Consideraciones acerca de la aplicación de la reducción de pena por razones de edad en los delitos sexuales (Casación 336-2016, Cajamarca), por Eduardo Alcócer Povis

Compartimos con ustedes este interesante análisis del abogado Eduardo Alcócer Povis contenido en el libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», que pueden descargar en formato PDF al final de este post.

Sumilla: El Derecho penal es integral. La orientación política del sistema coercitivo del Estado está delineado por la Constitución y por los principios que expresan el interés de proteger a la persona humana y permiten su desarrollo en la comunidad. Por ello, toda norma restrictiva debe ser interpretada conforme a dicho criterio garantista. En esta oportunidad, por invitación del Ministerio de Justicia, se me sugirió realizar un breve comentario sobre una de las resoluciones casatorias que, precisamente, resalta con firmeza la necesidad de tutelar principios medulares de nuestro sistema democrático, en especial, los principios de proporcionalidad y el de igualdad, ante la prohibición legal de reducir la pena por razones de edad en los delitos sexuales (art. 22 del CP).


I. Apunte previo

1. El 14 de junio de 2017 se emitió la resolución casatoria N° 336-2016, Cajamarca. Con ella, la Corte Suprema reforzó su posición en torno a la necesidad de que los jueces dejen de lado, conforme a los principios de proporcionalidad e igualdad, la prohibición establecida en la ley de atenuar la pena por razones de edad en los delitos sexuales. Se trata de una interesante decisión, que invita a reflexionar sobre diversos temas como la función garantista del juez, los fines de la pena, los alcances del sistema de determinación cuantitativa de la sanción penal en nuestro país y sus problemas aplicativos. A continuación, brindaré mi opinión sobre algunos de estos puntos, a modo de aproximación.

II. Análisis

A. El caso

2. Se anota en la resolución emitida por la Corte Suprema los siguientes datos que nos permitirán acercarnos al caso objeto de su decisión:

“Conforme la acusación fiscal -fojas uno del cuaderno de debate-, se atribuye al encausado Cabrera Ocas, que el 08 de diciembre de 2014, a horas 07:00 de la mañana aproximadamente, cuando la menor de iniciales K.S.O.T. [11 años] se dirigía a su centro educativo, el encausado en una mototaxi la comenzó a seguir y a la altura del jirón Cáceres de la provincia de Celendín la abordó, obligándola a subir a su mototaxi, jalándola y besándola a la fuerza; sin embargo, inmediatamente fue impedido por la madre de la menor, quien los venía siguiendo sigilosamente, y quien propinó bofetadas al sentenciado; luego, la menor le contó que éste la había ultrajado sexualmente en dos oportunidades cuando tenía diez años de edad y no comunicó el hecho porque estaba siendo amenazada”.

De esta forma, conforme al art. 173.2 del CP y al último párrafo del mencionado tipo penal (el agente es primo hermano de la víctima), se sancionó en primera instancia con cadena perpetua al autor de dicho delito. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones. Finalmente, presentado el recurso de casación, la Corte Suprema advirtió, entre otras cosas, la “falta de aplicación de la ley penal —artículo 22° del Código Penal— sobre la responsabilidad restringida”[1]. Se atenuó la sanción y se le condenó a treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

B. La atenuante privilegiada

3. La determinación de la pena es un proceso amplio y complejo. Tiene tres fases, la legislativa, la judicial y la ejecutiva. En la etapa judicial, la pena se fija según las circunstancias del caso concreto, conforme con el merecimiento y su necesidad. Las circunstancias del delito han sido definidas como “factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave” (Acuerdo Plenario N° 1-2008-CJ/116). Se trata de “elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena” (Acuerdo Plenario N° 8-2009-CJ/116). En esa línea, Muñoz Conde sostiene que las circunstancias son “situaciones que rodean (circum-stare, ‘estar alrededor’) a la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la pena aplicable. Por lo tanto, su toma en consideración exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos”[2].

Dicho de otra manera, en el momento de medir la dosis de pena se evalúan aquellas circunstancias que estrictamente no forman parte del injusto ni de la culpabilidad, pero que los afectan[3]. En este nivel, la mayor o menor cantidad de pena dependerá de la intensidad de aquellas[4]. Por ejemplo, será razonable sustentar una sanción más grave en base a la valoración de los móviles execrables que tuvo el agente para cometer el hecho criminal o del uso de una violencia exacerbada en el momento de su ejecución[5]. Con ello, se incrementará la posibilidad de que la respuesta penal por el hecho cometido no sea sólo justa, sino también necesaria.

4. En el art. 22 del CP se regula una atenuante privilegiada por razones de edad: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción (…)”. El mensaje que se extrae de esta figura es que una determinada cantidad de edad resulta ser una circunstancia, en tanto factor objetivo, que incide en el grado de reprochabilidad del agente[6] (no anula la culpabilidad, pero disminuye su intensidad)[7]. El considerar menos desaprobada la conducta de una persona que comete un delito teniendo entre dieciocho y veintiún años o más de sesenta y cinco años de edad es finalmente una decisión político criminal que se encuentra vinculada, entre otros principios, con los de proporcionalidad y culpabilidad (sobre este tema volveré más adelante).

No obstante, el legislador consideró establecer excepciones para la aplicación de esta circunstancia atenuante. Entre otros supuestos, se indica en la norma lo siguiente: “[e]stá excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual (…) u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”.

Con relación a esta última disposición, aprecio razonable que la Corte Suprema la haya considerado inconstitucional. Mediante la resolución materia de comentario se hizo eco no sólo de la jurisprudencia penal como refuerzo de su posición (vid., la Casación N° 403-2012, Lambayeque, el R.N. N° 701-2014, Huancavelica y la Casación N° 335-2015, Del Santa), sino también de la constitucional (se citó la STC N° 751-2010-PHC/TC). Asimismo, se realizó un análisis de fondo acerca de la legitimidad de dicha norma.

La Corte Suprema señala que la prohibición de atenuar la pena por razones de edad en los casos de delitos sexuales resulta desproporcional[8]. De modo general, se define en la resolución al principio de proporcionalidad como aquel mediante el cual se exige “a los poderes de Estado —Poder legislativo, Poder judicial y Poder Ejecutivo—, como mandato obligatorio, que haya una relación entre el hecho ilícito y las consecuencias jurídicas que se imponen y que en el campo penal reclama que toda pena criminal, sea pena privativa de libertad o no, guarde relación con la gravedad del delito”. En esa línea, en la doctrina se ha definido al principio de proporcionalidad como un límite al poder coercitivo del Estado[9], pues obliga al legislador y al juzgador a determinar una pena que se corresponda con la gravedad globalmente considerada del hecho[10]. En efecto, con dicho principio se pretende garantizar que el legislador realice un adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos en el momento de individualizar positivamente la pena[11] (proporcionalidad abstracta[12]). También —en virtud del reconocimiento de dicho principio— se espera que el juez, al declarar culpable a una persona, determine una sanción que resulte cuantitativamente proporcional al injusto culpable cometido (proporcionalidad concreta[13])[14].

De otro lado, un sector de la doctrina ha planteado que el principio de proporcionalidad no debe entenderse de modo tradicional como la equiparación entre pena y gravedad total del hecho, sino de modo “amplio” a partir de un balance entre los costos y los beneficios de una norma penal o de una decisión judicial. Desde este punto de vista, la determinación cuantitativa de la sanción, orientada a su proporcionalidad, requerirá de un específico proceso de ponderación: “El logro de los objetivos político-criminales se pondera con las consecuencias negativas de la punición”[15]. Se trata de una visión económica del mencionado principio, en el que se refleja —finalmente— la “clásica” lucha entre los postulados utilitaristas y los argumentos garantistas.

Con todo, a partir del desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el criterio costo-beneficio utilizado para el cálculo de la proporcionalidad de la medida estatal ha sido tomado en cuenta en el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, considerados sub-principios que ayudan a determinar la legítima proporción de la sanción. La necesidad de que en el ejercicio del poder penal se realice una adecuada ponderación, ha sido reconocida por el TC peruano en diversas resoluciones (SSTC N° 2192-2004-AA/TC, 2235-2004-AA/TC, 0045-2004-PI/TC, entre otras sentencias).

Considero que la prohibición de atenuar la pena por razones de edad en los delitos sexuales no es necesaria (por lo tanto, desproporcional). Existen alternativas menos gravosas a las que puede optar el juez a fin de garantizar el respeto a la libertad y a obtener resoluciones justas. Una de estas alternativas es dejar al juez la potestad de decidir aplicar o no la atenuante privilegiada, en atención a la gravedad del delito y a las características personales del agente. Una de estas características es, sin duda, la edad del infractor penal. Optar por decidir lo contrario, supondrá un exceso en el ejercicio del poder penal. Exceso que podría ser consecuencia de una política de Estado pendiente de los reclamos sociales ante la “alarma” colectiva.

De otro lado, la Corte Suprema también sustenta su posición en torno a los fines de la pena. En concreto, relaciona al principio de proporcionalidad de las penas con el fin preventivo especial positivo de la sanción: “la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Se indica que si bien el referido precepto constitucional “se describe al régimen penitenciario, sin embargo, no puede considerarse al margen del sistema penal ni de la actividad legislativa en materia penal. Para que cumpla con los fines constitucionales debe haber primero leyes que permitan y promuevan la resocialización, en consonancia con el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. De esta forma, se considera que la prohibición de atenuar la pena (como se regula en el art. 22 del CP) a sujetos condenados por delitos sexuales limita sin razón suficiente las posibilidades de resocialización. Al respecto, anota Silva Sánchez que la resocialización “no es entendida como imposición de un determinado esquema de valores, sino como creación de las bases de un autodesarrollo libre (…). Tal finalidad debe entenderse en el sentido a una garantía individual, y no a un derecho de la sociedad ni del Estado”[16]. En esa medida, aprecio que correctamente la Corte Suprema señala que la prohibición indicada en el art. 22 del CP (de no atenuar la pena por razones de edad en los delitos sexuales) no debe aplicarse porque no permitirá la valoración de las posibilidades del sujeto de reincorporarse a la sociedad a través de una pena que permita alcanzar ese propósito.

Ahora bien, aunque no fue abordado por la Corte Suprema, su decisión también pudo haberse sustentado en virtud de otros principios como el de la culpabilidad. Este principio es, a su vez, una garantía individual, que se halla dentro del conjunto de postulados esenciales a todo Estado constitucional de derecho y opera como límite de la potestad punitiva[17]. Se trata de una de las condiciones necesarias tanto para la atribución penal, como para la cuantificación de la pena[18]. Sólo mediante la vinculación de la pena, con la existencia de un “reproche” y de la gravedad de la pena aplicable con la entidad del “reproche”, es posible evitar una instrumentalización de la persona que debe sufrirla[19]. En la medida de que la pena no se utilice para perseguir sólo fines preventivos, se deberá ajustar su gravedad a la culpabilidad[20]. Por ello, resulta prudente que se haya considerado que la entidad del reproche (juicio personal) no depende exclusivamente de la gravedad del hecho, sino también de las características del autor (por ejemplo, su edad). Y es que el principio de responsabilidad penal por el hecho no impide que las características personales del autor puedan ser tomadas en cuenta en el momento de la individualización judicial de la pena[21].

La Corte Suprema ha señalado, en el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116, que la disminución de pena establecida en el art. 22 del CP, “no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano”. Por ello, aprecia que la diferenciación contenida en la norma no está constitucionalmente justificada.

5. Queda preguntarse, en líneas generales, si es razonable que se obligue al juez a aplicar la atenuante privilegiada regulada en el art. 22 del CP o cualquier otra incluida en el mencionado cuerpo legal[22]. Considero que no es correcta aquella norma que limite al juez en su labor de determinar cuantitativamente la pena, dejando de lado que dicha autoridad tiene finalmente una obligación mayor: determinar una pena justa, conforme al grado de proporcionalidad y de culpabilidad, por mencionar algunos principios ya explicados[23]. En efecto, aprecio que la sola aplicación de la atenuante privilegiada no debe ser considerada de carácter obligatoria para el juez[24]. Y es que, según los casos, pueden aparecer otras circunstancias que agraven la responsabilidad, menguando el efecto de la atenuante basada en la edad[25]. Por ejemplo, más allá de la mera prohibición legal, en el caso que un sicario de diecinueve años de edad mate a su padre, no debería atenuarse la pena (a menos que se presente alguna otra circunstancia que amerite reducir el marco de la sanción conforme al grado de reprochabilidad).

III. Reflexión final

6. La edad del agente es un factor objetivo que en determinados casos puede influir en la cantidad de pena a imponérsele en virtud de la comisión de un hecho delictivo. Lo resuelto por la Corte Suprema, mediante la resolución casatoria N° 336-2016, Cajamarca, resalta dicho factor, al dejar de aplicar la prohibición de atenuar la pena en virtud de la edad del sujeto responsable en los delitos sexuales (art. 22 del CP). Se trata de una posición que tiene sustento en la tutela de los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Asimismo, dicha postura está orientada a que la pena cumpla con sus fines. Entre ellos, el de resocialización (fin preventivo especial positivo). Por lo tanto, se da al juez un amplio margen de libertad para crear e imponer una sanción que en términos generales sea considerada como justa.


[1] El encausado tuvo en el momento de los hechos diecinueve años y siete meses.

[2] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte general, 9a edición, Valencia 2015, p. 480.

[3] En la etapa de la individualización judicial de la sanción, conforme anota SILVA SÁNCHEZ, los conceptos tradicionales de la teoría del delito tienen un alcance cuantitativo más amplio, orientados a las finalidades preventivas y de garantía que legitiman el recurso al Derecho penal. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo”, en InDret (2), 2007, p. 6.

[4] Con mayor detalle, ALCOCER POVIS, Eduardo, La reincidencia como agravante de la pena, en prensa, pp. 16 y ss.

[5] ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires 1996, p. 107

[6] Cfr. MARTÍNEZ GARAY, Lucía, La imputabilidad penal, Valencia 2005, p. 415.

[7] Sobre el tiempo y sus efectos normativos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “Identidad en el tiempo y responsabilidad penal”, en GARCÍA VALDÉS, Carlos; CUERDA RIEZU, Antonio Rafael; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita; ALCÁCER GUIRAO, Rafael y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita (coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Madrid 2008, p. 678 y DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio, “La circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas en el proceso penal”, en DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (dir.), Estudios sobre las reformas del Código Penal. Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio y 3/2011, de 28 de enero, Pamplona 2011, pp. 25-50.

[8] En el plano constitucional, el principio de proporcionalidad no tiene un reconocimiento expreso en la Constitución Política peruana, siendo deducido, en un primer momento, de la idea del debido proceso material establecido en el art. 139 de la Constitución (STC N° 061-2002-AA/TC). Posteriormente, el TC señaló que: “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona” (STC N° 0010- 2002-AI/TC).

[9] Como anota MIR PUIG: “Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se higo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio desproporcionalmente grave, en comparación con su utilidad preventiva -así, cuando para evitar que el pequeño ratero siguiera delinquiendo fuese necesario encerrarle durante toda su vida-. La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho penal”. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, Barcelona 2016, p. 138.

[10] Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Parte general, Lima 2009, p. 528. Este autor indica que el principio de proporcionalidad “rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado global”.

[11] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho penal. Parte general, 2a edición, Buenos Aires 2002, p. 130. Quien afirma que el Derecho penal “debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado”. El profesor argentino concluye que la tesis expuesta lleva a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, de manera que no se puede tolerar que, a manera de ejemplo, lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida.

[12] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, “[Comentarios] al Art. VIII”, en Código Penal Comentado, Lima 2004, pp. 218-219. Señala que el cálculo de la proporcionalidad abstracta de la pena tiene lugar en el momento de la creación de la ley penal, “tenemos que si se admite la necesidad de castigar alguna conducta, tendrá que precisarse el tipo de pena y la cantidad de la misma que sean proporcionales al hecho”. En esa medida “la lesión de un bien jurídico debe castigarse más gravemente que su sola puesta en peligro, la lesión cumulativa de bienes jurídicos más que la lesión de uno sólo de ellos, la comisión dolosa más que la culposa”, entre otros criterios.

[13] Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Ramón, Lecciones de derecho penal. Parte general, 2a edición, Barcelona 1999, p. 61. Indica que en lo pertinente a la proporcionalidad concreta, el juez podrá aplicar la pena que estime conveniente dentro del marco dado por la ley penal. GARCÍA CAVERO, Percy, “[Comentarios] al Art. VIII”, p. 220. Afirma que los criterios de determinación de la pena podrán elevar la sanción al máximo establecido o dirigirla hacia el límite mínimo. Debe tenerse en cuenta que dicha operación aritmética [penal] debe realizarse de acuerdo con los parámetros de un Estado social y democrático de Derecho, esto es, de acuerdo con un sistema garantista en donde la pena sea la derivada de un juicio sobre la globalidad del hecho.

[14] Se trata de un principio transversal al Derecho penal, visto de modo sistémico. Por ejemplo, a nivel procesal el principio de proporcionalidad obliga al juez a restringir la libertad personal durante la investigación sólo en los casos en que fuera absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo necesario para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley.

[15] HORNLE, Tatiana, “La concepción anticuada de la culpabilidad en la Jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medición de la pena” (trad. Martín Lorenzo), en Determinación de la pena y culpabilidad, Buenos Aires 2003, p. 47.

[16] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2a edición, Buenos Aires- Montevideo 2010, p. 421.

[17] En el art. VII del Título Preliminar del CP peruano se regula el denominado principio de culpabilidad de la siguiente manera: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.

[18] MIR PUIG considera que bajo la expresión “principio de culpabilidad”, se pueden incluir diferentes Límites del ius puniendi, que tienen en común exigir como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufre del hecho que la motiva. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, p. 134.

[10] Cfr. HORNLE, Tatiana, “La concepción anticuada de la culpabilidad en la Jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medición de la pena”, p. 49: “la pena adecuada a la culpabilidad tiene que orientarse a la gravedad del hecho y al grado de culpabilidad personal del autor”.

[20] Anota SILVA SÁNCHEZ que la culpabilidad, en realidad, expresa “una síntesis de fines preventivos, otros fines utilitarios opuestos a la intervención y fines garantísticos”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, pp. 466-467.

[21] Cfr. ZUGALDÍA, José Miguel, Fundamentos de Derecho penal, 4a edición, Valencia 1993, p. 279.

[22] Las otras atenuantes privilegiadas que se regulan en nuestro Código son las siguientes: la omisión impropia (art. 13 del CP), el error de prohibición vencible (art. 14 del CP), el error de comprensión culturalmente condicionado vencible (art. 15 del CP), la tentativa (art. 16 del CP), las eximentes incompletas (art. 21 del CP) y la complicidad secundaria (art. 25 del CP).

[23] Sobre este tema, AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos, Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios, Lima 2015, p.153. En contra, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, La determinación judicial de la pena en la Ley n° 30076, Lima 2015, p. 60.

[24] En el Pleno Jurisdiccional celebrado en Moquegua en junio de 2017 se llegó al siguiente acuerdo: el juez debe tener la “posibilidad de imponer penas por debajo del mínimo legal o abstracto previsto por el legislador” cuando se presenten las circunstancias atenuantes privilegiadas.

[25] Con relación a las circunstancias agravantes cualificadas, en el derecho comparado se optó por dejar de lado aquellas normas que obliguen al juez a aplicarlas cuando se hayan cumplido los requisitos formales. Así, respecto a la obligación de aplicar la agravante de reincidencia en determinadas circunstancias, en Italia el TC consideró que no es razonable que se “neutralice” al juez en su capacidad de decidir si debe o no agravarse la pena en caso de reincidencia. Lo correcto es que la mayor culpabilidad y peligrosidad del agente se analice en cada caso en particular (STC N° 185/2015). Anteriormente, el Tribunal Supremo italiano rechazó toda opción interpretativa orientada a anular el poder discrecional del juez de valorar el elemento objetivo “repetición” de infracciones en el tiempo. Por ello, en la STS N° 35738/2010, del 27 de mayo de 2010, se consideró inconstitucional el aumento automático de la pena previsto en el art. 99.5 del CP. Cfr. D’AMBROSIO, Luca, “¿De la incapacitación a la exclusión? Peligrosidad y Derecho penal en Italia”, en ARROYO ZAPATERO, Luis; DELMAS-MARTY, Mireille; DANET, Jean y ACALE SÁNCHEZ, María (eds.), Securatismo y derecho penal. Por un derecho penal humanista, Cuenca 2013, pp. 200 y ss. En España, por su parte, anoto la STS N° 1263/1990, del 6 de abril de 1990, en la que se sostuvo que los Tribunales sólo deberán agravar la pena por razón de reincidencia “siempre que de esa manera no supere la gravedad de la culpabilidad por el hecho (…)”. El Tribunal sostiene que los jueces podrán no aplicar la agravante si es que existe desproporcionalidad entre la pena resultante y la culpabilidad por el hecho del autor. En Alemania, el TC, en la Sentencia del 16 de enero de 1979, consideró que la agravante de reincidencia no vulnera el principio de culpabilidad por el hecho, siempre que la agravación de la pena se haga depender de la mayor culpabilidad del reincidente. Esto quiere decir que el reincidente no implica ser más culpable, sino que este extremo se deberá de comprobar en cada caso concreto. Cfr. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político criminales, Granada 1999, pp. 114-115.

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