Agravante «durante la noche» se aplica si la oscuridad facilitó el robo [R.N. 1707-2016, Lima]

Sumilla. Robo agravado.- No se advierte que el agente haya utilizado la oscuridad producto de la noche, como medio facilitador para cometer el delito. Al respecto, en el Recurso de Nulidad N.° 2015-2011, Lima se indicó precisamente que la agravante durante la noche debe ser entendida en su sentido funcional: la oscuridad producto de la noche debe contribuir -ser un medio facilitador- a la comisión del delito realizado por el agente; circunstancia que no se verifica en el presente caso, por lo que no merece aplicarse al encausado.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Primera Sala Penal Transitoria
Recurso de Nulidad 1707-2016, Lima

Lima, veintiocho de setiembre de dos mil diecisiete

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el encausado Miguel Ángel Chumbillungo Cruz y por el Fiscal Superior, a fojas setecientos doce, contra la sentencia de fojas setecientos dos, del once de mayo de dos mil dieciséis, en el extremo de la condena y pena impuestas, respectivamente, en el proceso seguido contra el citado encausado por el delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Iván Miguel Bustillos Retis.

Intervino como ponente el señor juez supremo Lecaros Cornejo.

CONSIDERANDO

Primero. El Fiscal Superior, en su recurso formalizado de fojas setecientos quince, sostiene que interpone recurso de nulidad contra la sentencia venida en grado, en el extremo de la condena que no contradice el hecho de que se encontró responsabilidad en el encausado Miguel Ángel Chumbillungo Cruz, respecto a los hechos delictivos.

Esta culpabilidad fue sustentada con la cuasiflagrancia de su detención y la declaración del agraviado, quien indicó que dicho sujeto actuó en complicidad con dos menores de edad. Así, el encausado redujo al agraviado, mientras que sus acompañantes -mediante violencia- le sustrajeron sus pertenencias. Se dieron entonces a la fuga y fueron posteriormente intervenidos.

Al respecto, considera que:

1.1. No se valoraron adecuadamente todos los medios de prueba durante el proceso penal, pues debió ser desechada la declaración del encausado, en cuanto refirió que nunca hubo delito, pues su participación fue la de separar a uno de sus amigos que se peleaba con el agraviado por un problema de barristas.

1.2. El agraviado lo ha reconocido plenamente como una de las personas que emplearon violencia contra él.

1.3. El encausado demuestra una conducta avezada, la misma que se refleja en el haber actuado en complicidad con dos menores de edad y ocasionado lesiones al agraviado. Las lesiones fueron acreditas con el informe médico, que concluye que la víctima presenta desprendimiento de retina del ojo derecho por trauma ocular a globo abierto severo.

Por lo que solicita se incremente la pena, ya que no se advierten presupuestos racionales que justifiquen una pena por debajo del mínimo legal.

Segundo. El encausado Miguel Ángel Chumbillungo Cruz, en su recurso formalizado de fojas setecientos dieciocho, sostiene que:

2.1. Solicita se revoque la sentencia recurrida y se le absuelva de los cargos imputados, pues la sindicación del agraviado, al reconocerlo como una de las personas que lo atacó, no ha sido corroborada con otra prueba que genere certeza y, por ende, no permite condenarlo como autor de un delito que no ha cometido; además que el agraviado indicó que no podía precisar con exactitud quién se llevó su bolso o lo agredió en el ojo derecho.

2.2. En el expediente no obra el reconocimiento médico legal realizado al agraviado.

2.3. No es admisible que en la sentencia condenatoria se diga que el encausado ha variado sus versiones. Debe tenerse en cuenta que este reconoció que consumió alcohol con los menores de edad Raúl Rodríguez Guardia y William, y que al percatarse de que se peleaban, intervino para evitar continúen.

2.4. La Sala Superior refiere que la versión exculpatoria del encausado carece de credibilidad y se asume que la intencionalidad fue sustraerle los bienes al agraviado.

2.5. No existe reconocimiento físico o sindicación contra él. Carece de antecedentes, se le condenó sin pruebas con una mera sindicación contradictoria de parte del agraviado.

2.6. No tiene necesidad de robar, realiza sus labores en Chile, tiene constancias de trabajo expedidas por el terminal pesquero de Ventanilla, así como las declaraciones de sus vecinos.

2.7. Acepta que corrió pero fue por miedo cuando observó lo ocurrido, pero después se dio cuenta que no debió actuar de esa manera por lo que dio explicaciones.

2.8. Se le debió absolver por insuficiencia probatoria.

2.9. No se tuvieron en cuenta las contradicciones del agraviado.

2.10. No se consideró que en el momento de la intervención no se le encontró en posesión de ningún bien de propiedad del agraviado.

2.11. No se ha señalado que sea el autor del delito de robo ni de ningún otro delito, de lo que se desprende que no existen suficientes elementos probatorios que demuestren su responsabilidad penal en el delito de robo agravado, por lo que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

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Tercero. Según la acusación fiscal de fojas quinientos dieciséis, se tiene que el veintidós de noviembre de dos mil diez, a la una de la madrugada, aproximadamente, cuando Iván Miguel Bustillos Retis transitaba por inmediaciones del mercado Canto Rey, situado en la avenida Canto Rey, del distrito de San Juan de Lurigancho, fue interceptado por cuatro sujetos. Uno de sus atacantes lo cogió del cuello, por la espalda, mientras sus cómplices pretendían robarle una bolsa de plástico que contenía ropa de trabajo; como opuso resistencia, lo tumbaron al suelo y lo arrastraron; al no conseguir su objetivo, le propinaron golpes de puño y patadas en diferentes partes del cuerpo, hasta herirlo a la altura del ojo derecho.

Emprendieron la huida al escuchar el sonido de la sirena de un vehículo de Serenazgo; y la víctima aprovechó para solicitar ayuda. Debido a su rápida reacción se logró ubicar a tres de sus agresores a la altura de la alameda Canto Rey, donde sindicó a Miguel Ángel Chumbillungo Cruz y los menores César Paul Rodríguez Guaría y Deivis Bendezú Palpa, quienes fueron conducidos a la delegación de San Juan de Lurigancho.

El agraviado fue trasladado al Hospital Díaz Ufano, donde fue atendido en el servicio de Emergencia, donde se le diagnosticó: “Laceración y ruptura ocular con prolapso o pérdida de tejido (retina)”.

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Cuarto. El Fiscal Superior, en su acusación de fojas quinientos dieciséis, solicitó se condene a Miguel Ángel Chumbillungo Cruz, por el delito de robo agravado previsto en el artículo 188, concordado con el artículo 189, del Código Penal; primer párrafo, incisos 2 y 4, e inciso 1, del segundo párrafo, del artículo 189 del citado Código Sustantivo; conforme con el artículo 1 de la Ley N.° 29407, y solicitaron veinte años de pena privativa de libertad y el pago de diez mil soles por concepto de reparación civil.

Quinto. El Colegiado Superior absolvió al referido encausado por el delito de robo agravado, previsto en el inciso 1, segundo párrafo, del artículo 189 del Código Penal, y lo condenó por el citado delito, previsto en los incisos 2 y 4, del primer párrafo, del artículo 189, del Código Penal.

Sexto. Respecto a la responsabilidad del acusado, se corrobora con:

6.1. El Atestado N.° 190-VII-DIRTEPOL-DIVTER-ESTE1-CR-DEINPOL, de fojas dos, donde el agraviado indicó que fue víctima de robo.

6.2. El Acta de Entrevista de fojas diez, donde la víctima refirió que los cuatro sujetos lograron robar su bolsa con su ropa de trabajo.

6.3. Declaración Preventiva del agraviado, de fojas trescientos treinta y tres, donde sindicó al encausado Chumbillungo Cruz como la persona que el día de los hechos (veintidós de noviembre de dos mil diez), conjuntamente con tres sujetos -los dos menores intervenidos, Deyvis Joshua Bendezú Palpa y César Paul Rodríguez Guardia, y otro que se dio a la fuga-, lo interceptaron, lo golpearon y arrojaron al piso, debido a que se defendía y se resistió a que le robaran sus bienes. A pesar de ello, le robaron su bolsa que contenía su ropa de trabajo.

Si bien el referido encausado señaló que en ningún momento se apropiaron de las pertenencias del agraviado, dicha negativa debe tomarse como un argumento de defensa insuficiente para determinar su inocencia.

Debe señalarse que la existencia de los bienes muebles objeto del delito ha sido corroborada con la declaración de la víctima.

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Sétimo. La conducta violenta del encausado a fin de afectar el patrimonio de terceros, orientada a la sustracción de un bien mueble, ha sido corroborada con:

7.1. El Atestado N.° 190-VII-DIRTEPOL-DIVTER-ESTE1-CR-DEINPOL, de fojas dos, donde se consigna que: “El agraviado fue conducido al Seguro (ESSALUD), para que sea atendido puesto que presentaba una herida a la altura de la vista derecha. Según lo manifestado por el agraviado, dicha herida se produjo cuando fue víctima de robo por cuatro sujetos”.

7.2. La declaración del agraviado, de fojas trescientos treinta y tres, en la que señaló que el encausado, junto con tres varones, lo golpearon en el ojo y todo el cuerpo. Uno lo sujetó del cuello, los otros lo jalaron y lo empujaron; luego lo tiraron al suelo, lo patearon y le dieron puñetes en la cara, por todo el cuerpo y en el ojo, porque se resistía a que le arrancaran la bolsa que llevaba.

7.3. La declaración testimonial de Darío Bohórquez Baldeón, de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, efectivo policial que trabajaba en el Serenazgo de la Municipalidad de Lurigancho, quien intervino el día de los hechos. Este manifestó que el agraviado Bustillos Retis tenía la cara golpeada y una herida en el ojo derecho, ya que había sido víctima de robo por los tres sujetos intervenidos.

Octavo. Se precisa que con relación a la existencia de los bienes, debe tomarse en consideración lo expuesto en el R. N. N.° 144-2010 LIMA NORTE, en el considerando octavo:

Que, de otro lado, si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia del delito es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad; no existen razones legales que impidan al Tribunal de Instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima, pues el artículo doscientos cuarenta y cinco, del Código Procesal Penal, en vigor no impone límite alguno a las pruebas con las que se pueden acreditar la posesión del bien; si se excluyera tal posibilidad, se establecerían exigencias incompatibles con su naturaleza jurídica.

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Noveno. El encausado Miguel Ángel Chumbillungo Cruz, en sus declaraciones de fojas doce, ciento treinta y cinco y declaración plenarial, de fojas seiscientos veintiséis, sostuvo que estuvo en el grupo que presuntamente robó al agraviado Bustillos Retis, pero su intervención fue jalonear a uno de sus amigos para que no se peleara y que no le robaron nada al agraviado.

En sesión de juicio oral, de fojas seiscientos veinticuatro, indicó que se consideraba inocente.

Décimo. Ante lo expuesto, por el agraviado respecto a que lo ocurrido se trató de un robo; es necesario determinar si dichas versiones, revisten o carecen de mérito probatorio suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Es pertinente aplicar al presente caso el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, el cual señala que este tipo de declaraciones deben someterse a tres garantías de certeza: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; es decir, que las relaciones entre el encausado y la agraviada no pueden estar basadas en sentimientos de odio, venganza, resentimiento, revancha, enemistad u otro móvil espurio que puedan incidir en la parcialidad de la declaración y, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, en tanto la incriminación debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, debe observarse coherencia y solidez en el relato del agraviado, el cual debe ser constante en el curso del proceso.

Presupuestos jurídicos que por el modo, forma y circunstancias que rodean a la perpetración del hecho punible establecen que la relevancia e importancia de la declaración de la víctima se determine siempre y cuando aporte uniforme y suficiente información respecto no solo a cómo ocurrió el hecho delictivo, sino también respecto al autor del mismo.

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Décimo. Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, se tiene que el agraviado Iván Miguel Bustillos Retis, el día de los hechos, al momento de ser auxiliado por personal de Serenazgo (Suboficial técnico de tercera Darío Bohórquez Baldeón), le refirió que había sido víctima de robo por cuatro sujetos, por lo que presentaba una herida a la altura de la vista derecha. Ello se recoge en:

10.1. El atestado policial de fojas dos y fue corroborado con el acta de entrevista al citado agraviado (fojas diez), donde indicó que personal de Serenazgo intervino a tres sujetos -entre ellos el encausado Miguel Ángel Chumbillungo Cruz-, quienes lo agredieron y llegaron a robarle una bolsa que contenía su ropa de trabajo. Aseguró que no los conoce ni nunca ha tenido problemas con ellos.

10.2. Declaración Plenarial (fojas trescientos treinta y tres), donde contó que el citado encausado, junto con tres varones, lo agredieron y se llevaron una bolsa que contenía su ropa de trabajo, la cual no fue devuelta. En ese momento, al escuchar el sonido de la sirena de Serenazgo huyeron, pero fueron ubicados a unas cuadras. Los reconoció por la ropa que vestían.

10.3. El encausado Chumbillungo Cruz refirió no conocer al agraviado; sin embargo, indicó en su manifestación de fojas doce que si estuvo en el grupo, pero que no agredió al agraviado. Estuvo con dos amigos (Deyvis Joshua Bendezú Palpa y César Paul Rodríguez Guardia) y dos sujetos desconocidos. Los últimos comentaron que habían tenido una “palta” con el agraviado y se pusieron a pelear. Él intentó separarlos y jaló a uno de los desconocidos. Los chibolos tuvieron “paltas” con el agraviado, porque este pertenece a la barra del equipo Universitario y sus amigos son de la barra del Alianza.

10.4. En su declaración instructiva, de fojas ciento treinta y cinco, el acusado señaló que, cuando caminaban, el amigo de Elvis comentó que había visto a un sujeto que había tenido un enfrentamiento por ser barrista, por lo que ellos corren, se adelantan y se arrojan sobre el agraviado para golpearlo. En esa misma declaración señaló que Deyvis y su amigo también lo golpearon; luego indicó que Elvis dijo que le pegaba por haberlo visto en el lío de barristas.

10.5. En sesión plenarial, de fojas seiscientos veintiséis, señaló que cuando fue a dejar a su enamorada al paradero, se percató de una riña a la izquierda de la plaza Canto Rey y fue a ver qué pasaba. Al llegar vio que César, Elvis y Deyvis sujetaron al agraviado. Vio una bolsa negra pero no sabía que era del agraviado. Cuando corrió con Elvis este le dijo que cuando fue al estadio, tuvieron problemas de barras, y que el agraviado, junto con sus amigos, atacaron a Elvis.

Estas versiones contradictorias e incoherentes, no fueron corroboradas con las declaraciones de los menores intervenidos César Paul Rodríguez

[Continúa]

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