampoco existe Resolución para dicho pago, no se ha agotado el proceso administrativo, ni existe proceso judicial que disponga  dicho pago: además en el PIA dos mil seis no se ha previsto el pago de dieta de ejercicios anteriores por quince mil novecientos ochenta y siete nuevos soles con cincuenta céntimos; sin embargo fue pagado con la específica de gastos cincuenta y cuatro once treinta y nueve otros servicios como si fueran gastos corrientes de ejercicio dos mil seis, sin opinión del Jefe de Presupuesto y Planificación, favoreciendo directamente al ex alcalde, el encausado Tenorio De Ja Cruz.

Que los hechos han sido tipificados –y la condena así lo ha dispuesto–, como: i) delito de Peculado doloso -artículo trescientos ochenta y siete, primera parte del Código Penal-, que es definido como el ‘hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública;

ii) Delito de Malversación de Fondos -artículo trescientos ochenta y nueve, primera parte del Código Penal-, que se comete cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que estén destinados, afectando el servicio o la función encomendada; Delito de Colusión Desleal -artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal-, que exige que el funcionario o servidor público, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón e su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, concertándose con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales.

Estos ¡lícitos constituyen un delito especial que exige una cualificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo este el aspecto objetivo, que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica.

En estos eventos, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al apropiarse, malversar y direccionar la responsabilidad de sus bienes, lo cual es producido por quienes ostentan el poder de administración de los mismos y al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes; y, permiten que el Estado quede afectado y no pueda cumplir con su finalidad propia y legal.

Sétimo.- De lo anotado precedentemente, se tiene que el encausado Daniel Tenorio De La Cruz asume el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Cangallo, primero como Provisional con fecha catorce de junio de dos mil cinco hasta el catorce de diciembre del mismo año y a partir del quince de diciembre de dos mil cinco asume el cargo de Titular hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil seis; el coencausado Pablo Silvera Flores fue designado Gerente Municipal el día veintiuno de setiembre de dos mil seis hasta el treinta y uno de diciembre del mismo año, cuya función era la determinación del presupuesto para la ejecución de una determinada obra, para lo cual el Alcalde firma y decide la ejecución de la obra; el procesado Samuel Marroquín Peñafiel fue asesor administrativo, económico y financiero externo de la Municipalidad desde el mes de julio de dos mil cinco hasta el mes de julio del dos mil seis, con oficina abierta en la Urbanización José Ortiz Vergara, manzana D, lote dos- ENACE- Ayacucho, cuya función era preparar documentos técnicos de carácter administrativo, económico y financiero, designado por el ex alcalde Tenorio De La Cruz, siendo personal de confianza y de tal manera funcionario público; y, el coprocesado Pedro Gonzáles Chávez, desempañaba el cargo de auxiliar de Tesorería y como tal laboró en la Municipalidad agraviada de junio de dos mil cinco a diciembre de dos mil seis, cumpliendo apoyo en la Secretaría de Alcaldía, luego en la unidad de Vaso de Leche y finalmente como apoyo en la Unidad de Tesorería, y durante su permanencia ha manejado y elaborado diferentes cheques por disposición del exalcalde, el encausado Tenorio De La Cruz, por permanecer en su trabajo.

En esta línea de argumentación, se tiene que dado la función que desempeñaron los antes citados tienen la calidad de funcionarios o servidores públicos conforme lo dispone el inciso dos el artículo cuatrocientos veinte y cinco del Código Penal, que prevé  “(…) se considera funcionario o servidor público a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos quedando acreditada la relación funcional de los encausados antes citados con la Municipalidad agraviada”.

Octavo.- Que, el encausado Marroquín Peñafiel expresa como agravios que no es funcionario público, por cuanto fue contratado por la Municipalidad de Cangallo como asesor externo de carácter administrativo, económico y financiero, pero se le imputa haber sido designado por el ex alcalde su coencausado Tenorio De La Cruz como personal de confianza, sin embargo es menester referir que su accionar se encuadra en el inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código acotado; además, su responsabilidad penal se encuentra acreditada, porque suscribió la Opinión Técnica número cero catorce guión AAFC guión MPC/A, de fojas veinte y uno, por la cual dispuso pago de dietas impagas a su coencausado Tenorio De La Cruz, por el total de quince mil novecientos ochenta y siete mil con cincuenta céntimos, monto cancelado, conforme se aprecia del comprobante de pago de fojas diecisiete; informe legal número setenta y cinco guión dos mil seis guión MPC-OALE/AYAC, de fojas dieciocho, suscrito por el abogado Pedro Pizarro Acosta, de fojas dieciocho; y, Resolución Gerencial cero cero uno guión dos mil seis guión PPC/GM de fojas veinte y siete, rubricada por el coencausado Pablo Silvera Flores; además, el Informe Pericial cero uno guión dos cero siete guión PJ, de fojas doscientos diecisiete, donde se sostiene que el pago irregular de dietas no fue tratado en Concejo Municipal, no obra acta de aprobación, no se ha retenido el impuesto a la renta del diez por ciento y se ha pagado como si fuera gastos corrientes del ejercicio dos mil seis sin opinión del Jefe de Presupuesto y Planificación, desprendiéndose de estos documentos la irregularidad del pago por concepto de dietas impagas, con lo que establece su responsabilidad penal.

Es menester acotar, que en la parte expositiva de la sentencia recurrida se consigna el delito de Peculado y Malversación de Fondos; sin embargo, en la acusación escrita y auto superior de enjuiciamiento, al recurrente se le instruyó por los delitos de Peculado y Colusión, tipos penales que fue indebidamente subsumidos en los considerandos Sexagésimo Quinto y Sexagésimo Séptimo cuando se invoca los artículo trescientos ochenta y siete (Peculado) y trescientos ochenta y cuatro del (Colusión) del Código Penal, en tal sentido resalta el error al consignarse el delito de Malversación de Fondos, cuando lo correcto es delito de Colusión, lo cual puede ser materia de corrección por esta Sala Suprema.

Noveno.- Que, el procesado Gonzáles Chávez expresa como agravios concretamente que se le abrió instrucción por los delitos de Peculado y Malversación de Fondos, en calidad de cómplice secundario, pero sin que haya una ampliación por parte del Ministerio Público y menos una desvinculación, se le condena como autor del delito de Peculado y Colusión; sin embargo, se aprecia de la acusación escrita, de fojas cuatro mil ochocientos noventa y seis, auto superior de enjuiciamiento, de fojas cuatro mil novecientos sesenta y dos y requisitoria oral que corre en el acta de la sesión de audiencia, de fojas seis mil trescientos cuarenta y nueve, que fue procesado, juzgado y acusado como cómplice secundario de la comisión de los delitos de Peculado y Malversación de Fondos.

En efecto, la imputación estriba que con fecha treintiuno de octubre de dos mil seis, habilitó de manera ilegal dinero por la suma de dos mil cuatrocientos afecto a la fuente de financiamiento FONDOCOMUN, para el festejo del día de trabajador en calidad de préstamo con cargo a devolución a la fuente de ingresos propios, efectuando el cobro con el cheque cero veintiséis sesentitrés sesentinueve ochenta cero el recurrente, con conocimiento de su coencausado Tenorio De La Cruz, por ello la sentencia recurrida en el  considerando trigésimo sétimo se adecúa correctamente su conducta como cómplice secundario de la comisión de los delitos ¡de Peculado y Malversación de Fondos.

En lo que respecta a su participación se tiene que en el juicio oral señaló haber desviado dinero del FONCOMUN por un monto de dos mil cuatrocientos nuevos soles, siendo utilizado para los festejos del día de trabajador municipal, con lo que queda debidamente acreditado su responsabilidad penal.

Además, si bien es cierto que en la parte expositiva, Sexagésimo Quinto considerando y fallo se consigna los delitos de Peculado y Colusión y se invoca el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, que corresponde al tipo penal de Colusión; también lo es que, en el considerando Sexagésimo Séptimo se subsume correctamente la conducta del antes citado como cómplice secundario por los delitos de Peculado y Malversación de Fondos, de lo cual se evidencia que no se variaron los fundamentos fácticos por el cual fue investigado, juzgado y condenado el recurrente, tratándose de un error involuntario incurrido por la Sala Superior, cuando invoca tipo penal y la norma, lo cual puede ser corregido a tenor del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, debiéndose integrar el fallo por Malversación de Fondos.

Décimo.- Que, el encausado Silvera Flores expresa como agravios que fue absuelto por los delitos de Colusión y Malversación de Fondos, pero se le condenó por desvinculación por delito de Peculado Culposo, en éste extremo refiere que la recurrida es contradictoria, puesto que precisa que no existió voluntad de apropiarse de caudales de propiedad de  Estado, y que los supuestos de hechos se concretan la su actuar negligente, lo que habría posibilitado que otros se aprovechen de caudales estatales; sin embargo se expidió sentencia condenatoria por delito de Peculado Culposo, sin tener en cuenta que su conducta desplegada se circunscribe al ámbito administrativo, no teniendo en ningún caso connotación penal.

Al Respecto es de precisar que la Sala Superior distingue entre dos tipos penales, uno de carácter doloso y otro culposo, el cual es el fundamento del Colegiado para desvincularse de la acusación fiscal y adecuar la conducta del recurrente al tipo penal menos gravoso como es el Peculado Culposo, previsto en el tercer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, facultado por el artículo doscientos ochenta y cinco A del referido cuerpo normativo, porque se encuentra debidamente establecido con el X Informe Pericial cero uno guión dos mil siete guión PJ, de fojas doscientos diecisiete, donde se concluye sobre el pago irregular de dietas al alcalde investigado, por la suma de quince mil novecientos ochenta y siete nuevos soles, a su coencausado Tenorio De La Cruz; además, sobre bienes y servicios que no llegaron a su destino porque nunca hubo proveedores, no obstante que se canceló el importe total de las adquisiciones, es decir, el recurrente en su calidad de Gerente Municipal permitió que sus coencausados se beneficiarán plenamente con los bienes o caudales del Estado porque abonó todos los pagos por compra de bienes; conducta agravada dado que los caudales o efectos estuvieron destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, por ello la pena impuesta de cuatro años, suspendida condicionalmente por el plazo de tres, resulta proporcional, dado que en estos casos, la pena es no menor de tres ni mayor de cinco años, por lo que este Supremo Tribunal considera que la decisión del Colegiado está conforme a ley.

Décimo Primero.- Fue el encausado Tenorio De La Cruz, argumenta como agravios que pese a la inexistencia de pruebas suficientes que acrediten su responsabilidad ha sido condenado; sin embargo ello no enerva lo actuado debido a que durante su gestión municipal de manera unilateral y sin la aprobación del Concejo Municipal autorizó el inicio de la ejecución de la obra del Mercado Modelo Cangallo, inexistente, mediante Resolución de Alcaldía ciento noventa y siete guión dos mil seis guión cero quinientos diecinueve guión PPC oblicua A, de fojas cuatrocientos treinta, proyecto de construcción donde aparece haberse gastado un monto de quinientos veintiún y mil cuatrocientos setenta y dos mil nuevos soles con sesenta y dos céntimos, de lo cuales se destinó supuestamente a la elaboración del expediente técnico la suma de treinta y siete mil ochocientos sesenta nuevos soles y la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil seiscientos doce nuevos soles con sesenta y dos céntimos, se concertó con proveedores para la adquisición de materiales de construcción y prestación de servicios de transporte de materiales de construcción, materiales que no ingresaron al almacén de la institución agraviada, menos los materiales de construcción para el Mercado Modelo de Cangallo, que nunca se construyó, apoderándose el antes citado de la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil seiscientos doce nuevos soles con sesenta y dos céntimos; lo cual se establece con los siguientes medios probatorios:

¡) El informe preliminar cero doce guión dos mil siete guión MPFC oblicua PQM, que concierne a la evaluación financiera contable e la gestión municipal del período dos mil cinco a dos mil seis, de fojas ciento treinta y seis;

ii) La evaluación del informe pericial número cero uno guión cero siete guión oblicua PJ, de fojas scientos diecisiete, que señala que como presupuesto ejecutado parece la suma de treinta y cuatro mil novecientos diecinueve nuevos soles, pero de los comprobantes de pago de la fuente de financiamiento FOCAM que obra en el archivos de la unidad de tesorería de la entidad agraviada, aparece haberse invertido en la ejecución de la obra Construcción del Mercado Modelo de Cangallo la suma de cuatrocientos cuarenta y seis mil quinientos setenta y dos mil nuevos soles con sesenta y dos céntimos —obra que no existe, conforme lo señala el informe pericial cero guión de dos mil ocho, de fojas seiscientos cincuenta y dos, donde se constató la existencia de un expediente técnico de Obra incompleto, se recorrió el lugar y se evidencia que no existe indicios de trabajo propios para la Construcción de un Mercado.

iii) dictamen pericial contable, de fojas setecientos treinta y nueve, donde se señala en el rubro de fuente de financiamiento FOCAM, los peritos contables informan que han revisado diecinueve comprobantes de pago C/P, emitido del diecinueve al ochenta y seis sin guardar la correlación respectiva, emitido del sesenta y dos a ochenta y seis, a partir del ocho de agosto de dos mil seis hasta el veintisiete de diciembre de dos mil seis, cuyo gasto total asciende a cuatrocientos cincuenta mil setecientos ochentiún mil nuevos soles con cincuenta céntimos de los cuales el 99.84 %, equivalente a cuatrocientos cincuenta mil setenta y dos mil nuevos soles con sesenta y dos céntimos, corresponde a gastos realizados para la Construcción del Mercado Modelo de Cangallo, por compra de materiales de construcción agregados, pago de expediente técnico, entre otros, monto gastado indebidamente en lista que dicha obra no existe físicamente a la fecha, conforme al acta de Constatación efectuada de fojas cuarenta y siete, donde se señala que no existe indicios de trabajo para la construcción de dicha obra, extremos corroborados con el informe pericial cero cinco guión dos mil ocho, de fojas seiscientos cincuenta y dos, y los paneux fotográfico de fojas sesenta y uno y siguientes, donde se establece que se consigna textualmente “vista panorámica del terreno en donde se proyectó la construcción del mercado en la que se muestra que no se hizo ningún tipo de trabajo”’,

iv) También concertó con los proveedores para girar diferentes cheques por diversos montos y personas por supuesta adquisición de materiales de construcción y/o prestación de servicios con el afán de construir el Mercado Modelo de Cangallo, sin haber respectado la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado -obra que no existe-, específicamente por no haber convocado a concurso público de cotización de precios, para lo cual se ha girado:

a) cheque número cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarenta- siete, de fecha quince de noviembre de dos mil seis a Jorge Sulca Mantilla -ver informe preliminar de fojas ciento sesenta y dos- la suma de catorce mil nuevos soles para Proveer tejas, habiendo girado el ciento por ciento del monto;

b) cheques cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarentiuno- cinco, de fecha quince de noviembre de dos mil seis, a nombre de Ángela Gahandy Quispe Carrasco para adquirir ladrillos de techo y pared por un monto de cuarentiocho mil ochocientos nuevos soles;

c) cheque cero veintitrés sesenticinco catorce ocho- cero, de fecha treinta de noviembre de dos mil seis, a nombre de Ángela Gahandy Quispe Carrasco, para adquirir materiales de agregados, girándose como adelanto el cincuenta por ciento por un monto de veinte mil doscientos treinta mil nuevos soles;

d) cheques cero veintitrés sesenticinco sesenticuatro cuatro-nueve y cero veintitrés sesenticinco dieciséis, de fecha treinta de noviembre y veintisiete de diciembre de dos mil seis, a nombre de Edwin Salvador Jonislla Vallejo por servicios de adquisición y traslados de materiales a Cangallo, cada uno por diecisiete mil nuevos soles, en total se giró treinta y cuatro mil nuevos soles;

e) cheques números cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuenticuatro cinco- cuatro y cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentinueve- siete, a nombre de Justina Tenorio Castro, de fecha treinta de noviembre y veintisiete de diciembre de dos mil seis, adelantántosele el cincuenta por ciento por doce mil quinientos nuevos soles cada uno, por servicios de traslado de materiales a Cangallo;

f) cheques cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarentisiete-dos y cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentitrés- cero, de fecha treinta de noviembre y quince de diciembre de dos mil seis, a nombre de la empresa Made Sur SRL, representada por Julián Joyo Cancho para adquirir madera para el Mercado por cuarenticuatro mil setecientos sesenticuatro nuevos soles, como adelanto se desembolso la suma el cincuenta por ciento, esto es el monto de cuarenticuatro mil setecientos sesenticuatro mil nuevos soles;

g) cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarentinueve-ocho, del treinta de noviembre de dos mil seis, a nombre de Fernando Arturo Sánchez Acosta, para adquirir materiales, adelanto del cincuenta por ciento del monto de ciento once mil novecientos sesentinueve mil ochenta céntimos, ualmente se giró el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuenta- seis, del veintisiete de diciembre de dos mil seis, a nombre del antes citado, efectiviza el cobro de doscientos treintitrés mil novecientos treintinueve mil nuevos soles con sesenta céntimos, sin haber puesto a disposición de la Oficina de Abastecimiento de la entidad agraviada ni un solo material de construcción;

h) cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentiuno- cuatro, del quince de diciembre de dos mil seis, a nombre de Gerald Giovanny Vincente Sánchez, por adquisición de suministros y mantenimiento del Mercado Modelo por novecientos
nuevos soles con treintisiete céntimos, sin que exista dicha construcción;

¡) cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentidós dos, del quince de diciembre de dos mil seis, a nombre de Alberto Roca Velásquez para adquirir combustible para el Mercado por la suma de trescientos ochenticuatro con sesenticinco, y, el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuenticuatro- ocho, del veintisiete de diciembre del dos mil seis, a nombre de Julio Ernesto Pozo Dávila, por servicio de residente de (obra por la suma de tres mil nuevos soles, sin que exista dicha obra, y se logró cobrar la suma de seis mil nuevo soles;

j) Los encausados concertaron previos y ficticias adquisiciones de materiales, tanto es así que giraron el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentiséis- tres, del veintisiete de diciembre de dos mil seis, a nombre de José Luis Labio Yupanqui, para elaborar cartel de ejecución del Mercado Modelo de Cangallo, por seiscientos nuevos soles, sin que exista dicha obra; luego el cheque veintitrés sesenticinco dieciséis treintiséis- cinco, de fecha ocho de agosto de dos mil seis, a nombre de Celsa Bermudad Ateste, por elaborar cuatro perfiles por el monto de tres mil quinientos nuevos soles; el cheque veintitrés sesenticinco cincuentiuno sesentitrés siete-tres, del veintitrés de agosto de dos mil seis, a nombre de Luis Martín Cárdenas García, por elaborar el expediente técnico para el Mercado por la suma de veintiún mil novecientos veinticuatro mil y el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis treintinueve nueve- nueve, a nombre de su coencausado Mauro Vásquez Prado, por dos mil cuatrocientos treintiséis nuevo soles, con lo que se tiene que el recurrente ha quebrantando la función encomendada y el principio de confianza depositada por el Estado, pues asumió roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales de la entidad agraviada, irrogándole perjuicio por cuanto no existe la Obra de Construcción Mercado Modelo de Cangallo, se ha festinado trámite en la ejecución de la Obra Puesto de Salud de Pantín, mejoramiento de Estadio Municipal de Cangallo, la construcción de la carretera Mayocc Chichucanca, mejoramiento y rehabilitación trocha carrozable Huertahuasi- Chuymay, pavimentación de la avenida Los Libertadores en el distrito de Los Morochucos y Parque infantil, todas esta obra son inconclusas, a excepción de la Pavimentación avenida Los Libertadores en distrito de Los Morochucos; de las pruebas precedentes se establecen la responsabilidad penal del recurrente en estos hechos investigados.

Décimo Segundo.- Que, la determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado.

En tal virtud, la impuesta a cada uno de los encausados por el rol que asumieron en la comisión de los eventos delictivos-, guarda equivalencia con la entidad del injusto, las condiciones personales e los imputados, cultura y el grado de educación, teniendo en cuenta que se tratan de personas que trabajaron como funcionarios en la entidad agraviada, en tal sentido las penas impuestas se encuentran arreglada a ley; y en lo referente a la reparación civil es proporcional al daño ocasionado.

Por estos fundamentos: ACLARARON la sentencia venida en grado, de fojas  seis mil quinientos veinticinco, en el extremo que condenó a Pedro Gonzáles Chávez como autor de los delitos de Peculado y Colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cangallo y del Estado; a fin de tenérsele como cómplice secundario de los delitos de Peculado y Malversación de Fondos, en agravio de la entidad agraviada citada y del Estado; ACLARARON la parte resolutiva de la sentencia recurrida en el extremo que consigna a Elias Samuel Marroquín Peñaflel, por los delitos de Malversación de Fondos y Peculado, debiéndose entender que es por los delitos de Peculado y Colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cangallo y, del Estado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintidós de diciembre de dos mil once, obrante a fojas seis mil quinientos veinticinco, en los extremos que condenó a Daniel Tenorio De La Cruz como autor de los delitos de Peculado, Colusión, Malversación de Fondos, en agravio de la Municipalidad de Cangallo y del Estado, a doce años de pena privativa de libertad afectiva y fijó en la suma de quince mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; a Elías
Samuel Marroquín Peñafiel como autor del delito de Peculado y Colusión, en agravio de la Municipalidad de Cangallo y del Estado, a cuatro años pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres años y fijó en quince mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; a Pedro Gónzales Chávez como cómplice secundario, por los delitos de Peculado y Malversación de Fondos, en agravio de la Municipalidad de Cangallo y del Estado, a dos años pena privativa de libertad, suspendida por el mismo plazo y fijó en diez mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; y, condenando por desvinculación a Pablo Silvera Flores como autor del delito de Peculado Culposo, en agravio de la Municipalidad de Cangallo y del Estado, a cuatro años de privativa de la libertad, suspendida por el plazo de tres años y fijó en la suma de quince mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; con lo demás que contiene, y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo por goce vacacional de la señora juez supremo Barrios Alvarado.

S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
TELLO GILARDI
PRÍNCIPE TRUJILLO

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