Anulan disposiciones fiscales que ordenan el secreto de diligencias por no estar debidamente motivadas [Exp. 07-2019-6-NCPP, Lima]

Sumilla: El artículo 337.2 del CPP prevé que las diligencias preliminares no podrán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su ampliación si resulta indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.

El artículo 324.2 del CPP contempla la facultad del fiscal para ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación.

En el caso concreto, el Ministerio Público no ha desarrollado mínimamente ninguno de los supuestos legales para disponer declaraciones ampliatorias ni ha resuelto con la debida motivación el secreto de diligencias y tampoco se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 122.5 del CPP.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL ESPECIAL
EXPEDIENTE 7-2019-6 NCPP

AUTO DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN N.° 3

Lima, cinco de agosto de dos mil diecinueve

AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación formulado por don Jimmy García Ruiz, en la investigación preparatoria que se sigue en su contra por la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencias y encubrimiento personal en agravio del Estado. Con la razón de Relatoría sobre la conformación de la Sala.

Interviene como ponente en la decisión el señor Guerrero López, juez de la Corte Suprema de Justicia, integrante de !a Sala Penal Especial.

DECISIÓN CUESTIONADA

El auto de fecha 18 de junio de 2019, emitido por el señor juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante, JSIP) (folios 74-104), que declaró infundada la tutela de derechos solicitada por el procesado don Jimmy García Ruiz, en la investigación preparatoria seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencias y encubrimiento personal en agravio del Estado.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
El investigado García Ruiz pretende que se revoque el auto impugnado, además, que se declare la nulidad de las Disposiciones N.os 3 y 4, como las que derivan de estas. Sus agravios se sintetizan en los siguientes argumentos (folios 178-211):

I) El juez del JSIP interpretó incorrectamente el artículo 324.2 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que precisa que “el fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días […] cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación”. En este supuesto, si el representante del Ministerio Público quería decretar el secreto de la Investigación, tenía que cumplir con dicho precepto.

II) El magistrado supremo indicó que la razón de la Fiscalía para decretar ciertos actos de investigación en secreto por un periodo de tiempo obedeció a la “declaración de Roger del Águila Mendoza del 20 de septiembre de 2018 […]; y si no se dispone la reserva se tomaría ineficaz y se perdería la finalidad de la investigación”. Asimismo, el juez del JSIP consideró la declaración de Del Águila Mendoza como una razón mínima, pero no se apreció que las Disposiciones Fiscales N.os 3 y 4 no se encuentran debidamente motivadas, por cuanto no determinaron el tipo de amenazas que habría recibido el denunciante y qué familiares las habrían recibido, tampoco no se verificó si estos presentaron un pedido de garantías ante la Policía y si, al momento de decretar el secreto de la investigación (18 de marzo de 2019), las presuntas amenazas eran ciertas y continuaban.

III) Las razones de la Fiscalía para decretar el secreto de la investigación son distintas a las que se utilizaron para fundamentar e! peligro de obstaculización para la prisión preventiva. En la imposición de esta medida cautelar solo se tomó en cuenta la conducta de la abogada Melva Sonia Aguílar Farfán al ingresar y visitar al interno Del Águila Mendoza en el Penal de Juanjuí (departamento de San Martín). En concreto, el fiscal supremo ha utilizado argumentos que fueron desechados por e! Poder Judicial cuando se le impuso la prisión preventiva.

IV) El juez del JSIP indicó que “la justificación del porqué se dispone el secreto de los actos de investigación obedece a presuntos actos de obstaculización por parte del procesado, que acontecieron anteriormente y que estarían aconteciendo”, pero no se han señalado cuáles serían estos actos de obstaculización ni en qué parte de la Disposición N.° 3 estaría dicho argumento. La Fiscalía no cumplió con fundamentar cómo el conocimiento de estos actos de investigación podrían dificultar el éxito de la investigación, esta ausencia de motivación ha vulnerado el derecho de defensa.

V) El artículo 122.5 del CPP establece que las disposiciones y requerimientos deben estar motivados, también la Corte Suprema de Justicia estableció similar postura en el Recurso de Queja N.° 1678-2006, del 13 de abril de 2007; asimismo, el Tribunal Constitucional resaltó que el deber de motivación es mayor cuando se trata de resoluciones que restrinjan derechos.

VI) En su escrito de tutela de derechos, argumentó la violación a los principios de necesidad y proporcionalidad de la medida, al amparo de la Casación N.° 373-2018, del 13 de febrero del año en curso, en la cual se señala que la afectación de un derecho fundamental debe estar justificado por un examen de ponderación (principio de proporcionalidad).

VII) En cuanto a la idoneidad, la resolución impugnada consideró hechos que no fueron señalados en las Disposiciones N.05 3 y 4, pues señaló que el procesado intentó silenciar al denunciante ofreciendo devolverle el dinero que este le habría entregado, que Melva Sonia Aguilar Farfán visitó al denunciante en el establecimiento penitenciario de Juanjuí para devolverle el dinero a cambio de que no prosiga con la denuncia interpuesta en su contra y que la familia del procesado tiene una relación cercana con la familia del denunciante.

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VIII) El juez del JSIP señaló, en el punto 14.3, que: “si bien se restringe la participación del abogado defensor del procesado, esto ha sido dispuesto estrictamente para diligencias específicas y por un plazo determinado. La medida resulta proporcional, debido a que luego de practicados dichos actos de investigación —doce días— la defensa técnica del procesado tendría pleno acceso a la Información contenida en la carpeta fiscal”. Lo señalado por el juez, en cuanto al principio de proporcionalidad, nunca ha sido fundamentado en las Disposiciones N.os 3 y 4, con lo cual se vulneró el principio de congruencia; además, se ve mermada su Imparcialidad, pues está yendo más allá de sus funciones como juez de garantías, incrementando hechos que nunca fueron alegados por las partes oralmente ni en forma escrita (ultrapetita). Incurrió en una motivación sustancialmente incongruente.

IX) El artículo 337.2 del CPP indica que las diligencias preliminares no podrán repetirse una vez formalizada la investigación. La norma autoriza la ampliación de alguna de las diligencias cuando resulta indispensable. Así, la norma establece dos supuestos: a) que la diligencia (anteriormente) presente graves defectos al momento de su actuación, lo cual debe ser advertido; y b) que ineludiblemente resulte imprescindible como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. Sin embargo, en la Disposición N.° 4, no se fundamentó ni señaló cuáles son los nuevos elementos de convicción incorporados a la investigación y que resultan imprescindibles para ordenar la ampliación de las declaraciones de Roger del Águila Mendoza y Roger del Águila Zárate (padre del denunciante). Estos presupuestos y argumentos expuestos no han sido contestados por el auto materia de impugnación que solo argumentó que se encuentra facultado a ampliar dicha declaración pues “resulta indispensable”.

X) El juez del JSIP no sustentó adecuadamente la prohibición a la defensa de interrogar a los testigos y de estar presente en esta diligencia, pese a que fue solicitado en la tutela de derechos. Tampoco se fundamentó la pertinencia y utilidad de los actos de investigación ordenados — declaración testimonial de cinco personas—, realizada por la Disposición N,° 4, del 18 de marzo de 2019, con ello se vulneró el artículo 139.5 de la Constitución Política de Estado.

XI) No se planteó como agravio el “no acceso a la información contenida a la carpeta fiscal” o que se restrinja “el ofrecer, postular o solicitar ampliaciones de actos de investigación”, sino la vulneración del derecho porque no estuvo presente en la actividad probatoria de cargo y no pudo interrogar a los testigos. No obstante, debe indicarse que el tener acceso a dicha carpeta fiscal y solicitar actos de investigación no convalida los agravios postulados por la defensa.

XII) El Juez del JSIP sostuvo que “So defensa de Jimmy García Ruiz tuvo pleno acceso a la información contenida en la carpeta fiscal una vez concluido el plazo establecido de reserva […] conforme se aprecia en ia constancia de lectura de actuados de fecha 05 de abril de 2019; aunado a ello, se les otorgó copias de las diligencias practicadas conforme lo solicitaron […] no se afecta el derecho de defensa ya que le asiste el derecho de solicitar todas aquellas diligencias pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos”.

XIII) Se puede advertir que, en su solicitud de tutela de derechos, nunca señaló como agravio el no acceso a la revisión de la carpeta fiscal el no otorgamiento de copias o el no poder solicitar los actos de investigación. Puntualmente, argüyó la violación a los principios de: a) motivación reforzada; b) necesidad de la medida del secreto de la investigación por doce días como contenido material del principio de proporcionalidad; c) motivación de ¡a pertinencia y utilidad de los actos de investigación ordenados por parte de la Disposición N.° 4, del 18 de marzo de 2019; y d) no repetibilidad de las diligencias preliminares y al derecho de defensa por no permitir Interrogar a los testigos ni estar presentes en dicha diligencia.

XIV) El apartado e) del párrafo 3 de! artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “el acusado tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. De! mismo modo, el articulo 71 .d del CPP prevé que “el imputado tiene derecho a abstenerse a declarar y si acepta a hacerlo a que su abogado esté presente en su declaración y en todas las diligencias que requiere su presencia”. También así lo indica el artículo 84.4 del CPP.

XV) En conclusión, el JSIP Incurre en error al sostener que los actos procesales de tener acceso a la carpeta fiscal, obtener copias de esta, solicitar la actuación de actos de investigación, pertinentes y útiles, pueden convalidar la grave afectación al derecho de defensa, a interrogar a los testigos y demás violaciones constitucionales denunciadas.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE LA AUDIENCIA

Con fecha 12 de julo del año en curso, se realizó la correspondiente audiencia  de apelación del auto que declaró infundada la tutela de derechos solicitada por el procesado García Ruiz. Las partes sostuvieron, básicamente, los argumentos que se presentan a continuación;

I) La defensa técnica del apelante realizó una síntesis de los agravios expresados en forma escrita y alegó que se afectó el derecho a ser oído (contemplado en la sentencia emitida por la Corte IDH, caso Barbani Duarte vs. Uruguay) y se impidió el derecho a influir en la decisión; asimismo, afirmó que no se analizó la Casación N.° 373-2018 y que no participó tampoco en las diligencias iniciales porque no le fueron notificadas.

II) El Ministerio Público refirió que, como titular de la acción penal, decide la estrategia de la investigación. E! imputado cuestiona que las disposiciones vulneraron el derecho a la motivación y contradicción; sin embargo, estas se realizaron al amparo del artículo 324.2 del CPP y como consecuencia de la declaración del denunciante Del Águila Mendoza, del 20 de setiembre de 2018, quien refirió que su familia recibió presiones de la familia del imputado, por lo que el 18 de marzo de 2019 se dispuso el secreto de cinco declaraciones con la finalidad de que no se dificulte la acción y éxito de la investigación preliminar. Ambas disposiciones fueron puestas en conocimiento del imputado, por ello presentó un pedido de nulidad que fue declarado infundado.

En ese sentido, la disposición fiscal supera los baremos constitucionales y, si bien los fundamentos no son extensos, ello no significa que no esté justificada, en tanto se ponderó el riesgo del éxito de la investigación y las amenazas de parte de la familia del imputado contra Del Águila Mendoza; no era necesario exigirle al testigo mayor información, sobre todo cuando este señaló textualmente, en su declaración del 20 de setiembre de 2018, que: “cualquier cosa que pueda pasar contra la integridad física de mi familia, los únicos responsables serían Jimmy Garcia Ruiz y Melva Sonia Aguilar Farfán”.

El juez del JSIP apreció la amenaza y efectuó una labor de ponderación concreta. Sobre la irrepetibilidad de las diligencias, sí se cumplió con lo previsto en el artículo 337.2 del CPP porque existía una serie de elementos de convicción que requerían necesariamente la ampliación de la declaración, como el croquis donde se ha detallado más datos para la investigación, que todas eran diligencias necesarias.

Finalmente, la representante del Ministerio Público aseveró que la ley ya ha previsto la ponderación general, en el caso concreto, la fundamentación es precisa y da cuenta de la salvaguarda de los declarantes; de igual manera, sostuvo que, en la declaración ampliatoria, también se hizo referencia a las amenazas, además, no existe norma legal que fundamente la motivación reforzada exigida por la Ley y, hasta el momento, solo han declarado tres personas cuyas diligencias se han realizado en la localidad de Juanjuí.

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III) El procesado García Ruiz, en su defensa material —por medio de videoconferencia—, ratificó todos los argumentos sustentados por su defensa técnica. Agregó que en las diligencias preliminares se tomaron las declaraciones de los señores Del Águila Mendoza y Del Águila Zárate en reserva de la investigación preliminar, por lo que no pudieron participar, y con estas disposiciones se han repetido en secreto las declaraciones pero tampoco en elias tampoco han podido participar y el Ministerio Público no dio razones suficientes para justificar la reserva de dichas diligencias.

IMPUTACIÓN FÁCTICO-JURÍDICA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta Sala ha verificado que el presente incidente deriva de un proceso pena! en el que, conforme a la Disposición N° 1 de Formalización de la Investigación Preparatoria (en adelante, DFIP), de fecha 14 de enero de 2019 (folios 163-174 reverso), formulada por la Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, se atribuye los siguientes hechos al investigado García Ruiz[1]:

VI) IMPUTACIÓN CLARA Y PRECISA

Se atribuye a JIMMY GARCÍA RUIZ, en su condición de Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que en el mes de septiembre de 2015, haber solicitado directamente un beneficio económico a Roger Del Águila Mendoza, invocando influencias simuladas con el fin de interceder ante los Jueces Supremos de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Casación N.° 788-2015; asimismo, habría ofrecido en el mes de noviembre o diciembre de 2017, invocando influencias reales, interceder ante Marilin Doris Gaspar Calle jueza de! Juzgado Civil Transitorio – Lurigancho y Chactacayo en la Demanda de Amparo expediente N.° 05550-2017, para así mantener el beneficio económico que ya se le había entregado; y en ambos casos con el objetivo de obtener fallos favorables para Roger Del Águila Mendoza, por lo que estas conductas se subsumirian en el tipo penal de Tráfico de Influencias (forma agravada por la condición del agente), tipificado y sancionado en el artículo 400, primer y segundo párrafos del Código Penal, siendo JIMMY GARCÍA RUIZ autor.

Asimismo se atribuye a JIMMY GARCÍA RUIZ haberse reunido con Roger Del Águila Mendoza, en dos oportunidades en el mes de setiembre de 2015, además otro día del mes de mayo de 2016 cuando ya se habían emitido las correspondientes órdenes de captura a fin de hacer efectiva la sentencia, asimismo en noviembre o diciembre de 2017, cuando ya desempeñaba el cargo de Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, y haber evitado que Roger Del Águila Mendoza sea aprehendido por la justicia realizando coordinaciones para que permanezca oculto en casa de la abogada Melva Sonia Aguilar Mendoza donde permaneció desde el mes de noviembre o diciembre 2017 al mes de abril 2018, por lo que esta conducta se subsumiria en el tipo penal de Encubrimiento Personal, tipificado y sancionado en el artículo 404, primer párrafo del Código Penal; pues evitó que Roger Del Águila Mendoza sea aprehendido por la justicia, para la ejecución de la pena impuesta en su contra por el delito de Cohecho pasivo propio en agravio del estado, no dando cuenta a las autoridades, pese a haberse reunido con dicha persona, cuando ya era un perseguido con la justicia.
[…]

CONSIDERANDO

§. Primero. Sustento normativo (en adelante, SN)

1.1 En el artículo 400 del Código Penal (en adelante, CP), se regula el delito de tráfico de influencias del siguiente modo[2]:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

1.2 Asimismo, en el artículo 404 del CP[3], se prevé el tipo penal de encubrimiento personal, refiriendo que:
El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el Agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-0, 296 ai 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N° 25475 (Establecen la penalidad para tos delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

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1.3 El artículo 139.14 de la Constitución Política del Estado contempla, como principio y derecho de la función jurisdiccional, lo siguiente:
El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

[Continúa…]


[1] Texto transcrito de forma literal de (a Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria (folios 169 y reverso).

[2] Texto según modificación del artículo único de la Ley N.° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013.

[3] Texto de conformidad con modificación del Decreto Legislativo N.° 982* publicado el 22 de julio de 2007.

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