Breve análisis de la responsabilidad penal generada por los «kenjivideos»

Sin duda alguna, el escandaloso caso de los “kenjivideos” ha generado gravísimas responsabilidades penales. No se tratan de simples “fanfarronerías” como alega Kenji Fujimori. De probarse mediante un peritaje que el vídeo no ha sido editado, quedaría probado que los congresistas que ofrecían “donativo, ventajas o beneficios” (dinero, obras y favores políticos) habrían cometido el delito de cohecho activo genérico propio e impropio.

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Cohecho activo propio para aquellos casos en los que solicitaron que los congresistas dejaran de asistir al parlamento a votar, e impropio en aquellos casos en los que solicitaron se vote en contra de la vacancia. En el primero de los casos podrían recibir una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de seis años, y en el segundo, una pena no menor de tres ni mayor de cinco años.

Recodemos que el delito de cohecho es un delito de infracción del deber y de “mera actividad”, no un delito de “resultado”, motivo por el que el tipo penal se habría consumado con el solo ofrecimiento y el quebrantamiento al recto y correcto ejercicio de sus funciones como parlamentario, no se requiere que la aceptación se haya generado o que las votaciones en el congreso se hayan realizado.

Para mejor entender, paso a transcribir el tipo penal del art. 397° del Código Penal:

Artículo 397.- Cohecho activo genérico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Ahora, independientemente de ello, debe tenerse en cuenta que al margen de la comisión de los delitos anteriores también nos encontramos ante un supuesto de comisión del delito de tráfico de influencias tipificado en el art. 400° del Código Penal, puesto que se habría invocado la existencia de influencias reales con el presidente de la  República y el ministro de Transportes y Comunicaciones, quienes conocerán y detentarán el procedimiento que se generará para la construcción y ejecución de obras en la región Puno, motivo por el que se puede recibir una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Para mejor entender, paso a transcribir el tipo penal del art. 397° del Código Penal:

Artículo 400.- Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Independiente de ello, nos encontraríamos también ante un caso en el que se estarían “cocinando” los actos preparatorios del delito de colusión desleal en las futuras obras a ejecutar en la región Puno. Si bien aún no se han iniciado dichos proyectos, mucho menos los procesos de contratación pública, ya habría actos preparatorios del delito de colusión desleal, pero siguiendo los elementos objetivos (descriptivos y normativos) del tipo penal de colusión desleal y el principio de legalidad, aun no podría procesárselos por este delito debido a que no se ha realizado la injerencia en alguna de las etapas del proceso de contratación pública, ni tampoco existe aún el “extraneus”. Esta fase del iter criminis aun no es reprimida según el art. 384° del Código Penal.

Para mayor ilustración, paso a transcribir el tipo penal del art. 384° del Código Penal:

Artículo 384.- Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Finalmente, teniendo en cuenta que se habría configurado los delitos de cohecho activo genérico y tráfico de influencias, los procesados podrían recibir una pena privativas de libertad de hasta 14 años ya que se trataría de un caso de concurso real de delitos, por lo que corresponde la sumatoria de penas.

Quizá alguno pensará que nos encontramos en un caso de prueba prohibida. No. Sin duda alguna, no. Al haberse realizado la grabación por un interlocutor de la escena los demás se sometieron al riesgo de haber sido grabados o filmados por una cámara de botón, en consecuencia resultaría aplicable la teoría del riesgo, ya definida jurisprudencialmente –por ejemplo– en el famosos caso Petroaudios.

Sin duda alguna este descenlace dará mucho que hablar, no se trata de una simple “fanfarronería”.

21 Mar de 2018 @ 09:33

Becado por la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional del Rosario (Argentina) para cursar la Maestría en Derecho Procesal bajo la tutela del conocido jurista Adolfo Alvarado Velloso. Exbecario del V Programa «Semillero de Justicia» de la Academia de la Magistratura. Fue alumno Excelencia de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Jorge Basadre. Segundo puesto en el Concurso Nacional de Artículos de Investigación Jurídica 2015 organizado por Ius 360° de la PUCP.