Sumario: 1. Introducción. Aproximación al universo legislativo de desalojos, 2. El novísimo desalojo judicial con acta notarial de verificación, 3. Conclusiones.
Resumen: Este ensayo expone los antecedentes legislativos del desalojo, formula un análisis crítico específico y general de la Ley 30933, Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, denuncia la grave omisión de no haberse establecido un régimen dual, por el cual, además del desalojo con verificación exclusivamente notarial, también se hubiera instaurado un régimen de petición directa ante el Juez de Paz Letrado para un procedimiento análogo al notarial.
Abstract: This essay exposes the legislative background of the figure of the eviction, formulates a specific and general critical analysis of Law 30933, “Law that regulates the special eviction procedure with notarial intervention”, denounces the serious omission of not having established a dual regime, by which, in addition, the eviction with verification exclusively notarial, also had established a regime of direct petition before the Magistrate Justice for a procedure analogous to the notarial.
1. Introducción. Aproximación al universo legislativo de desalojos
El desalojo sobre bienes inmuebles es uno de los fenómenos económicos que, en los albores de la historiografía jurídica, ha generado problemas relevantes, sobre todo por la letanía de los procesos judiciales y porque versa sobre la recuperación de la posesión de un bien a favor de quien ostenta tal prerrogativa. No me cabe la menor duda de que la posesión es el atributo más elemental del derecho real, porque el derecho se tiene con tal fin, aún más, se tiene derecho para poseer el bien. Es poco imaginable una titularidad sobre derechos reales como mera abstracción, la vocación o el fin es la posesión, pues es la única realidad perceptible de la relación atributiva sujeto y bien o cosa.
La posesión, además, es un medio de garantía de la paz social, pues tutela a quien de hecho ostenta poderes sobre un determinado bien, sin importar su naturaleza, pues la razón por el cual “se concede esta tutela a la posesión aún cuando no sea un derecho, sino un simple hecho, estriba en que la sociedad no puede permitir una perturbación arbitraria del estado actual de las cosas”[1]. El ciudadano común no entiende por qué no puede recuperar directamente un bien si, por ejemplo, hay un arrendatario o inquilino moroso. La respuesta es concreta: la justicia por mano propia está proscrita porque ello es un retorno a la barbarie y pone en riesgo la propia coexistencia en libertad de los seres humanos, de allí que la recuperación requiere de la participación del Estado a través de las autoridades correspondientes (jueces y fuerza pública policial).
El desalojo se asocia en términos sencillos con la idea de expulsar o hacer salir de un lugar a alguien o algo[2]. El tema no es pacífico, porque especialmente en cuanto al desalojo por ocupación precaria se han suscitado intensos e inacabables debates sobre su ámbito, pues hubo posturas que decían que el desalojo es una acción posesoria reducida a la relación de intermediación posesoria, es decir, una acción de recuperación de una posesión que se ha concedido, mientras que, por ejemplo, si es un poseedor cuyo título posesorio no tiene relación alguna con la del propietario, debe ser objeto de reivindicatoria (fue fundamentalmente la tesis del profesor Gunther Gonzáles Barrón)[3].
Por otro lado, hubo quienes sostuvieron que el concepto de desalojo desde el Derecho Romano hasta la actualidad ha evolucionado y puede tutelar a cualquiera que tenga el derecho a discutir la posesión, esto es, no sólo abarca la relación cedente (poseedor primario, indirecto o mediato) y cesionario de la posesión (poseedor secundario, directo o inmediato)[4]. Dejo aclarado que no es objeto del presente, evaluar las particularidades de cada postura y asumimos el riesgo de la imprecisión de nuestra generalización, que sin embargo no afecta las tesis centrales manejadas por cada bando.
En el Perú, el problema de la relación entre el arrendante y el inquilino está asociado al problema social de la vivienda, es de larga data, es el problema más latente y los de las tesis socialistas sostendrían incluso que está ligada a la grave fragmentación y desigualdad económica, a los altos índices de pobreza y la conservación de inmueble sólo por un sector económico pudiente. Como fuera, el hecho es que la flexibilización o rigurosidad de la legislación respecto al desahucio al inquilino moroso, en términos del profesor Ninamanco “evidentemente tiene una incidencia en el mercado inmobiliario, pues las rentas se encarecen”[5].
El fenómeno del inquilinato viene transitando por políticas legislativas complejas, recuérdese que por ejemplo el Decreto Ley 21938, del gobierno revolucionario, inclusive estableció rentas máximas para casa habitación. Peor aún, establecía exigencias rígidas para la procedencia del retiro del inquilino, que fueron flexibilizados recién a través del Decreto Legislativo 709, estableciéndose la sujeción al Código Civil de 1984. La puesta en vigencia del Código Procesal Civil aprobada por el Decreto Legislativo 768 de fecha 4 de marzo de 1992 traería esperanza de celeridad en los procesos, especialmente por la unificación del proceso de desalojo estableciéndose su tramitación en la vía sumarísima acorde con su artículo 546° y el procedimiento específico con dicho fin previsto desde el artículo 585° en adelante.
La esperanza de celeridad pronto fue diluida por la excesiva teorización de los juristas y la práctica de un dogmatismo estéril por los operadores jurídicos, pues éstos llevaron a problemas de alta inseguridad jurídica, especialmente por la falta de acuerdo respecto al concepto de poseedor precario establecido en el artículo 911° del Código Civil. El caso más grave fue la asunción de posturas contradictorias por la Corte Suprema respecto a la extinción del contrato de arrendamiento por falta de pago (artículo 1694° del Código Civil) y por vencimiento de contrato de arrendamiento (1697°), las que cuando se demandaban bajo la causal de ocupación precaria eran declaradas improcedentes bajo el fundamento que correspondía el desalojo por las causales específicas (por ejemplo, resolución por falta de pago) más no por la causal de precariedad, mientras que otros, defendieron una concepción amplia de la precariedad.
Entonces, la Corte Suprema, con ocasión de la emisión de la Casación N° 2195-2011, Ucayali, llevó a cabo el IV Pleno Casatorio Civil[6], y estableció varios precedentes de observancia obligatoria todas encaminadas a evitar sentencias inhibitorias, convirtiendo al desalojo por ocupación precaria en un universo complejo donde cabe toda ocupación sin título o con título fenecido (con títulos nulos no declarados, con contratos resueltos por falta de pago de renta, fenecido por vencimiento de contrato con requerimiento de devolución, extinción de arrendamiento por enajenación del bien arrendado, etc.). Inclusive el juez del desalojo por ocupante precario quedó obligado a analizar (se entiende superficialmente) las resoluciones de contrato, nulidades, hasta la usucapión, el juez de desalojo se convirtió en juez del todo (véase el precedente 5).
La emisión de tan importante criterio fue recibido con vítores, y los agentes del mercado inmobiliario albergaban una renovada esperanza en que de ahora en adelante los desalojos ya no tendrían dificultades. No obstante, algunos jueces han interpretado el IV Pleno de un modo perverso, pues como quiera que el concepto de precario se convirtió en una suerte de “camisa de once varas”; según ellos después, desde la emisión del IV Pleno Casatorio Civil: (a) Los ocupantes con arrendamiento vencido sólo pueden ser demandados en la vía de desalojo; (b) Todas las pretensiones restitutorias que se fundamenten en vencimiento de contrato de arrendamiento son de competencia de los juzgados civiles o de los juzgados que hagan las veces de éstos (juzgados mixtos). Los jueces civiles inclusive han incurrido en un colmo muy avanzado pues han acordado en un Pleno Nacional que:
Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario (artículo 1704 CC); toda vez que en todos estos casos éste último ha quedado constituido en poseedor precario, por lo que el Juez competente para conocerlos es el Especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria[7].
Bajo esa concepción, si un humilde arrendador cede una pequeña habitación cuya renta mensual no sobrepase de S/. 500.00 mensuales, si ha requerido al arrendatario moroso o con contrato vencido la devolución del bien, al haber fenecido el título posesorio de arrendamiento, tendría que acudir al Juzgado Civil y litigar hasta la Corte Suprema. Como señala Pasco Arauco, el arrendador se encuentra atrapado, “sin escapatoria”[8]. El caso es que las reglas que los jueces están infiriendo del IV Pleno Casatorio Civil, son absurdas, pues ésta no ha establecido ninguna regla semejante a “la exclusión de demandas de restitución bajo la causal de vencimiento o conclusión del contrato de arrendamiento”, tampoco ha fijado alguna regla símil a que “los arrendamientos vencidos sólo pueden ser demandados como desalojo de ocupación precaria”, menos una regla por la cual, “todas las pretensiones de desalojo, en todas sus modalidades y supuestos sean de competencia exclusiva de los Juzgados Civiles o de quien haga las veces de éste (Juzgados Mixtos)”[9].
Esta incertidumbre jurídica es insostenible y amerita una revisión urgente, pues los juzgadores están más preocupados en deshacerse de las causas, en aligerar su carga, a costa de lo que sea, buscando lo más conveniente a dicho propósito y están muy lejos de hacer justicia a favor de los ciudadanos que claman pronta tutela judicial.
El 28 de mayo de 2014, se publicó la Ley 30201, llamada en el coloquio jurídico como Ley contra los inquilinos morosos, mediante el cual el legislador, introdujo por la ventana un extraño régimen de desalojo por cláusula de allanamiento futuro, el cual no ha sido debidamente comprendido pero que de cierto modo goza de una relativa celeridad, pues de acuerdo a la modificatoria introducida al artículo 594° del Código Procesal Civil, en los contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro, presentada, admitida y notificada la demanda, el emplazado en el plazo de 6 días deberá acreditar tener un contrato vigente o haber pagado la renta, de lo contrario se emite la resolución ordenando el lanzamiento dentro del plazo de 15 días, el cual, sin embargo puede ser apelado dentro del plazo de 5 días, de modo que el demandante para recuperar su posesión tendrá que esperar realmente el pronunciamiento del Ad-quem.
Ni siquiera ésta Ley fue una solución, pues existen jueces que, si por falta de pago, el arrendador ha enviado carta de resolución del contrato con allanamiento futuro o carta de requerimiento de devolución, decretan que el arrendador debe acudir a la vía del desalojo por precario. Existen jueces con criterios reduccionistas (lastimosamente son la mayoría) quienes utilizan en contra del arrendante los actos jurídicos de tutela extrajudicial, cuando más bien debe efectuarse un uso teleológico de los mismos, es que, si el arrendador resuelve el contrato o requiere la devolución al estar vencido el contrato, será justamente para buscar que el arrendatario lo devuelva sin ir a un engorroso proceso judicial, pero ese hecho no puede ser usado por el juez para señalar que por no haber acudido directamente al Juzgado está condenado al trance del desalojo por ocupante precario, esa forma de razonamiento tampoco deja de ser perverso.
Posteriormente se instauró el Proceso único de desalojo, por el Decreto Legislativo 1177, que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, publicada el 18 de julio de 2015, que creó el contrato por Formulario Único de Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda (FUA), establece el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV) a cargo y bajo la administración del Fondo MIVIVIENDA S.A. (FMV), otorga mérito ejecutivo al contrato que conste en el FUA (artículo 4.3.), siempre que ésta se encuentre inscrita en el Reporte del RAV y a ella se acompañe el documento generador de la obligación de devolución, que usualmente será la carta notarial cursada al arrendatario incurso en mora tanto sobre el pago como sobre la devolución (artículo 15.1. literal b.). El proceso se resume en lo siguiente, teniendo los requisitos indicados, admitida y notificada la demanda por el Juez, el emplazado detenta cinco días para acreditar mantener un contrato vigente o haber cumplido con la obligación exigida hasta antes del requerimiento (artículo 15.1.d), después del cual el Juez expide la sentencia ordenando el lanzamiento el cual si es apelado al concederse sin efecto suspensivo (artículo 15.1.k) debe ejecutarse dentro del plazo máximo de tres días de notificado (artículo 15.1.g).
Finalmente, el 24 de abril de 2019, se ha publicado la Ley 30933, Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, el que promete la máxima celeridad. Sólo con fines pragmáticos, en adelante nos referiremos como LDN. Pese a que sobre el tema ya han fluido un río de tinta, aunque pareciera que todo está ya dicho, a través del presente ensayo me he atrevido a formular un análisis crítico de la Ley mencionada, con particular énfasis en los aspectos aún no abordados, formulando como problema de trabajo, si la instauración de un procedimiento con intervención notarial ha sido oportuno, necesario, pero, sobre todo, es completa y si ésta ofrece más ventajas en relación comparativa con los regímenes anteriores. Planteé como hipótesis que esta Ley es deficiente e incompleta, además, no otorgará mayor celeridad que el desalojo en la vía de proceso único de ejecución, peor aún, será más engorroso y costoso, sobre todo, carecerá de utilidad por la alta informalidad reinante en nuestro medio.
Dejo aclarado que no le deseo el fracaso de ésta nueva Ley, sino que la fuerza de la razón y de los hechos que a continuación expondremos nos permiten postular tal hipótesis.
2. El novísimo desalojo judicial con acta notarial de verificación
2.1. Nomenclatura
Sin duda alguna, la LDN crea un nuevo régimen de desalojo, la denominación que los comentaristas y noticieros le han dado, dista mucho de ser acertada, pues no es un desalojo notarial, tampoco hay forma de que lo sea, dado que el Estado a través de sus autoridades es el que ostenta el monopolio del uso de la fuerza para expulsar a un inquilino que se resiste a salir del inmueble, que es la idea central de un desalojo, atributo que ostenta exclusiva y excluyentemente el Poder Judicial (con auxilio de la Policía Nacional), de cuya función el Estado ni puede abdicar, ni delegar en otros entes, recuérdese que hasta las decisiones adoptadas en el fuero arbitral pese a devenir de un itinerario procesal que ostenta naturaleza contenciosa, para su ejecución requieren de la participación del poder judicial, de modo que los Notarios al no detentar facultades para resolver asuntos contenciosos[10], menos detentan facultades para el desalojo que, como reiteramos, alberga la idea de expulsión por la fuerza.
Se puede ensayar diversa nomenclatura, particularmente considero que por el espíritu, no así por sus efectos, podría llamarse proceso de desalojo exprés o proceso de desalojo ultra-sumarísimo por los plazos absolutamente cortos e inmediatistas establecidos, pero que en la práctica, no resultará más que una quimera, dado que como veremos más adelante, éste proceso también tendrá sus dificultades por mencionar alguno, sólo la resolución del contrato por falta de pago exige la mora de dos meses y quince días[11], por lo que el procedimiento establecido está lejos de ser exprés.
2.2. Alcances de la ley: es falso que cualquiera con derecho a restitución puede acogerse a éste procedimiento
De la redacción del artículo 2° de la Ley, da la impresión que los alcances de éste régimen de desalojo fuera universal en cuanto a sujeto y bien inmueble, pues establece que pueden acogerse al procedimiento el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien inmueble, lo que sí queda claro es que puede recaer sobre cualquier inmueble sólo con la condición que esté debidamente individualizado. Pero ¿Hasta qué punto es cierto que puede efectuar cualquier sujeto con derecho a la restitución y contra cualquier arrendatario? No es del todo cierto, es que si bien el artículo 2° en cuanto señala “cualquiera que tenga derecho a restitución” y eso incluye al propietario, administrador, comodante, al mero poseedor arrendante o cualquiera que haya otorgado, empero, para el desalojo bajo éste régimen es condición sine quanon que el peticionante sea arrendante, si no ostenta tal condición, simplemente no está habilitado a reclamar la devolución en el marco de éste régimen. En ese contexto, el Artículo 2° incurre en una innecesaria enumeración de cualidades de sujeto habilitado a reclamar que llevarán a confusión, debate e incertidumbre, pues antes que propietario o administrador, la única cualidad requerida es el de arrendador del inmueble. Esto es así porque de acuerdo con el artículo 4°, es requisito de procedencia la presentación del contrato de arrendamiento, lo que significa que el propietario, administrador o superficiario que no haya celebrado arrendamiento no puede someterse a éste régimen.
Entonces, el alcance del régimen está reducida estrictamente a desalojo por vencimiento de arrendamiento o por resolución a causa de mora en el pago del mismo, vale decir, no alcanza a obligaciones de restitución derivadas de otro tipo de contratos, por ejemplo, el de constitución de anticresis, de comodato, constitución de usufructo, constitución de derecho de superficie, constitución de uso o habitación, de constitución de servidumbre. Es entendible que sea así, porque es una Ley confeccionada exclusivamente para arrendamientos, pero ha sido innecesario que se haga alusión a cualquiera que tenga derecho a restitución, cuando en realidad, sólo el arrendante puede efectuarlo, hubiera sido preferible que la redacción quede reducida sólo a arrendante, sin caer en la falacia de su alcance universal.
Cabe agregar que no cualquier arrendamiento estará sujeto a éste régimen, sino exclusivamente el arrendamiento en el cual las partes hayan pacto expresamente el sometimiento al mismo, por lo demás, han sido expresamente excluidas los contratos de alquiler venta, arrendamiento financiero u otros tipos de contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del inmueble.
2.3. ¿Cuáles son los requisitos a observarse durante la celebración del contrato?
Obviamente el presupuesto inexorable para la procedencia de desalojo es la existencia de un contrato de arrendamiento con expreso sometimiento de las partes a tal régimen, pero el contrato, además exige formalidades (artículo 4°) cuya inobservancia acarreará la improcedencia de la ejecución.
i) Contrato de arrendamiento con cláusula expresa de sometimiento al régimen.
ii) Aquél contrato debe haberse elevado a Escritura Pública o constar en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creado por el Decreto Legislativo 1177.
La obligatoriedad de Escritura Pública me parece un exceso, pues los arrendamientos usualmente se celebran por períodos anuales y la celebración por Escritura Pública resulta onerosa. Hubiera sido suficiente que la formalidad exigida sea que el contrato conste en documento privado con firmas legalizadas.
iii) En caso que el contrato de arrendamiento se celebre en el FUA, además de tener certificación notarial de firmas debe haberse inscrito en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV), pues así lo exige el artículo 15° del Decreto Supremo Nº 017-2015-Vivienda.
También al respecto surgirán interrogantes o debates que serán difíciles de afrontar, pues la Ley en comentario no precisa si el FUA debe estar certificada y si a ella se debe acompañar el Reporte del RAV, requisito que sí exige el artículo 15.1.b del Decreto Legislativo 1177. Por nuestra parte y siendo consonantes con que se exige Escritura Pública, consideramos que las firmas puestas en el formulario deben estar certificadas por Notario, además, se debe acompañar el reporte del RAV, de lo contrario el contrato no estará bajo los alcances de este régimen. En cualquier caso, los arrendatarios plantearán ante los notarios éstos cuestionamientos que revisten naturaleza contenciosa, los que serán suficientes para hacer tambalear al sistema. Seguramente algunos notarios seguirán la consigna de decidir tal aspecto pese a su naturaleza no contenciosa y llevarán adelante el procedimiento.
iv) El inmueble debe haberse identificado e individualizado de manera inequívoca en el mismo contrato de arrendamiento, en el cual debe consignarse las referencias precisas de su ubicación.
Resulta paradójico que en un sistema en el cual se puede comprar verbalmente los inmuebles, se exija escritura pública para arrendamientos. Puesto que la informalidad es inmanente a nuestra sociedad, una alta cantidad de inmuebles no están saneadas ni física, ni jurídicamente, además que como no se cuenta con catastros municipales y no todos gozan de numeración, si por ejemplo el arrendatario malicioso cambia la numeración física y consigna otra numeración y con ello se opone al procedimiento por incumplimiento de requisitos ¿Ostentarán los notarios la idoneidad para resolver asuntos de tal naturaleza que ostenta la cualidad de litigiosa? Es cierto que existen notarios probos, pero son pocos, la mayoría, en cambio, no tienen los méritos suficientes como para afrontar con inteligencia jurídica situaciones como las señaladas, tanto peor si el trámite es realizado por trabajadores no todos suficientemente capacitados.
v) El contrato de arrendamiento debe contener una cláusula de allanamiento a futuro por parte del arrendatario para la restitución del bien (artículo 5.1.).
La cláusula de allanamiento a futuro, es una fórmula inconsistente, una falacia, quizás un sofisma. Esta crítica es válida no sólo para la presente Ley, sino para toda Ley que haya incorporado tal fórmula. La objeción es concreta, puesto que ni es allanamiento, ni es futuro, por la simple razón que, allanamiento significa en términos concretos aceptación de la pretensión procesal[12], y no puede llamarse allanamiento anticipado ni futuro, si el emplazado a su vez tiene la facultad procesal para objetar la pretensión restitutoria bajo las causales de vigencia de contrato o estar al día en el pago (artículo 8°). En defensa de tal ficción (o como quiera denominarse), podría surgir la tesis que en cuanto es un lenguaje jurídico su creación no necesariamente debe ser coincidente con el lenguaje profano; lo cual, sin embargo, es insostenible, porque justamente la definición de allanamiento que se acaba de expresar es una definición en el contexto procesal (aceptación procesal de la pretensión). La redacción del texto denota que los operadores jurídicos (me incluyo en ellos) tenemos una afición deleznable por la desnaturalización del lenguaje, por hacer complejo el lenguaje jurídico lejos de hacerla sencilla y comprensible. Éste fenómeno o práctica es la causa principal de la disfuncionalidad de la Ley y de su inoperancia dado que el Juez o los abogados son presa de esa complejidad. Lo razonable es que se le hubiera otorgado cualquier otro nombre (cláusula de sujeción a desalojo inmediato), pero la denominación de allanamiento futuro, como reitero, es desacertada, tanto peor, si esa cláusula no surtirá ningún efecto procesal, como es la conclusión especial del proceso, ni la aprobación por el Juez a ese allanamiento; técnicamente hablando, no hay nada parecido a aceptación de la pretensión, más propio quizás sería denominar cláusula anticipada de allanamiento extraprocesal.
vi) El contrato debe contener una cláusula de sometimiento expreso de las partes, tanto para la verificación notarial de las causales de vencimiento de plazo del contrato o resolución por falta de pago de renta, así como a la expedición del mandato judicial de lanzamiento y ejecución.
No hay duda que las exigencias de tales detalles en el contrato son exagerados, darán pie a que el mínimo error en la redacción sea motivo de cuestionamiento por el arrendatario moroso, se ha incurrido en un excesivo formalismo lejos de dotar de flexibilidad y agilidad a los pasos de éste desalojo especial. En ese contexto tiene razón el profesor Mejorada, cuando señala que “no hay razón para que los contratos de arrendamiento cumplan formalidades y cláusulas complejas. Debería bastar que conste por escrito, indicando el plazo del arrendamiento, lo mismo que el procedimiento privado para la resolución por falta de pago, el sometimiento a la decisión notarial y, bueno, firmas legalizadas”[13]. Agregamos que hubiera sido suficiente que exista cláusula de sometimiento al régimen especial, lo demás es innecesario y, como enfatizamos, traerá consecuencias negativas. La sencillez en el lenguaje es una cualidad que se clama respecto al Derecho, clamor frente al que los operadores jurídicos (legisladores) prefieren usar un tapón auditivo.
Además, encontramos una inconsistencia grave respecto a los contratos contenidos en el FUA aprobado por el Decreto Legislativo N° 1177 en el cual NO está incorporado la cláusula de reconocimiento de competencia notarial, no existe una disposición transitoria que modifique tal formulario lo cual obliga a que los contratantes necesariamente deban, además de suscribir el FUA, sumarle una adenda externa en el que conste la cláusula de sometimiento al régimen de la LDN, de otro modo ningún arrendante a través de formulario podrá ejercitar las acciones de restitución vía este régimen por más que el contrato lo haya suscrito con posterioridad a la vigencia de la Ley que nos ocupa, en todo caso para efectos del sometimiento a éste régimen el FUA quedó inutilizado al carecer de la cláusula exigida. Evidentemente una forma de legislar apresurada, poco inteligente e irresponsable ¿Por qué no hicieron al menos una reflexión crítica de los efectos de las disposiciones que estaban consignando?
vii) En el contrato se debe consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o Cooperativas supervisadas por la SBS, para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento.
Con dicha formalidad no sólo se asegura la proscripción de excusas en el arrendatario deudor, sino que el Estado asegura el cobro de los impuestos correspondientes. En definitiva, éste requisito no precisa de mayor comentario, porque en la práctica está arraigado ésta forma de pago de renta, aún más, es una exigencia que aporta a la eliminación de la complejidad en la discusión de la existencia o no de la mora.
2.4. ¿Cuáles son las causales que activan el régimen ultrasumarísimo?
La respuesta está en el artículo 7° de la Ley, el cual establece dos causales:
i) Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento.
ii) Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento. Si no se ha establecido plazo alguno, se aplica lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697° del Código Civil.
Son causales númerus clausus, pues no permiten la invocación de ninguna otra, en caso que la obligación de devolución derivara de otros supuestos, por ejemplo, la extinción por resolución bajo las causales de subarrendamiento, darle un uso diferente para el cual el inmueble fue arrendado, peligro inminente de destrucción del inmueble o el caso de extinción por enajenación del bien a terceros, ni por la extinción bajo la causal de vulneración de cualquier otra obligación por más flagrante que sea. Considerando la naturaleza de éste régimen, resulta un acierto que en el Artículo 6.3. de la Ley, se haya restringido expresa y exclusivamente a las dos causales indicadas, estableciendo que respecto a otras obligaciones las partes pueden acudir a las autoridades competentes.
Las dos causales aplicables a éste régimen, sin embargo, no gozan de una claridad necesaria, esto ya ha sido advertido por Pasco Arauco, quien inclusive ha dado cuenta de la existencia de “horrores”[14] en la regulación, su concepción en gran medida es razonable, salvo la interpretación en favor de la vía precaria que efectúa, cuando las causales deben orientarse a la interpretación pro-actione, es decir, a favorecer la viabilidad de éste nuevo régimen. Lo que sí resulta cierto es que la fórmula “Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”, es imprecisa, pues los contratos de arrendamiento pueden ser celebrados a plazo determinado e indeterminado, respecto al vencimiento de los primeros no hay inconveniente, en cambio respecto a los arrendamientos de naturaleza indeterminada resultará impropio señalar vencimiento, hubiera sido preferible que se añada la fórmula “o, conclusión conforme al Artículo 1703 del Código Civil”. Ésta imprecisión traerá problemas, pues algunos notarios aceptarán el trámite sólo respecto a contratos con plazo determinado excluyendo los de plazo indeterminado. La interpretación más razonable deberá llevar a entender que la causal también alcanza a la finalización, sin embargo, es obvio que abre una enorme posibilidad de suficiente argumento al arrendatario moroso para oponerse bajo el fundamento de vulneración de las formalidades exigidas. Mayor problema traerá los contratos con períodos voluntarios y forzosos a los que refiere el artículo 1701 y 1702 del Código Civil.
La segunda causal de activación de éste régimen de desahucio reviste mayor gravedad, pues el incumplimiento de pago no puede ser causal de desalojo directo como da a entender la Ley, el incumplimiento del pago es una causal de resolución del contrato que no opera automáticamente, sino previa intimación vía comunicación notarial, vale decir, no es que apenas acaecido el evento omisivo (incumplimiento de pago) el arrendador esté habilitado para activar el régimen ordinario, requiere previamente formular la comunicación notarial del requerimiento de devolución. Es decir, es desalojo por resolución a causa de incumplimiento de pago, no es desalojo por falta de pago.
Otro problema latente que se asoma es que la LDN no señala el plazo o período de renta suficiente para que se configure la resolución del contrato, señala allí que sería lo que las partes hayan acordado en el propio contrato pero que de no haberse establecido se aplica el Artículo 1697° del Código Civil ¿Significa eso que las partes pueden pactar la resolución por incumplir la renta por ejemplo de una sola una mensualidad? Considero que NO dado que el pacto sería ineficaz o nulo por contravención del Artículo 1698° del Código Civil, según el cual la resolución no opera en ningún caso si no se han cumplido dos meses y quince días. ¿Entonces qué utilidad tiene la regulación remisiva al contrato si ésta será socavada por la norma imperativa existente? Podría pensarse que sería válido pactar el incumplimiento de mayores períodos a sólo dos meses y quince días, si bien es admisible esa tesis, sin embargo, decae por la ausencia de utilidad al arrendador, pues no le convendrá dotar de un plazo más largo al arrendatario incumplidor o moroso como condición para la resolución del contrato; aquella tesis sería incompatible con el espíritu de celeridad máxima que inspira a la LDN. Va quedando claro que el plazo necesario de incumplimiento de pago de la renta como condición para la resolución del contrato del arrendamiento será estrictamente lo que señala el Artículo 1697° del Código Civil, entonces también queda confirmada la innecesaria apertura de la sujeción a lo pactado en el contrato, más sencillo y menos confuso hubiera resultado la remisión a secas al referido artículo.
2.5. Los actos preparatorios del desalojo ultra-sumarísimo.
Se podría aseverar que los actos preparatorios inician o deben iniciar con la celebración del contrato con una debida asesoría legal, cumpliendo con todas las rigurosas y pesadas formalidades que se ha impuesto mediante la LDN. Es que los contratos se celebran precisamente como un instrumento de seguridad, de cobertura jurídica contra un eventual incumplimiento por alguna de las partes, porque los compromisos mediante palabras ya no cuentan en nuestra época compuesta por complejísimas relaciones sociales. Los contratos son una preparación para afrontar el futuro conflicto, de lo contrario, nadie firmaría complejos documentos.
No obstante que el contrato es un acto preparatorio remoto respecto al desalojo ultra-sumarísimo, el acto preparatorio en sí comenzará a efectuar el arrendante luego del vencimiento del contrato o el incumplimiento de los pagos y propiamente, consistirá en dirigir una carta notarial de requerimiento de restitución que deberá ser remitida al inmueble materia de desalojo o en caso que el domicilio contractual señalado por el arrendatario fuera diferente al inmueble, además deberá ser remitido a dicho domicilio. No debe olvidarse que en caso de incumplimientos de pagos no sólo debe ser el requerimiento de restitución, sino que previamente, la carta notarial deberá expresar la resolución por incumplimiento de pago, puesto que no puede asumirse una resolución automática ni tácita. Con esos dos requerimientos el arrendador está habilitado para acudir a pedir la verificación notarial.
2.6. Del procedimiento notarial de verificación de la causal de extinción del contrato
2.6.1. De la petición de verificación notarial.
Una vez extinguido el contrato por vencimiento del plazo establecido o por incumplimiento de los pagos por parte del arrendatario, el procedimiento de desalojo bajo éste régimen comienza por la presentación de una petición al notario, el cual, propiamente no puede ser llamado petición de desalojo, pues no es el Notario quien va a efectuar el desalojo, sino que aquél se limitará sólo a efectuar la verificación de la mencionada extinción del contrato, esto es, de la configuración de la causal, por ello, considero que el Artículo 6.1. incurre en un equívoco al referir solicitud de desalojo, debería denominarse simplemente solicitud de verificación de causal de extinción del contrato de arrendamiento o en todo caso solicitud de verificación de causales de desalojo.
a) ¿Qué formalidades debe reunir la solicitud de verificación?
- Identificación de quien tenga el derecho a restitución, su domicilio, número de documento oficial de identidad y su firma. En buena cuenta, no puede ser otro sujeto de derecho diferente al arrendante suscriptor del contrato. Las razones sobre la innecesaria mención al propietario y la distinción con otros que tengan derecho a la restitución han sido esbozadas en el apartado 2.1. del presente trabajo.
- Identificación del arrendatario, su domicilio contractual, opcionalmente su número de identidad.
b) ¿Qué se debe adjuntar a la petición de verificación notarial?
El artículo 6.2., establece que debe adjuntarse:
- El original o copia legalizada del FUA o de la Escritura Pública donde conste el arrendamiento con sujeción al régimen.
- La carta notarial de requerimiento de restitución que se haya dirigido previamente al arrendatario y cursada al inmueble que ocupa, además, otra carta notarial de requerimiento cursada al domicilio, ésta última sólo en caso de ser diferente al domicilio contractual. En caso el procedimiento se sustenta en extinción del contrato por falta de pago, las cartas notariales del que hablamos, además deberán contener la resolución de pleno derecho.
- ¿Qué causales se deben señalar en la petición?
De conformidad con el Artículo 6.3. de la LDN y tal como ya hemos efectuado una múltiple referencia, las únicas causales en los que se pueda sustentar la petición son la extinción del contrato por vencimiento del plazo convenido o por resolución de pleno derecho producida como consecuencia del incumplimiento de pago de cuotas de la renta convenida o pagos de servicios. Cualquier otra obligación diferente a la restitución como consecuencia de aquellas causales deberá ser discutida judicialmente en la correspondiente vía ordinaria.
2.6.2. ¿Cuál es el rol del notario en el procedimiento?
a) Acorde con el artículo 8.1. de la LDN, en cuanto reciba la petición del arrendante, el Notario verifica los requisitos de procedencia referidos a individualización del inmueble, formalidades del contrato de arrendamiento, verifica también los requisitos de forma de la petición misma. La norma guarda silencio sobre qué decisión debe adoptar si lo encuentra insatisfactorio. Habría que diferenciar entre requisitos de admisibilidad y los requisitos de procedencia, las que pueden ser subsanadas, en cuyo caso, puede otorgarle un plazo, aunque en la práctica las Notarías recepcionan las peticiones sólo cuando verifican que cumplen con todos los requisitos. En caso que verifica que la petición no se sustenta en las causales de extinción por vencimiento y resolución por incumplimiento de pago, de acuerdo con el Artículo 8.5.1., el procedimiento concluye sin formación de título ejecutivo.
b) De hallar satisfecho los requisitos, el Notario admitirá a trámite, luego notificará de la petición de restitución al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y, de ser el caso, en el domicilio contractual (Artículo 8.2.)
c) El arrendatario ostenta 5 (cinco) días hábiles para que acredite no estar en las causales de vencimiento de contrato o resolución por incumplimiento de pago.
- Si la petición del arrendante se sustenta en vencimiento del plazo de contrato, el arrendatario opondrá señalando y acreditando la renovación o prórroga del plazo del contrato, con las mismas formalidades del contrato originario, esto es, por escritura pública o por FUA debidamente inscrito en el RAV. Cabría preguntarse si se validaría para la oposición un contrato celebrado con FUA renovado mediante escritura pública o viceversa. Si se efectúa una interpretación estrictamente positivista no sería admisible, en cambio si se efectúa una interpretación teleológica y principialista me parece que sí, porque el aspecto importante es que el arrendador no sea perjudicado con la omisión de pago de renta, si ya manifestó su voluntad de renovación, la discusión por las formas sería oportunista.
- Si la petición de verificación de desalojo se sustenta en resolución de contrato por falta de pago, el arrendatario sólo podrá oponerse adjuntando la constancia de transferencia o de depósito a la cuenta que pactaron ambas partes en el propio contrato de arrendatario, éstos depósitos deberán ser anteriores a la fecha de notificación de la carta notarial de resolución de contrato y requerimiento de restitución, conforme está expresado en el último párrafo del Artículo 7° de la LDN.
- En cualquier caso, la oposición del arrendatario podrá fundarse en el incumplimiento de formalidades tanto en el contrato, como en el requerimiento en la extinción del mismo o el mismo procedimiento notarial. En comparación con las causales de oposición anteriores, los cuales dejan poco margen para la discrecionalidad, la causal de incumplimiento de formalidades otorga un mayor margen de fundamentación al arrendatario, quien de querer mantenerse ocupando el inmueble alegará cualquier defecto en las formalidades, posibilidad que no está tan lejos de la realidad.
d) Señala el artículo 8.3. de la LDN, que con la oposición del arrendatario el notario constata si se ha producido la extinción del contrato de arrendamiento exclusivamente por vencimiento del plazo señalado o por resolución del contrato bajo la causal de incumplimiento de pago de la renta o servicios. La Ley, guarda silencio sobre qué sucede si el arrendatario no expresa nada después de la notificación, algunos autores han mostrado su preocupación sobre éste tema, por el contrario, lo considero infundada, porque tengo la firme convicción que si se ha efectuado una notificación válida en el inmueble y en el domicilio contractual, la omisión de pronunciamiento no es atribuible al arrendante, ni al notario, es responsabilidad entera y plena del arrendatario, luego no podrá alegar que no se opuso en la oportunidad concedida, toda vez que nadie puede obtener ventaja de su propia negligencia o dolo[15].
e) De hallar conforme la extinción del contrato por vencimiento o resolución de contrato, además, si el arrendatario no acreditó renovación o prórroga del contrato o que no acreditó los pagos mediante constancias de transferencia o abono a la cuenta bancaria señalada o que éstas sean posteriores a la comunicación de resolución de contrato, de conformidad con el Artículo 8.4.1. de la LDN, el notario extenderá la correspondiente acta no contenciosa en el que dejará constancia expresa, fehaciente e indubitable de la extinción del contrato por la causal invocada (vencimiento o resolución por incumplimiento de pago), con la declaración de la procedencia del desalojo[16]. El acta de verificación notarial, además, deberá ser protocolizada en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. Aquél acta notarial, ostenta la cualidad de un título ejecutivo especial, para proceder sin más trámite al lanzamiento judicial del inmueble.
f) Extendido el acta antes aludida, el notario lo remite al Juzgado de Paz Letrado del distrito donde se localiza el inmueble a efectos de que por el sólo mérito de lo actuado en sede notarial proceda con el lanzamiento del inmueble (Artículo 8.4.2. de la LDN). No queda claro si la remisión lo efectúa de oficio o previa petición y pago de tasas por el interesado, pues de acuerdo con el Artículo 9.1. el interesado debe formular una solicitud de lanzamiento dirigida al Juez de Paz Letrado para que sea trasladada por el Notario conjuntamente con todo lo actuado en dicha sede. Resulta un tanto confuso si el traslado debe producirse previo requerimiento judicial o podría el Notario entregar directamente al arrendante todo lo actuado para que adjunte a su solicitud judicial de lanzamiento.
g) El Notario también puede finalizar el trámite de verificación si verifica que el contrato no se encuentra extinto por vencimiento del plazo o resolución contractual (Artículo 8.5.1. de la LDN), lo que fundamentalmente resultaría de la oposición que pudiera formular el arrendatario. Considero que la finalización del procedimiento podría producirse también si el Notario verifica que no se han observado las formalidades en la celebración del contrato, inclusive si no se hubiera observado las formas durante el requerimiento de restitución del inmueble (por ejemplo si el requerimiento no estuvo notarialmente notificado o si la comunicación de resolución contractual no observó el plazo mínimo que exige el Artículo 1697.1 del Código Civil), aun cuando éstas omisiones no hubieran sido advertidos durante la recepción de la petición notarial.
2.6.3. El Lanzamiento judicial
a) El lanzamiento judicial inicia propiamente con la petición o solicitud de lanzamiento que formula el arrendante adjuntando la tasa judicial por calificación de título ejecutivo y la remisión del acta notarial de verificación de extinción del contrato de arrendamiento que efectúa el notario público, todo ello conforme señala el Artículo 9.1. de la LDN. Considero que la petición judicial y la remisión notarial no coordinada podría generar una letanía procesal incompatible con el espíritu del régimen, pues se corre el riesgo de generarse duplicidad en la asignación de número de expedientes, para evitarlo, será recomendable que el referido dispositivo se interprete de modo que se entienda referido a presentación de la solicitud de lanzamiento adjuntando, además, la tasa judicial, el título de ejecución especial y la copia legalizada de todo lo actuado en la instancia notarial. La otra posibilidad para abreviar también sería que el arrendante apenas extendida el acta notarial de verificación adjunte el escrito correspondiente dirigido al Juzgado con la tasa judicial y copias para el emplazamiento del arrendatario, el cual sería remitido por el Notario al Juzgado, como parte de los actuados, para la calificación conjunta por parte de éste.
b) El juzgado en el plazo de tres días de recepcionada la solicitud de lanzamiento y los actuados en sede notarial, según el Artículo 9.2. de la LDN, “verifica los requisitos de la solicitud y emite la resolución judicial disponiendo el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble, así como, la orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el inmueble”. En el extremo que el dispositivo señala que la calificación alcanza los “requisitos de la solicitud” más de un operador involucrado en el trámite considerará que la calificación judicial alcanza sólo a la solicitud judicial y los requisitos formales del acta notarial, de hecho, Mejorada Chauca ya señaló “este magistrado se debe limitar a hacer cumplir lo resuelto por el notario, no ha revisar su decisión”[17]; se asoma la encrucijada respecto a si la calificación judicial también alcanza el fondo del procedimiento notarial, partiendo desde los requisitos sustantivos de validez del acta, de la validez del procedimiento y en especial del cumplimiento de las formalidades del propio contrato de arrendamiento, de la comunicación notarial de la extinción del contrato por vencimiento o por resolución causa por la omisión de pago, evidentemente de todo cuanto emane de los documentos presentados. Es necesario asumir la postura por el cual se sostenga una calificación judicial plena, pues el Juzgado no podría asumir el rol de mesa de partes.
El extremo que refiere que el lanzamiento se ordena o “contra quien se encuentre en el inmueble”, parece ser una fórmula inofensiva, pero estriba cierta gravedad, porque da a entender como que el lanzamiento alcanzará a cualquiera que ocupa el inmueble por más que sus atributos posesorios no tengan origen o no se deriven de los derechos del arrendatario y aun cuando el requerimiento no haya sido dirigido contra aquél o aquellos terceros y ajenos a la relación contractual arrendaticia. Esa interpretación no es admisible porque resulta contrario a un derecho elemental que le asiste a todo sujeto de derecho, el cual es “el derecho a ser oída”, consustancial a todo proceso, además tiene rango constitucional y convencional[18]. Los terceros quienes ocupan el inmueble con un derecho cuya causa adviene de fuente diversa al del arrendante o arrendatario no podrían ser lanzados, pues ello permitiría cometer arbitrariedades o fraudes procesales, por ejemplo, para recuperar un inmueble del cual el propietario no ostenta la posesión podría celebrar un contrato de arrendamiento simulado con cualquier persona y simular todo el trámite notarial de verificación para luego obtener un título de ejecución especial y lanzamiento judicial contra el tercero ocupante, quien en éste caso no podría estar bajo los alcances del Artículo 593° del Código Procesal Civil, toda vez que en éste ni el arrendatario, ni el tercero tienen ocasión de expresar algo en el proceso judicial, el lanzamiento es directo por el sólo mérito del acta de verificación notarial sin traslado judicial de ninguna naturaleza.
La resolución judicial que ordena el lanzamiento es apelable sin efecto suspensivo, esto es, en términos comunes, que la apelación no interrumpirá (no suspenderá) el trámite del proceso, específicamente la ejecución del mandato judicial de lanzamiento se realizará a pesar de la apelación. La norma guarda silencio sobre ¿Cuál es el procedimiento a seguir si la apelación es estimada por el Ad-quem?[19] Lo más aceptable sería si el mandato judicial de lanzamiento es declarado nulo el A-quo emitirá otra resolución judicial que de ser nuevamente mandato de lanzamiento sólo correspondería tener por ejecutado el mismo en razón a que el arrendante ya ha sido restituido puesto que la nueva apelación que formularía el arrendatario ejecutado se concederá igual sin efecto suspensivo, además, esa fórmula es necesaria por una cuestión de pragmatismo que conlleve a evitar lanzamientos a diestra y siniestra, de ida y de vuelta. En cambio, si la resolución del A-quo variara en virtud a la resolución nulificante del Ad-quem, sin perjuicio de la apelación que en éste caso formulara debería ordenarse al arrendante la restitución al arrendatario ejecutado, ya que fue lanzado en virtud a una resolución nula, con mayor razón debería proceder la devolución si el Ad-quem revoca el mandato judicial de lanzamiento. Lo ideal hubiera sido la precisión normativa que, efectuado el lanzamiento, la devolución al arrendatario procederá sólo si el Ad-quem revoca el mandato judicial de lanzamiento.
c) La LDN expresa en su Artículo 9.3. que la Policía Nacional del Perú dentro del plazo de dos días desde la notificación presta asistencia y garantía para la ejecución del desalojo y finalmente, concluido el procedimiento el arrendador puede solicitar el pago de costas y costos judiciales, así como el pago de los servicios notariales (Artículo 9.4.) los que serán liquidados con las constancias de pago obrantes en el propio expediente judicial y el correspondiente comprobante de pago idóneo emitido por el Notario que prestó los servicios, la idoneidad está referida a que debe ser alguno de los que la SUNAT haya autorizado.
Habiendo concluido con la exégesis de éste régimen, a continuación, presentamos un gráfico que constituye el más sucinto resumen de las fases que debe seguir el proceso de desalojo bajo este régimen:
Fig. 1: Fases del desalojo ultra-sumarísimo
Fuente: Elaboración Propia
2.7. Perspectiva crítica general respecto al régimen especial establecido por la LDN
2.7.1. Estoy plenamente convencido que el problema no es solamente la existencia o inexistencia de Leyes, el problema también es de actitudes de los ciudadanos por cuanto siempre buscarán los más burdos mecanismos para no honrar los compromisos (devolución oportuna del inmueble), peor aún de los operadores jurídicos, la falta de creatividad de éstos últimos para otorgar una solución razonable y estandarizada en un plazo oportuno es una falencia inmanente a nuestra práctica jurídica, arrastramos una tara por el cual, el operador necesita de una Ley expresa para otorgar soluciones no prohibidas por la Ley, la respuesta a peticiones creativas siempre será “esa solución no está en la Ley”, nos referimos a que podemos crear interesantes y salomónicas soluciones a los problemas que nos presenta la realidad, pero lejos de ello, para cada tema específico requerimos de una Ley expresa lo que ha conllevado el fracaso del sistema y, propiamente de la perversión de la Ley. Aquella fue la razón del fracaso de los regímenes por las cuales se podían obtener una restitución célere de inmuebles, es lo que ha conllevado a la necesidad de emisión de una Ley que cumpla el sueño de los arrendantes de lograr la restitución ultra-sumarísima de sus inmuebles.
2.7.2. Algunos autores, entre ellos Gonzáles Loli[20], señalan que éste régimen permitirá reducir los plazos, pues la verdadera dificultad son las posibilidades procesales de dilación con los que cuentan los arrendatarios, mientras que efectuado el lanzamiento anticipado, ni siquiera se tomarán la molestia de impugnarlo. Otros por el contrario, como es el caso del Juez Limo Sánchez han precisado que el denominado “desalojo notarial express contiene una serie de formalismos que le generarán mayores costos a los arrendadores” [21], por lo que “resulta innecesario y oneroso para los arrendadores, quienes actualmente ya cuentan con el desalojo derivado de contrato de arrendamiento con cláusula de allanamiento a futuro (desalojo express)”, peor aún, formuló una pregunta sugerente “¿por qué el legislador facilita y trabaja al detalle para agilizar los procesos que se tramitan a través de notarías o árbitros y, sin embargo, no tienen esa misma intención de mejorar los procesos a nivel judicial?”[22].
2.7.3. Más allá del real interés detrás de la Ley que ha sido especulado, es dable advertir aspectos que podrían socavar su eficacia, esa preocupación lo compartimos con el mencionado profesor Ninanamanco[23], es que, no hay forma que ésta Ley sea la solución perfecta que le han atribuido sus promotores. La oposición de terceros en el procedimiento de verificación notarial o la oposición contenciosa del propio arrendatario moroso harían imposible la continuación del procedimiento notarial, toda vez que la Ley propiamente ha guardado silencio sobre la oposición de terceros porque ha sido pensado estrictamente en la relación arrendador-arrendatario, pero los fenómenos jurídicos suelen ser algo más complejos. Pensemos en supuestos ¿Cómo actuaría el notario si un tercero se opone al procedimiento irrogándose el derecho de propiedad y adjunta un documento cualquiera que le señala como titular? ¿Qué decisión adoptaría si el propio arrendatario señala vicios en el título del arrendador? ¿Si el arrendatario desconoce y reconoce convenidamente la existencia de otro titular que le ha otorgado un arrendamiento común o le ha otorgado cualquier otro título posesorio –inclusive-? ¿El Notario podrá extender el acta de verificación aun cuando el arrendatario señalara que fue objeto de invasión por un tercero ajeno a la relación contractual? ¿La función notarial alcanza hasta la potestad de definir que todas aquellas alegaciones u oposiciones análogos no ostentan el carácter contencioso?
2.7.4. Responder las interrogantes precedentes (que no obstante la posibilidad de ser tachado de artificiosas, también gozan de una alta probabilidad de su realización) pasa por definir ¿Cuál es la naturaleza del procedimiento notarial de verificación de extinción de contrato de arrendamiento y generación de título de ejecución? Creo que existe una tendencia mayoría en que la función notarial no alcanza a resolver controversias jurídicas, como señala el autor Leandro Spetale[24], la Ley en comentario “no faculta al notario a resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, sino que limita su actuación a constatar los aspectos formales y la existencia o no de las causales de desalojo”. Ni aquella, ni ninguna otra Ley puede atribuirle la función contenciosa, pues en términos de Gonzáles Barrón[25], el notario está vedado de dilucidar derechos en circunstancias de conflicto de intereses, pues ello es una función propiamente jurisdiccional del cual es titular exclusivo el Poder Judicial[26], cuya tesis, también descarta que la Ley N° 30933 pueda ser interpretada de un modo que el procedimiento no admita la intervención de terceros, inclusive de la imposibilidad a la misma parte de generar contención, por más odioso que resulte, el arrendatario moroso tiene tan igual derecho a que su contención sea dilucidado a nivel judicial como el derecho que le asiste al arrendante a recuperar su inmueble
2.7.5. No considero acertada la postura asumida por Mejorada Chauca, quien señala que no importa que la función atribuida al notario ya no ostente el carácter “no contencioso”[27]. Más bien coincidimos con el profesor Ninamanco en cuanto éste régimen de desalojo con intervención notarial no deja de ser un procedimiento no contencioso (aunque demasiado sui generis y extremadamente express) porque, además, la propia Ley ha establecido en su primera disposición complementaria y final la aplicación supletoria de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, el cual establece en su artículo 6° como principio esencial del procedimiento en la instancia notarial el consentimiento unánime, esto es, ausencia de contención o discrepancia, en caso que los interesados “en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad”. En síntesis, estamos bastante lejos de que el Notario pueda continuar el trámite dejando de lado oposición de terceros, inclusive de la posibilidad de que aquél decrete la ausencia de interés de éste último.
2.7.6. A la luz de las hipótesis precedentes, es admisible sostener que el régimen de desalojo podría terminar siendo una quimera, pues la mera circunstancia que en pleno procedimiento un tercero (real o favoreciendo al arrendatario moroso) se apersone y alegue que el contrato de arrendamiento fue simulado, que por el contrario él es poseedor anterior a la celebración del mismo será suficiente para que el Notario no pueda extender el acta de verificación, concluya el procedimiento sin formación de título ejecutivo para desalojar, derivándose a la instancia judicial para la discusión en un régimen plenario de la fundabilidad o no de la restitución inmobiliaria la misma que ya no será bajo el régimen ultra-sumarísimo, sino bajo un régimen ordinario. Se avista entonces que el riesgo de fracaso del régimen instaurado es latente, las constantes frustraciones al procedimiento de verificación por terceros es una treta al cual acudirán los arrendatarios con apoyo de terceros, tanto peor por cuanto la LDN no ha establecido ningún mecanismo de cobertura frente a tales posibles prácticas. Por el lado opuesto, es dable asumir que también el nuevo régimen instaurado pueda ser objeto de un uso fraudulento para recuperar en modo exprés los inmuebles ocupados por terceros que sin el contrato fraudulento tendría que ser objeto de una reivindicatoria o restitución en vías más prolongadas. Por mostrar un ejemplo, A quien es propietario no poseedor de un inmueble ocupado por un precario X, celebraría un contrato simulado de arrendamiento con cláusula de sometimiento al régimen con B, quien no paga la renta. A instaura el desalojo por éste régimen contra B, generándose el título de ejecución con el cual no sólo se desalojaría al arrendatario simulado B, sino también al ocupante precario X.
2.7.8. Otra observación importante, sobre todo, crítica, es que mediante la Ley en comentario se ha privilegiado demasiado la función notarial, pareciera que la motivación del legislador se ha orientado en asegurar que los Notarios tengan monopolio de éste régimen antes que lograr su funcionamiento óptimo, voces de cuestionamiento sobre aquello ya han surgido, lo concreto es que el procedimiento notarial implicará un alto costo y no sé si ello sea proporcional a la celeridad con que se tramitará. Debemos dejar claro que no estamos en contra que los Notarios tengan las atribuciones para generar el título ejecutivo de desalojo en éste régimen, lo que objetamos es que no se haya establecido una alternativa para las personas que quieran acudir directamente a los Juzgados de Paz Letrado, en un procedimiento análogo al que efectuarán aquéllos. Es que, el justiciable no debe estar obligado a transitar exclusivamente por el procedimiento notarial, era necesario que la Ley desarrolle un procedimiento análogo que inicie directamente en el propio Juzgado para quienes lo consideren así, el cual podría haber sido inclusive más célere y directo (véase la Fig. N° 02 ), pues el tránsito previo por la instancia notarial, que además ostenta la desventaja de la posibilidad de ser frustrado por presentación de contención por terceros, sería más lento en comparación a la presentación directa de la petición de lanzamiento ante el propio Juez de Paz Letrado, nada impedía la instauración de un régimen dual, pues si la verificación de las causales puede efectuarlo el Notario, con mayor razón el Juez de Paz también puede, tanto más si éste está imbuido de potestades jurisdiccionales, en consecuencia puede decretar la ausencia de interés de terceros que se opongan al desalojo o remitirlos a una vía plenaria, o decidir continuar con el trámite bajo éste régimen dejando al salvo el derecho de las partes a que efectúen la discusión en una vía cognitiva, todas esas posibilidades han sido suprimidas con la limitación del régimen sólo al monopolio notarial. ¿Por qué el desalojo ultra-sumarímo tiene que ser de exclusiva verificación previa por los Notarios? Para que la LDN gire en real beneficio de los justiciables era necesario que se establezca una alternativa para quienes deseen formular petición judicial directa y otra para quienes elijan la vía notarial previa, ya sea por su celeridad o confianza. El cuadro comparativo que a continuación presento, permitirá entenderlo mejor:
Fig. : Comparativa del régimen con verificación notarial previa y la petición directa al juzgado.
Fuente: Elaboración propia.
2.7.8. Como se aprecia, el establecimiento de un régimen dual era un imperativo, puesto que el régimen de desalojo ultra-sumarísimo con petición judicial directa hubiera otorgado mayor eficacia y celeridad que el régimen previa verificación notarial, tanto más, si se considera el tiempo que toma la interacción entre el notario y el Juez de Paz incrementa la letanía del proceso. No habrá explicación alguna que valga para justificar la omisión del régimen directo y la instauración de un régimen con exclusiva intervención notarial, pues la comparativa muestra que la petición directa al Juzgado tiene menos pasos que ese engorroso trance entre notario y el Juzgado que ostentará el régimen con exclusiva participación del notario que se ha instaurado.
2.7.9. Desde nuestra perspectiva, para solucionar el problema de restitución de inmuebles, no basta con que se haya instaurado el imperfecto régimen de desalojo ultra-sumarísimo, por el contrario, urge la incorporación de normas que salven del fracaso al universo de regímenes existentes de desalojo:
a) Una norma jurídica que establezca que en los casos de arrendamiento con plazo vencido o contratos de arrendamiento extintos por resolución por falta de pago, el arrendante o quien tenga derecho a restitución, puede a su elección acudir al Juzgado Civil por la vía de desalojo por ocupante precario o, en tanto la cuantía de la renta lo permita al Juzgado de Paz Letrado por la vía de desalojo por extinción de contrato. Para superar todos problemas de interpretación que ha generado el IV Pleno Casatorio Civil.
b) Una norma jurídica de precisión en el Código Procesal Civil, por el cual se establezca que las apelaciones contra sentencias que declaran fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria o extinción de contrato de arrendamiento por vencimiento o resolución contractual, inclusive los desalojos con cláusula de allanamiento anticipado, se conceden sin efecto suspensivo.
3. Conclusiones
- Con la expedición de la Ley N° 30933, llamada Ley de Desalojo con Intervención Notarial, ya existen cuatro regímenes procesales de desalojo, entre los cuales se pueden mencionar. (i) el desalojo ordinario bajo las reglas del proceso sumarísimo establecida en el Código Procesal Civil. (ii) El proceso de desalojo con cláusula de allanamiento futuro establecida con ocasión de la modificatoria al Artículo 594° del Código Procesal Civil, por el Artículo 5 de la Ley Nº 30201. (iii) El proceso de desalojo proceso único de desalojo, por el Decreto Legislativo N° 1177, que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, que se tramita con arreglo a las reglas procesales allí establecidas.
- El nuevo régimen procesal de desalojo con intervención notarial comienza con la suscripción de un contrato de arrendamiento formal que conste en Escritura Pública o FUA, ante la extinción de dicho contrato ya sea por vencimiento de plazo o resolución a causa de incumplimiento de pago de la renta o servicios, se efectúa el requerimiento notarial de devolución del inmueble, para posteriormente acudir ante el notario a pedir la verificación de la extinción del contrato quien luego de notificar al arrendatario, con o sin su respuesta extiende el acta de verificación notarial y remite los actuados al Juzgado para que expida el mandato de lanzamiento, el cual se ejecuta aun cuando el arrendatario hubiera formulado apelación.
- Los dispositivos de la Ley han instaurado un excesivo formalismo contractual y procedimental, además, están incursos en una serie de ambigüedades, obscuridades y omisiones que terminarán socavando el nuevo régimen, fundamentalmente por la omisión de regulación expresa sobre la posible oposición de terceros o respecto a la posibilidad de uso fraudulento de aquél tipo de contrato para desalojar a terceros ocupantes antes del contrato de arrendamiento.
- Constituye una grave omisión la no instauración de un régimen dual por el cual, además de la verificación notarial previa, también exista una vía análoga de lanzamiento por petición directa al Juez de Paz Letrado para los arrendantes que no deseen transitar por el oneroso trámite notarial, omisión que carece de justificación alguna en tanto el Juez de Paz con la función jurisdiccional del que se encuentra imbuida, no sólo puede efectuar verificación análoga al que se le ha atribuido al notario, sino que, además ostenta competencia plena inclusive resolver la contención que puede surgir dentro del proceso, tanto peor si aquél régimen directo no hubiera generado más lentitud al proceso que el régimen con intervención notarial.
- Resulta necesaria la emisión de normas jurídicas que zanjen la incertidumbre creada por el IV Pleno Casatorio Civil, igualmente una norma procesal que establezca que las apelaciones a sentencias que declaren fundada las demandas de desalojo se conceden sin efecto suspensivo.
Lima, otoño de 2019.
[1] SERAFINI, Felipe. Instituciones de Derecho Romano; Tomo I, con la traducción al español de Juan de Dios Trías, Editorial Espasa; Barcelona,1927; Pág. 336.
[2] RAE en línea https://dle.rae.es/?id=CPwEtzX
[3] Entre sus abundantes alegaciones a favor de ésta tesis, podemos citar: GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Proceso de Desalojo (y posesión precaria); Jurista Editores; Tercera Edición, Lima 2016. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “Acción Reinvindicatoria y Desalojo por Precario”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, (232) Lima, 2013; disponible también en el sitio web https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5475834.pdf (27/04/2019); GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria. Crítica a la interpretación dominante”. EN: Diálogo con la Jurisprudencia, Número 56, mayo 2003. Posteriormente en: “Nuevamente sobre el Precario (réplica a un reciente artículo)”. EN: Jus Doctrina & Práctica, Número 3, marzo 2007. GONZÁLES BARRÓN, Gunter. “Los Vaivenes Jurisprudenciales sobre el Precario”. En Derecho y Cambio Social. Disponible en el sitio http://www.derechoycambiosocial.com/revista022/precario_y_sus_vaivenes.pdf (27/04/2019). GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “La posesión Precaria, en síntesis (y réplica contra los positivistas radicales)”. En Actualidad Jurídica N° 223, Lima; Pág. 81-97. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo). En: Foro Jurídico 7; Lima, 2007; Págs. 71 – 81. Disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18459/18699
[4] Fueron partidarios de ésta tesis, entre otros, el profesor MEJORADA CHAUCA, Martín. La amplitud del precario. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica – – N° 3, set. 2013, Lima; Págs. 13-20. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil doctrina versus jurisprudencia. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica, N° 3, set. 2013, Lima. Pág. 47-60. PASCO ARAUCO, Alan. Sobre la Posesión Precaria, el Desalojo y los Intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva, pero poco recomendable. En: Actualidad Jurídica, Tomo 219, N° 7, Año 2012. LAMA MORE, Héctor. “Corte Suprema fija importante precedente vinculante sobre el precario”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica – – N° 3, set. 2013, Lima; Págs. 21-42.
[5] NINAMANCO CORDOVA, Fort. El desalojo «express» ilusorio. A propósito del reciente proyecto de ley sobre el desalojo notarial. Disponible en el sitio web: https://lpderecho.pe/desalojo-express-desalojo-notarial/ (27/04/2018)
[6] Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 14 de agosto de 2013, disponible en: http://epdoc2.elperuano.pe/ EpPo/Descarga.asp?Referencias=SlUyMDEzMDgxNA== (27/04/2019)
[7] Primera conclusión del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, celebrado en Chiclayo, 3 y 4 de noviembre de 2017. Disponible en el sitio web https://img.legis.pe/wp-content/uploads/2017/11/LEGIS.PE-Estas-son-las-conclusiones-del-Pleno-Jurisdiccional-Nacional-Civil-y-Procesal-Civil.pdf (27/04/2019)
[8] PASCO ARAUCO, Alan. El arrendador sin escapatoria: con o sin cláusula de allanamiento, en Legis (May-23 de 2018), disponible en https://lpderecho.pe/arrendador-clausula-allanamiento-alan-pasco/ (27/04/2019)
[9] Este juicioso análisis fue desarrollado por el Juzgado Civil de La Merced – Chanchamayo, en la resolución de vista recaída en el Exp. N° 0091-2017-0-1505-JR-CI-01.
[10] Ha señalado GONZALES LOLI, Jorge. Ni notarial, ni exprés, simple desalojo con lanzamiento anticipado basado en título ejecutivo notarial. Cfr. en: https://lpderecho.pe/simple-desalojo-lanzamiento-anticipado-titulo-ejecutivo-notarial/ que, “Ello, no es exacto ni técnicamente admisible. El Desalojo y, en especial el lanzamiento, lo seguirá ordenando el Juez, con apoyo de la fuerza policial, de ser necesario. El Notario se limitará, dentro de su esfera de constatación de hechos, actos o circunstancias, a lograr un Acta de Comprobación del Vencimiento del Contrato o su Falta de Pago”
[11] Haciendo eco de la mitomanía atribuible a los políticos, en un acto propio de venta de humo, el legislador Carlos Bruce, quién fue uno de los promotores de la Ley señaló, según RPP que “El desalojo notarial de inquilinos morosos podría tardar entre 20 y 30 días”. Cfr. en https://rpp.pe/economia/economia/ley-de-desalojo-express-este-es-el-tiempo-que-tardaria-en-desahuciar-inquilinos-morosos-noticia-1185913
[12] Según la RAE, dícese allanamiento al “Acto procesal del demandado por el que acepta las pretensiones dirigidas contra él en una demanda”. Cfr. en línea Cfr. en https://dle.rae.es/?id=1ustnZQ (28/04/2019)
[13] MEJORADA CHAUCA, Martín. Desalojo notarial: ¡basta de hipocresías! Disponible en: https://lpderecho.pe/desalojo-notarial-basta-hipocresias/ (28/04/2019)
[14] PASCO ARAUCO, Alan. Horrores en la Ley de Desalojo Notarial. Cfr. en https://laley.pe/art/7760/horrores-en-la-ley-de-desalojo-notarial
[15] Principio arraigado en el Derecho reconocido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, para muestra el Tribunal Constitucional Peruano señaló “(…) en el Derecho existe el principio “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, según el cual, nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa (…)” Tercer párrafo del Fundamento 5 de la Sentencia recaída en el EXP. N.° 00394-2013-PA/TC (EXP. N.° 05923-2009-PA/TC – LIMA, disponible en el sitio web https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00394-2013-AA%20Resolucion.html (11.50.2019).
[16] Algunos autores, es el caso del profesor Ninamanco, señalan que resulta una contradicción extender un acta no contencioso cuando el procedimiento tiene visos de tener la cualidad contenciosa en caso de oposición, por ello ha calificado a la LDN como una contradictio in adiecto. NINAMANCO CÓRDOVA, Fort. El otro sendero del desalojo express I: ¿contradictio in adiecto? En: La Ley. Cfr. en el sitio web: https://laley.pe/art/7727/el-otro-sendero-del-desalojo-express-i-contradictio-in-adiecto
[17] MEJORADA CHAUCA. Ibíd.
[18] Artículo 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos o denominado Pacto de San José de Costa Rica, señala que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
[19] El profesor NINAMANCO ha mostrado su preocupación y ha cuestionado también dicho silencio señalando “¿El juez estará dispuesto a desalojar, sin más, a un tercero ignorado por completo por el notario? Digo esto porque una aplicación a rajatabla del artículo 9.2 indica que el juez no escucha a los terceros, y si el notario no los escucha, ¿en qué momento pueden hacer valer su derecho de defensa?
Y no se vaya a decir que el tercero debió “defenderse” en la etapa notarial, pues al fin y al cabo el notario mandó una notificación al inmueble y pudo enterarse del trámite, razón por la cual ya no cabe defensa alguna en la etapa judicial. Una idea como esta le haría un flaquísimo favor a la LDN, pues terminaría equiparando la etapa notarial del trámite de desalojo a un proceso judicial, ya que el derecho de defensa se tendría que ejercitar ante un notario, con lo cual la LDN incurriría en una inconstitucional manifiesta, pues el notario no ejerce jurisdicción”. NINAMANCO, Fort. El otro sendero del desalojo express (II): ¿Mare Tenebrosum? El problema de los terceros en la Ley del Desalojo Notarial. En: La Ley. Disponible en el sitio web https://laley.pe/art/7800/el-otro-sendero-del-desalojo-express-ii-mare-tenebrosum-el-problema-de-los-terceros-en-la-ley-del-desalojo-notarial (11805/2019)
[20] GONZÁLES LOLI. Ibíd.
[21] LIMO SANCHEZ, Julio Francisco. El proceso de desalojo notarial: una propuesta innecesaria y onerosa. En Legis. Disponible en https://lpderecho.pe/proceso-desalojo-notarial-propuesta-innecesaria-onerosa/ (12/05.2019)
[22] LIMO SANCHEZ, Julio Francisco. Desalojo notarial: la consecuencia de legislar en función a intereses particulares. Disponible en: https://lpderecho.pe/desalojo-notarial-legislar-intereses-particulares/ (12.05.2019)
[23] NINAMANCO CÓRDOVA. Ibíd.
[24] SPETALE BOJORQUEZ, Leandro. Ley de desalojo con intervención notarial y ejecución judicial. Disponible en: https://lpderecho.pe/ley-desalojo-intervencion-notarial-ejecucion-judicial-leandro-spetale-bojorquez/#_ftnref4
[25] GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Urbanístico. Vol. 2. Ediciones Legales, 7ª Ed., 2013; Lima; Pág. 924.
[26] El artículo 139, Inciso 1) de la Constitución señala como principio La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, por el cual “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.”
[27] “Ciertamente este ya no sería un procedimiento “no contencioso”, pero qué importa. Si lo resuelto por el fedatario no le satisface al ocupante, que sea éste quien acuda al proceso judicial y se pase años ahí litigando. Veremos que la tasa de “reclamones” será mínima”. MEJORADA CHAUCA, Martín. Ibíd.
