La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116

La Corte Suprema estableció las pautas necesarias para la tipificación y determinación judicial de la pena, en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial

1. Introducción

En los últimos meses, han ocurrido casos de delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, en las cuales se ha impuesto penas de privativas de la libertad que han generado debate en la opinión pública, respecto a la proporcionalidad de la misma.

Se vienen manifestando conductas –supuestamente– delictivas contra los miembros de la Policía Nacional del Perú, lo que viene generando un fuerte impacto en la sociedad, más aun si del quantum de la pena se trata; lo que en muchos casos obedece a actos arbitrarios al momento de determinar la sanción penal. Ello, sin duda, demanda un análisis, en estricto, dogmático; y en relación con criterios de política criminal, con el objeto de determinar una idónea aplicabilidad del tipo penal que permita evaluar su verdadera naturaleza jurídica[1].

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Por su parte, el exdecano del Colegio de Abogados de Lima, Mario Amoretti; refiriéndose a los hechos materia del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, opinó que la ley que establece las penas para este tipo de comportamientos “es muy dura y no es proporcional”: “La ley está muy dura y no es proporcional, porque si un Policía golpea y causa lesiones graves a una persona, a un ciudadano común y corriente, el máximo de la pena es de ocho años (…) y el resistirse, en este caso, a la imposición de una papeleta, la pena no es menor de ocho y máximo de 12 años”[2].

Un caso notorio de violencia y resistencia contra la autoridad policial fue el de Silvana Buscaglia Zapler, quien fue condenada a seis años y meses ocho meses de pena privativa de la libertad, en aplicación de la nueva ley de flagrancia.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, expidió el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2016/CIJ-116. El asunto fue “La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: Tipicidad y determinación judicial de la pena”; que se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el día 4 de agosto de 2016. En concreto, se analiza la agravante configurado en el inciso 3 del segundo párrafo del artículo 367 del Código Penal.

2. El delito de resistencia y violencia contra la autoridad policial

2.1. Descripción legal

Artículo 367.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:

1. El hecho se realiza por dos o más personas.

(…)

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:

1. El hecho se comete a mano armada.

(…)

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional  o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones (…).

El legislador peruano modificó, en cuatro oportunidades, el artículo 367 del Código Penal; siendo la primera oportunidad por Ley 27937, publicada el 12 de febrero del 2003; la segunda ocasión por Ley 28878, publicada el 17 de agosto del 2006; la tercera vez por el Decreto Legislativo 982 publicada el 22 de julio del 2007; y la cuarta oportunidad, fue por la Ley 30054, publicada el 30 de junio del 2013.

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Es en la segunda modificación, Ley 28878, que se incorpora el inciso 3 del artículo 367 del Código Penal: “El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones”.

Por otro lado, la pena también fue distinta en cada modificatoria:

LEY 28878

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años.

DECRETO LEGISLATIVO 982

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años.

LEY 30054

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

En consecuencia, la agravante del inciso 3 del artículo 367 se aplicará para las conductas del tipo básico de los artículos 365 y 366 del Código Penal, cuyo contenido es el siguiente:

Violencia contra la autoridad para obligarle a algoViolencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones
Artículo 365.- El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Artículo 366.- El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.

3. Análisis del Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116

Base legalArtículo 116 TUO LOPJ
AsuntoLa agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena.
Doctrina legalFundamentos jurídicos 16 al 23.

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Lo primero que habría que tomar en cuenta, es que la Corte Suprema considera que el problema principal, en el marco de la aplicación de los artículos 366 y 367 del CP, fue el no apreciar adecuadamente la aplicación del “principio de proporcionalidad” (fundamento 12), como “ayuda a la verificación constitucional de la norma”; en tanto “no solamente se compone de elementos normativos y descriptivos, en la misma cohabitan derechos fundamentales”, debiendo estar sujeta y conforme a la Constitución.

El Supremo Tribunal sugiere hacer un test de proporcionalidad para determinar la constitucionalidad de la norma (fundamento 13), pasando por un triple filtro: el primero de adecuación o idoneidad (si la norma coadyuva a un fin constitucionalmente legítimo); el segundo de necesidad (verificación de si no existe un mecanismo alternativo que permita lograr el fin constitucional); y el tercero de proporcionalidad (implica la evaluación de los efectos positivos o negativos de la norma, de ello dependerá su constitucionalidad).

Asimismo, se resalta que el sistema penal está sometido a la Constitución (fundamento 14), debiendo interpretarse las normas que la componen (sean de naturaleza material o procesal), de acuerdo a sus principios (se mencionan el de legalidad, el de lesividad y el de culpabilidad). De esta manera, la característica de última ratio de la norma penal (reiteramos cualquiera sea su naturaleza), no es meramente enunciativa, sino que el comportamiento reprimido “cause un impacto lo suficientemente importante para que se justifique la intervención penal”[3].

3.1. Tipicidad objetiva: conducta típica

En principio, los fundamentos jurídicos del 16 al 20 abordan la conducta típica que comprende la agravante del inciso 3 del párrafo segundo del artículo 367 del Código Penal, específicamente el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, veamos las conclusiones que se tiene:

a) La agravante no sobrecriminaliza

Esta agravante NO FUE construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales; los cuales, de producirse, tendrían tipicidad formal y material:

  • En el DELITO de resistencia o desobediencia a la autoridad, artículo 368 del Código Penal; así como en el delito de injuria, tipificado en el artículo 130 del Código Penal.
  • FALTAS contra la tranquilidad pública, artículo 452 incisos 3 y 5 del Código Penal.

b) La agravante es residual y subsidiaria

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial SOLO puede configurarse y ser sancionado cuando, en el caso judicial, no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican, de manera independiente, los siguientes delitos:

  • Homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo, artículo 108-A del Código Penal.
  • Sicariato, artículo 108-C, inciso 5 del Código Penal.
  • Lesiones graves dolosas, artículo 121 párrafos 5 y 6 del C.P..
  • Lesiones Leves Dolosas, artículo 122 incisos 3, literal a y 4 del C.P..
  • Artículo 130 del Código Penal.
  • Artículo 152 inciso 3 del Código Penal.

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Según la RAE, residual, significa “perteneciente o relativo al residuo”. Por su parte, el significado de subsidiariedad es, “calidad de subsidiario” y este último significa “que suple a otra principal”.

Es pertinente que el Acuerdo Plenario haya precisado la residualidad y subsidariedad de la agravante contemplada en el artículo 367 del Código Penal, que debe operar siempre y cuando no haya eficacia de otros delitos dolosos, que impliquen una mayor afectación a los bienes jurídicos como la vida, la salud o la libertad de los efectivos policiales.

c) Conducta típica

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad, agravado en contra de un miembro de la Policía Nacional; abarca únicamente aquellos actos que, mediante amenazas o agresiones físicas, rechazan el ius imperium del Estado. Representando, en el ejercicio del poder, competencias y facultades que aquella legalmente ostenta y ejerce; es decir, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad.

La violencia es la fuerza física (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente contra el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el funcionario con entidad suficiente para impedir o trabar el acto de autoridad. La violencia física solo se configura cuando el funcionario estatal, pese a los actos de resistencia no es capaz de anular dicha fuerza, por ser grave, seria y actual[4].

Siguiendo a Celis Mendoza, señalaremos:

Que la violencia será grave si se tiende a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admita una reparación más o menos rápida del bien jurídico. No configuraría, por ejemplo, si la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o trabar el acto de autoridad, es vencida.

Que sea seria, implica que debe ser idónea para impedir o trabar la ejecución del acto funcional; para ello, es necesario ponderar la intimidación o violencia que emplea el sujeto activo con la capacidad de fuerza habilitada del operador estatal. Nunca podría equipararse la violencia descontrolada de un ebrio, con el acto de fuerza organizada y controlada del funcionario estatal.

Que sea actual, supone que el acto de intimidación o violencia se produzca en el momento en que el funcionario público está realizando un acto propio de su función y con riesgo cierto de su no ejecución.

Por su parte, la intimidación es la amenaza (vis compulsiva) de un mal a la persona del funcionario, a sus derechos o intereses; debe ser idónea, con arreglo a las circunstancias del hecho, para infundir miedo, justo temor en el funcionario y de suficiente entidad para doblegar la voluntad del agente estatal. Este medio típico requiere, para su configuración, también de la concurrencia de los requisitos de gravedad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la amenaza con una pistola para impedir o trabar la realización del acto de autoridad[5].

El delito de violencia y resistencia a la autoridad es un delito de resultado.

Señala el Acuerdo, que la relevancia y punibilidad tienen que ser menores que los que corresponden a otra clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales, que ejercen o ejercieron sus funciones.

3.2. La proporcionalidad en la determinación judicial de la pena

Entre los fundamentos jurídicos 21 al 23, el Acuerdo hace un análisis, a fin de sustentar la proporcionalidad en la determinación judicial de la pena; rol que debemos asumir los jueces, al resolver un sub judice en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial conforme al agravante del inciso 3 del artículo 367 del Código Penal.

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a) Bien jurídico protegido

Alberto Donna[6] sostiene, refriéndose al delito de atentado contra la autoridad en el Código Penal Argentino, que la protección para este tipo penal se asienta en la necesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que detentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completo y eficaz ejecución. Agrega que es preciso proteger las funciones que desempeña el funcionario público que, de una manera más amplia, afirma que el bien jurídico protegido es la integridad de la organización estatal de las autoridades.

Abanto Vásquez[7], refiriéndose al bien jurídico en este delito, refiere que es la libertad de determinación del funcionario en el ejercicio de sus funciones; pues el sujeto activo quiere superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario.

El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función pública, sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la administración. De manera que, cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos físicos o psíquicos; no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública[8].

El Acuerdo refiere en el F.J. 19, que el objeto de protección penal en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que ésta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Indica que los jueces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación al bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada.

b) Determinación judicial de la pena

En este punto, la Corte Suprema, ha establecido principios jurisdiccionales que merecen la atención de los operadores jurídicos.

ConductaPena por delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial
1) Si es que la violencia ejercida contra la autoridad  policial NO ocasionó siquiera lesiones leves.No sobrepasa la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122 inciso 3 literal a del Código Penal.
2) Si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves a la autoridad policial.La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Artículo 122 inciso 3 literal a del Código Penal.
3) Si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones graves a la autoridad policial.La pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años. Artículo 121 segundo párrafo del Código Penal.

Prado Saldarriaga[9], maestro sanmarquino, ilustrándonos respecto a este tema nos indica:

El órgano jurisdiccional es una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de éste (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o participe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La determinación judicial de la pena tiene relación con esta última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o participe de un delito.

Agrega Prado Saldarriaga que la determinación judicial de la pena, alude a “toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice”.

El punto de la determinación judicial de la pena, en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, era el más debatible a nivel de la opinión pública.

Las penas a imponerse para este delito, en comparación con otros tipos penales aún más gravosos, resulta elevada. Asimismo, la legislación comparada –tomando como referencia a dos Estados- muestra que el delito de violencia y resistencia contra un policía, en España, tiene privativa de la libertad de 4 a 6 años; mientras que en Chile, tiene una pena de 2 años a 500 días[10].

Considero vital citar a Yenissey Rojas[11], quien señala que el concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducida para limitar al ius puniendi. Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites; con lo que pretende contribuir  a preservar la “proporcionalidad” de las leyes, ligándolo con el principio de “Estado de derecho” y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de derecho.

El Acuerdo señala en su fundamento jurídico 21:

[L]a aplicación de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción violenta para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial, Por tanto, aquellas otras acciones que en el caso concreto pueden significar un acto de intimidación o de violencia contra una autoridad policial en el ejercicio de sus funciones, y estar destinadas a evitar que ella las cumpla, pero que por las condiciones particulares de quien las ejecuta o por el contexto donde éstas se dan, no resultan idóneas para impedir o frustrar el cumplimiento efectivo de las actuaciones policiales no podrán configurar la agravante que regula la ley y sólo pueden realizar el tipo penal del artículo 366º o ser una falta.

Un detalle muy importante, señalado en el Acuerdo, es respecto a hechos que NO pueden ser considerados como formas agravadas, conforme al artículo 367 inciso 3 del Código Penal (F.J.21):

  • Empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú cuando ejerce sus funciones.
  • Insultos o lanzar escupitajos a un miembro de la Policía Nacional del Perú.

Concluye, por tanto, la Corte Suprema:

Dichas conductas no son suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus funciones.

Por otro lado, concuerdo con el Acuerdo cuando refiere que el juez debe aplicar la responsabilidad restringida regulada en el artículo 21 del Código Penal: “En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si el caso amerita aplicar la suspensión de la ejecución de la pena, artículo 57 del Código Penal; así como la pena limitativa de derechos, artículo 31 del Código Penal. Señala, por otro lado, las reducciones de las bonificaciones procesales por: confesión sincera, terminación anticipada, conclusión por conformidad de la audiencia.

Finalmente, los magistrados de las Salas Penales Supremas recomiendan al presidente del Poder Judicial, hacer una propuesta de lege ferenda para modificar el artículo 367 del Código Penal, y se incluya una circunstancia atenuante específica: “La pena será no menor de seis meses ni mayor de dos años de pena privativa de la libertad o prestación de servicios a la comunidad de veinticuatro a ciento cuatro jornadas, cuando los actos de intimidación o violencia no revisten gravedad”.

4. Conclusiones

a) Era pertinente que el órgano jurisdiccional supremo establezca pautas necesarias para la tipificación y determinación judicial de la pena, en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial; ya que, tal como se estaba aplicando anteriormente por los órganos jurisdiccionales del país, las sanciones a los sujetos activos de este delito vulneraban el principio de proporcionalidad de la pena.

b) Ahora se tiene, conforme al Acuerdo, que la agravante configurada en el inciso 3 del artículo 367 es residual y subsidiaria. Es decir, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial SOLO puede configurarse y ser sancionado como tal cuando, en el caso judicial, no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los siguientes delitos: homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo, artículo 108-A del Código Penal; sicariato, artículo 108-C inciso 5 del Código Penal; lesiones graves dolosas, artículo 121, párrafos 5 y 6 del C.P.; lesiones leves dolosas, artículo 122, incisos 3, literal a y 4 del C.P; injuria, artículo 130 del Código Penal; secuestro, artículo 152 inciso 3 del Código Penal

c) El bien jurídico protegido en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que ésta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Los jueces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación al bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada.

d) El Acuerdo establece que los jueces pueden aplicar la responsabilidad restringida regulada en el artículo 21 del Código Penal; si el caso amerita aplicar la suspensión de la ejecución de la pena, artículo 57 del Código Penal, así como la pena limitativa de derechos, artículo 31 del Código Penal. Por otro lado las reducciones de las bonificaciones procesales también son aplicables: confesión sincera, terminación anticipada, conclusión por conformidad de la audiencia.

e) El Acuerdo es un nuevo precedente vinculante penal, de observación obligatoria por parte de los jueces de la República.


[1] Hancco Lloclle, Ronal. El delito de violencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización? En Actualidad Penal, Instituto Pacifico. Lima, mayo del 2016, Vol.23, p. 75.

[2] Rpp.pe. Lima, 21 de diciembre del 2015.

[3] Vega Llapapasca, Rafael. Breves Reflexiones en Relación al Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CIJ-116. En www.cathedralex.com.

[4] Mendoza Ayma, Celis. Análisis Típico del delito de “violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones”. En Legis.pe

[5] Mendoza Ayma, Celis. Ob. Cit.

[6] Alberto Donna, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores. Setiembre del 2003, Buenos Aires, p. 38.

[7] Abanto Vásquez, Manuel. Citado por Hancco Lloclle, Ronal en El delito de violencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización? Instituto Pacifico, Actualidad Penal. Lima, mayo, vol. 23, p. 75.

[8] Hugo Álvarez, Jorge. El delito de violencia y resistencia a la autoridad. Instituto Pacifico, Actualidad Penal. Lima, mayo, vol. 23, p. 51.

[9] Prado Saldarriaga, Víctor. Sentencia Penal y Determinación Judicial de la Pena en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004.

[10] Hannco Lloclle, Ronal. Ob. Cit.

[11] Yenissey Rojas, Ivonne. La Proporcionalidad de las Penas. En portal.uclm.es

3 Abr de 2018 @ 17:54