La adopción irregular como elemento objetivo del tipo de trata de personas

Resumen: El punto neurálgico del presente artículo es el análisis teleológico sobre la diferenciación entre las figuras de la adopción irregular y del vientre de alquiler, siendo que esta última exige un elemento de trascendencia interna (fines de explotación u actos análogos) que configura una modalidad del delito de trata de personas (art. 153 del Código Penal peruano).

Palabras claves: Trata de personas, delito complejo, elementos objetivos del tipo, adopción irregular.


1. Introducción

Hablar del delito de trata de personas es sinónimo de esclavitud moderna, tal como lo ha  denominado la Organización de las Naciones Unidas, es un fenómeno social a escala mundial, que constituye un delito complejo. En el Perú, criminológicamente, es un delito que se manifiesta en diversas formas, en palabras del profesor Yvan Montoya Vivanco, desde sus formas macrocriminales, como expresión de la criminalidad organizada, hasta sus formas simples, como expresión de una coparticipación o intervención monosubjetiva en el delito alejadas de las estructuras criminales organizadas. Sin embargo, son las formas simples de intervención delictiva las que parecen ser las prácticas más extendidas, especialmente en la selva y en la sierra del Perú.

Según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, en el periodo de enero a noviembre del 2018, el Perú registra 1270 casos de trata de personas en todo el país, en donde el 80 % de víctimas son mujeres, el 60 % son menores de 13 y 17 años. Lima es uno de los distritos fiscales con más denuncias por este tipo penal, luego sigue Puno, en tercer lugar Madre de Dios, en cuarto lugar Loreto y por último Arequipa. En efecto, la esclavitud moderna o nueva esclavitud, como lo denomina también Carrasco Gonzales; tiene como esencia disponer de una persona (niño, niña, mujer u hombre) y tratarla como una cosa (una mercancía).

En nuestra legislación peruana, tal como lo desarrollaremos en extenso, tipifica y penaliza el comercio de personas (tratas de personas) con una complejidad estructural en donde se puede advertir un apéndice: la adopción irregular; que si bien dicha conducta no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, como sí sucede en la legislación comparada como Chile, argentina y España, considerada como un delito especial desligada totalmente al delito de trata personas; contrario sensu en el Perú si bien no prevé  la adopción irregular como tipo penal especial, es de la opinión  que sí constituye un elemento objetivo del tipo fundamentado en el verbo rector de captar a través del uso de engaño, coacción u amenaza, menores que son sustraídos de la patria potestad de los verdaderos padres,   afirmando de tal manera que la adopción irregular, puede encuadrarse perfectamente en la disposición legal  en mención, inclusive configuraría una causal de circunstancia agravante, tal como lo demostraremos en el desarrollo de este ensayo.

2. El delito de trata de personas y su naturaleza compleja

Para el profesor Yvan Montoya Vivanco el delito de trata de personas, sin constituir formalmente un delito especial, no resulta un delito común susceptible de realizarse bajo cualquier contexto. Se trata de un delito que presupone una situación asimétrica o de dominio entre un agresor o agresores y una víctima vulnerable, sea esta mayor o menor de edad. Esta situación es aprovechada por el agresor para someter a la víctima a una condición de explotación sexual, laboral, u actos análogos.

Es importante resaltar que la tipificación del delito de trata de personas, recoge de forma clara esta situación asimétrica entre agresor y víctima así como el contexto de dominio del primero sobre la segunda; esta situación, nos reconduce a una comprensión determinada de los diversos elementos del tipo penal, especialmente el relacionado con la relevancia del consentimiento de la víctima. (Vivanco, 2016).

En el mismo lineamiento el penalista mexicano, Gonzalo Gonzales Carrasco, lo define como un delito que abarca diversas hipótesis delictivas, una gama considerable de medios comisivos de agravantes y de víctimas (niñas, mujeres y hombres de todas las edades, todos ellos, sujetos pasivos, de los fines de explotación). Esto es lo que lo distingue, por ejemplo, del tráfico ilegal de migrantes, pero es también lo que hace de la trata de personas uno de los delitos más graves hoy en día. (Carrasco, 2014).

En ese sentido se llega a la conclusión que, el delito de trata de personas debe entenderse como un delito autónomo que exige un nexo causal secuencial entre los verbos rectores (captación, traslado y acogida), los mismos que constituyen tres etapas delictivas distintas pero de carácter instantáneo cada una de ellas; y los medios de ejecución (engaño, violencia, coacción),  con el único fin de explotación de la víctima, ya sea explotación sexual, laboral u actos análogos, para conseguir un beneficio patrimonial.

2.1 El delito de trata de personas en el Perú

El título IV del código penal que prevé los delitos contra la libertad, se ha regulado el delito de trata de persona, tipificado en el artículo 153 del Código Penal. Al igual que la mayoría de legislaciones de nuestro entorno cultural, la tipificación penal peruana responde en esencia al modelo planteado por el Protocolo de Palermo, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que se complementa con la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.

De acuerdo con este parámetro internacional, la legislación penal peruana también define el delito de trata de personas sobre la base de tres bandas definicionales, a saber: las conductas, los medios y los fines (Geronimi, 2002).

2.1.1. Conductas previstas

El tipo de trata de personas prohíbe, alternativamente, una variedad de conductas que van desde la captación de la víctima desde su lugar de origen o hábitat de procedencia hasta su retención con fines de explotación laboral o sexual u actos análogos, pasando por otras conductas propias del ciclo de la trata como el transporte, el traslado de las víctimas, la recepción o acogida de la misma.

Por captación debe entenderse el acto de reclutar o lograr la aceptación de la víctima para realizar una determinada actividad (Pomares Cintas, 2010) constitutiva de explotación laboral o sexual. Desde el punto de vista criminológico, se trata del primer eslabón de la cadena de la trata de personas, sin que ello implique que dogmáticamente se trate de una etapa que necesariamente el agente deba realizar, dado que, al tratarse de comportamientos alternativos, aquel podría intervenir en los posteriores eslabones de la cadena sin haber intervenido en el primero.

Por transporte entendemos cualquier conducta que implique el movimiento de la víctima de un lugar a otro, dentro o fuera del territorio nacional. Es importante que esta conducta genere un riesgo penalmente no permitido y, en tal sentido, supere el sentido de comportamientos neutrales. Solo es posible evidenciar esto cuando el tratante mantiene una cierta relación de dominio sobre la víctima, especialmente por alguno de los medios típicos utilizado. (Mateus Rugeles, Varon mejia, & Mauricio, 2009).

Para el profesor Jimmy Arabulú Martínez, refiere que la conducta transportar, implica poseer un sistema de medios para conducir personas y cosas de un lugar a otro. (Arbulú, 2018).

En ese sentido, podría establecerse como principal diferencia entre Transporte y el traslado, que el transporte implica necesariamente un desarraigo del sujeto pasivo a su lugar de origen, creencias, costumbres, y otros.

Con relación al concepto de traslado, es posible encontrar una definición que no se confunda con el concepto anterior (transporte), a pesar que exista semejanza entre ambos. Se trata de comprender el traslado como el traspaso de control sobre una persona que es objeto de trata es decir, la «concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra (Montoya Vivanco, 2012).

En consecuencia, por traslado debe entenderse el traspaso de autoridad que tiene una persona, sobre el sujeto pasivo, a otra quien ejercerá el control de la persona objeto de trata. Es aquí menester citar al profesor Jaris Mujica Pujazon (Pujazón, 2011), cuando refiere que:

(…) las niñas son cedidas (transferidas) por fragmentos de tiempo de cada jornada, pero por periodos largos, así que no hay una separación clara del NÚCLEO FAMILIAR, que sigue siendo el centro de residencia, mientras que los bares y restaurantes en los que colabora en la dispensa de comida, alcohol y servidores sexuales, son el espacio “Laboral”.

Es decir que existen conductas en el delito de tratas que no implica un desarraigo del sujeto pasivo, como lo es el traslado.

La acogida implica que el agente admita en su hogar o domicilio a una persona objeto de trata. La diferencia de este concepto con el de recepción, con el cual mantiene una gran semejanza, radica en la connotación de permanencia que caracteriza a la acogida y no tanto a la recepción (Pomares, 2010).

Para ser más explícitos, se entiende como  el recibimiento del sujeto pasivo de trata, tal como lo sostiene el profesor Mateus Rugeli, esta conducta implica admitir en su hogar o domicilio a una persona objeto de trata, no obstante es de la opinión que esta conducta no solo implica el prestar “el hogar o domicilio por parte de sujeto agente”, si no también implica  cualquier lugar acondicionado para habitar, idóneo para la recepción del sujeto pasivo.

Por Recepción, supone recoger a la víctima que es trasladada de un lugar a otro (sea el destino final o el lugar de transito). Principalmente existe una característica propia de esta modalidad, y es que, la persona que recibe al sujeto pasivo objeto de trata no necesariamente es la misma que da acogida a la víctima, y no existe un elemento de permanencia, como si sucede en la acogida.

Finalmente la Retención es una conducta dirigida a privar de la libertad del sujeto sometido a trata, para el profesor Arbúlu Martínez, la fase de retención impide que la víctima pueda disponer de su libertad de locomoción.

En definitiva, después de haber desarrollado las características propias de cada conducta (verbo rector), se llega como principal conclusión que el desarraigo, no constituye un elemento necesario del tipo de trata de personas, pues como ya lo hemos visto, existen conductas que no implica una separación del núcleo familiar de la víctima objeto de trata. Por otro lado y de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Plenario 03-2011/CJ-116, las conductas de acogimiento, recibimiento, o retención, comprende la fase agotamiento del delito, siempre y cuando persista el ánimo de explotación sobre la víctima.

2.1.2. Medios

Nuestro tipo penal, al igual que la definición del Protocolo de Palermo, contempla para el caso de víctimas adultas diversos medios comisivos que denotan la ausencia de un consentimiento válido y a través de los cuales el tratante persigue su objetivo de explotar sexual, laboral, o cualquier acto análogo sobre la víctima. (Montoya Vivanco, 2012). Es decir el consentimiento de la víctima no se tendrá en cuenta cuando haya mediado cualquier medio coercitivo o coactivo, pues al mediar elementos idóneos y con entidad de generar un sometimiento vicia en su totalidad la manifestación de voluntad de la víctima mayor de edad. Es importante resaltar que, al igual que en el Protocolo de Palermo, la regulación penal peruana cuando las víctimas son menores de edad, se presume iure et de iure irrelevante el consentimiento de la víctima menor de edad siempre que la captación, el transporte (o traslado), recepción acogida o retención tengan fines de explotación sexual, laboral o cualquier otro acto análogo de explotación (Vivanco, 2016).

En consecuencia, los medios típicos se fundamentan en elementos coercitivos y coactivos con entidad propia para someter a la víctima en un estado de vulnerabilidad, se trata del uso de la violencia, la amenaza, el engaño o fraude o, especialmente, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad.

Sobre el último medio típico mencionado, se  trata de una modalidad comisiva más complicada y probablemente más recurrente en el ámbito de la trata interna, es por ello y se coincide con lo referido por el profesor español Josep Maria Tamart Sumalla sobre la ausencia de jerarquía para la configuración de este medio típico, pues refiere que no es necesario que medie entre el sujeto activo y sujeto pasivo algún tipo de relación de Jerarquía, sino que el sujeto activo debe encontrase en cierta situación que le otorgue cierto poder del que se deriva una correlativa dependencia o inferioridad. (Tamarta Sumalla, 2002).

2.1.1. Fines

Los fines en este delito, está relacionado con la explotación sexual, laboral u actos análogos de explotación, para percibir un beneficio patrimonial o de cualquier otra índole. Cabe precisar que dentro de la explotación sexual o laboral, se pueden destacar ciertas modalidades criminológicas, por ejemplo: Explotación de la prostitución ajena, turismo sexual, pornografía, Actividad agropecuaria, minería (en especial atención en minería aurífera), y trabajo doméstico.

Como puede apreciarse, la figura de adopción irregular en cualquier situación fundamenta los elementos objetivos del tipo, ya que al mediar cualquier elemento de inhibición de voluntad por parte del agraviado (diferente al sujeto pasivo, menor adoptado) que logre ceder la patria potestad a los nuevos padres sin cumplir con los requisitos legales establecidos por el ordenamiento jurídico que valida dicho procedimiento (falseando documentos o empleados mecanismo aparentes para crear un vínculo jurídico que en esencia carecería de efectos jurídico); fundamenta el supuesto de captación. Es menester entender que los medios utilizados en la adopción irregular como modalidad de captación, constituiría medios idóneos como falsificación de documentos o la elaboración de documentos no solemnes para concretar una adopción sin mediar los instituciones legales como parte de un proceso formal.

Con respeto a los medios, es importante diferenciar los sujetos sobre quien recae la ejecución de los medios puesto que en la adopción irregular el medio recae en dos sujetos y en momentos inconexos; en relación a los sujetos hay una puntual diferencia, entre el agraviado (como el sujeto en el cual recae las consecuencias del hecho delictivo causando una afectación – art. 95 CPP) y el sujeto pasivo (sujeto en el cual se ejecuta el verbo rector de la conducta típica). En ese sentido los medios empleados se advierte ex –ante sobre el agraviado, que puede ser cualquiera de los verdaderos padres del menor objeto de adopción, a través de engaño, violencia y/o coacción, o cualquier otro medio típico; contrario sensu en el sujeto pasivo, quien se trata del menor objeto de captación a través de la adopción irregular, en este se genera el vínculo de dominio con el sujeto agente, quedando en su esfera de decisión cualquier acto de explotación sobre el menor. En definitiva en ambos momentos, aunque en diferentes sujetos, se advierte, o bien, una situación existente o una situación próxima de sometimiento de una persona a alguna forma de dominio por parte de otra.

3. La adopción en el Perú

La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio; Etimología: Proviene de la palabra latina Adoptio. En el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115 se define a la Adopción como:

Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza; en consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Es de precisar que el proceso de adopción de niños, niñas y adolescentes consta de 5 etapas, en el Perú sólo pueden adoptar los ciudadanos peruanos; los ciudadanos extranjeros que residen en Perú y los ciudadanos extranjeros cuyo país de residencia hayan suscrito Convenio al respecto con el Perú o con la Secretaría Nacional de Adopciones. Para ello se exige algunos requisitos, siendo de interés para el presente ensayo mencionar los requisitos esenciales: i) Que el adoptante goce de plena capacidad de ejercicio, b) Que el adoptante goce de solvencia moral, c) y, que el adoptado haya sido declarado en estado en abandono.

3.1. La adopción irregular y sus características

La problemática de la figura jurídica recae en que ante la ausencia de regulación como un tipo especial o como causal de agravante del tipo penal de trata, se ha convertido en una modalidad muy recurrida por personas que integran organizaciones criminales o como expresión de una coparticipación o intervención monosubjetiva, por lo que el delito persiste en el tiempo, así tenemos, según datos brindados en la página wordpress.com, hace 26 años en el Perú, se realizaron más de 4000 adopciones internacionales en tan solo 4 años, de las cuales se sospechan que más de la mitad fueron ilegales. Entre los años  1989 y 1991 se pusieron al descubierto una red de tráfico de menores en el Perú, 30 Jueces cómplices con abogados reconocidos, realizaron más de 800 adopciones internacionales, en la que se ofrecían niños de 0 a 3 años por 10.000 dólares, según la demanda de las familias extranjeras (EE.UU., Canadá, Italia, Francia, etc.), para acceder a uno de estos menores, los niños se ofrecían por catálogo en los salones de uno de los lujoso hoteles de la época el “Apart Hotel Suite Service”. Esta mafia contaba con la complicidad de clínicas privadas, albergues infantiles de ONG americanas y europeas; donde captaban a mujeres jóvenes embarazadas con problemas económicos  para luego hacerse con sus recién nacidos, niños robados a sus madres en las inmediaciones de los mercados de la capital peruana, como en el interior del país.

En el libro de José Manuel Martín Niños de repuesto: tráfico de menores y comercio de órganos  hace mención de todas las informaciones de las redes de tráfico de menores sucedidas Latinoamérica a finales de la década de los 80 y principios de los 90,  donde se mezcla con el tráfico de órganos provenientes de niños  de Brasil, Perú, México y Colombia, muchos de ellos fueron aparentemente adoptados por extranjeros para luego extraerles sus órganos vitales y terminar en una fosa común. (hijosdelperu.wordpress.com, 2016).

Colombia se presenta una realidad jurídica distinta a la legislación peruana, pues se ha regulado la conducta de la adopción irregular como aquella prevista en el “artículo 232. Adopción irregular. El que promueva o realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin la respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses.”

La disposición legal citada, merece un análisis para efectos del presente artículo, en ese sentido tenemos que, el tipo penal no exige una cualidad especial, por lo tanto no estamos ante un delito especial propio, pero si exige que el sujeto activo tenga dentro de su esfera de dominio la potestad o facultad de implementar medidas de adopción que no se condice con actos solemnes propios de una adopción jurídicamente regular. En cuanto al  Sujeto Pasivo, se referiría al estado en representación de las entidades de dirección y coordinación de los programas de adopción.

Como verbo rector, se desglosan dos conductas: promover y/o realizar, en relación a las modalidades tenemos la utilización de prácticas irregulares o sin licencia de las entidades o programas de adopción.

Como bien jurídico, se presenta la característica que tiene como fin tuitivo una pluralidad de derechos fundamentales, por lo tanto estamos ante una protección pluriofensivo, pues los objetos fundamentales de protección se tratan del Derecho a la familia, Derechos del menor (en su vertiente de identidad- interés superior), Promoción, Prevención y custodia del menor por parte del Estado.

En definitiva nos encontramos ante un tipo penal de mera actividad por consiguiente se trata de un  tipo penal de peligro; es menester citar al profesor Roxin en el extremo que diferencia los delitos de peligro en concreto y abstracto, sosteniendo que “en los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual. […] En cambio, en los delitos de peligro abstracto, la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro. (ROXIN, 1997). Por otro lado Santiago Mir Puig se refiere a los delitos de peligros como el resultado, que constituye la proximidad a la lesión del bien jurídico.

En definitiva, una de las finalidades que prevé la adopción irregular como modalidad típica del delito de trata o como delito especial, es evitar las alteraciones en las actas de nacimiento y con ello la modificación de la filiación, poniendo en peligro la identidad, no solo cultural de los menores de edad objeto de adopción, sino también sobre el interés superior del menor en cuanto a la capacidad idónea (física y mental ) de los adoptantes, en tanto al  suprimirse varios procedimientos legales se obvia ciertas exigencias como son los filtros de idoneidad de los adoptantes.

Finalmente, sobre la situación fenomenológica desarrollada, se advierte notoriamente que la adopción irregular es un común denominador en el tráfico de personas, puesto que dicha figura está siendo usada como mecanismo de apariencia para camuflar los actos de explotación con fines lucrativos sobre las personas.   Por lo que la adopción irregular se concreta cuando cualquier persona promueva o realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes o sin la respectiva licencia del banco de familia (institutos- albergues) para adelantar programas de adopción, o utilizando practicas lesivas para el menor.

Diferencia entre la adopción irregular y maternidad subrogada

  • Por maternidad subrogada, existen muchas definiciones propuestas por diferentes autores, empero como significado tradicional se entiende por maternidad subrogada como la figura consistente en la intervención de otra persona (mujer) en el proceso de procreación, siendo esta tercera persona que desarrollará la función gestacional; quien, además, podrá aportar su material genético mediante la donación de óvulos. En la doctrina, la subrogación como acto jurídico ha tomado distintas denominaciones, tales como: maternidad subrogada, gestación de sustitución, alquiler de útero, vientre de alquiler, entre otros; pero todas ellas se refieren al “(…) acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” (Rodríguez Lopez, 2005).
  • Cabe precisar que la técnica DE MATERNIDAD SUBROGADA, como figura jurídica, tiene como antecedente histórico en Dearborn, Michigan, Estados Unidos, en el año 1976, cuando Noel Keane un abogado creó la “Surrogate Family Service” con la finalidad de ayudar a parejas con dificultades para concebir, para lo cual facilitaba el acceso a madres sustitutas y realizaba los arreglos necesarios. A partir de ello se dio origen a los contratos de maternidad subrogada, entendidos como aquellos que regulan la “prestación de servicios de gestación o gestacional; que tendrá por objeto la realización de conductas de hacer y dar por parte de la mujer gestante; entre las primeras, se encuentran las de ser fecundada con el material genético de las personas que solicitaron el empleo de las técnicas de reproducción asistida. Una vez sucedido lo anterior, el llevar a buen término la gestación y al final de la misma, el entregar a los progenitores el producto del alumbramiento, y por parte de estos últimos, la contraprestación consistirá en el pago de gastos originados tanto con motivo de la gestación, como del alumbramiento y de todos aquellos que se originen con motivo del estado de salud de la mujer gestante, luego del alumbramiento”. (Contreras López, 2013)
  • En definitiva y para efectos del presente artículo, se entiende por maternidad subrogada, la técnica de reproducción asistida por la cual una mujer asume el compromiso, mediante un contrato, de gestar a un niño para que posteriormente personas distintas a ella, establezcan una filiación respecto a él.

Maternidad subrogada

Adopción irregular

1. Es una técnica de reproducción asistida, que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto de ceder los derechos de patria potestad y filiación sobre el recién nacido.

2. Media un contrato, denominado CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA.

3. Exige una post filiación, por persona distinta a la madre biológica.

4. En la legislación peruana, existe vacío legal sobre la permisiva  en su ejecución.

1. Acto Aparentemente jurídico y solemne que crea un vínculo legal entre el adoptante y el adoptado, en donde el Niño tiene la condición de apropiado, más no de adoptado- ya que la acción jurídica está destinada a crear falsamente una relación filial.

2. El sujeto agente, presenta una característica esencial: Facultad para implementar o facilitar programas de adopción.

3. En la legislación peruana, existe vacío legal sobre su regulación como tipo penal especial o agravante del delito de trata de personas.

Ante esta diferenciación, nace la siguiente interrogante sobre la situación  fáctica que dio a lugar la prisión preventiva contra la pareja de esposos chilenos, Rosario Madueño Atalaya y Jorge Tovar Pérez –¿Podríamos hablar de un actuar en ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 inciso 8 CP), cuando la conducta no se encuentra regulada (ni de manera prohibitiva ni permisiva) dentro del ordenamiento jurídico peruano?

Antes de responder la pregunta, es menester tener en cuenta que sobre esta causal de inimputabilidad exige dos escenarios, primero exige un ámbito declarativo y constitutivo, pues necesita el reconocimiento legítimo de un derecho, y por otro lado, un estado de vulnerabilidad a otro bien jurídico protegido (indistinto a la esfera tuitiva del que ejerce el derecho); en ese lineamiento el profesor Salinas Siccha sostiene que la aplicación enervante de ilicitud exigiría así –en lo esencial– la existencia de una situación de colisión o conflicto (el agente al ejercer legítimamente un derecho, realiza un tipo de delito y menoscaba un bien jurídico – penal protegido); colisión en la cual el precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecería frente al imperativo penal, excluyendo la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de interés preponderante. En consecuencia para que proceda la justificación de la conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la norma de que se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio arbitrario del propio derecho.

Conforme lo sostiene el profesor (Hurtado Pozo) sólo podrá aplicarse a supuestos de legítimo ejercicio de un derecho subjetivo, y no en casos de exceso, es decir que para que proceda la justificación de la conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la norma de que se trate, lo cual excluye el ejercicio abusivo  o arbitrario de un derecho.

En relación al presupuesto  material: “el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la norma”; empero, en la problemática se enfatiza que no existe una regulación, ni prohibitiva ni permisiva, en los ámbitos de la ejecución de la maternidad subrogada.

Ante dicha situación es de la opinión que, sí existe un legítimo derecho sobre el menor, y es que el derecho de filiación no nace con el contrato o acuerdo de voluntades de maternidad subrogada (en donde sí existe un vacío legal sobre el reconocimiento como práctica legal), sino que, el derecho nace en el momento que se realiza el reconocimiento filial mediante la inscripción en RENIEC, es decir desde el momento que ya se concreta el acto de filiación, en ese acto se consolida el ejercicio de la patria potestad. Aunado a ello, teniendo en consideración que la jurisprudencia es una fuente de derecho, ya existen pronunciamientos jurisprudenciales en donde la corte suprema (sala civil permanente: Casación 563-2011) ha reconocido como legitimo la filiación sobre un neonato que se gestó mediante maternidad subrogada; desglosándose así la postura de que el momento contractual (alquiler de útero) es indistinto al momento de la inscripción en RENIEC (reconocimiento filial); razonamiento que se condice con el interés superior del niño en su dimensión de derecho a la identidad y bienestar familiar.

Sumándole a ello, los datos objetivos que presenta cada caso en particular, en la problemática citada, y conforme se motiva la resolución que revoca la prisión preventiva, tenemos que en el caso de la pareja chilena, el procedimiento de la técnica de reproducción asistida se llevó a cabo cumpliendo ciertas exigencias de carácter regulador, como lo es: a) La persona fue a dar a luz a una Clínica que cuenta con las formalidades constitutivas conforme a derecho b) El certificado de nacido vivo lo entregó la misma Clínica (Concebir), c) La misma clínica (Concebir) realiza el certificado con la huella de pies de los bebés, d) Con dichos documentos se va a la Reniec para realizar la inscripción entregándole el acta de nacimiento, y finalmente le entregan el DNI de los menores.

En definitiva, la importancia de la regulación de la adopción irregular como causal agravante del delito de trata de personas, radica en el supuesto que, se presentase el escenario de que la misma persona que realiza los actos aparentemente solemnes para establecer un vínculo filial, es decir con la facultad de implementar programas de adopción, es el mismo sujeto que ejecuta los actos de la relación de causalidad, entre la captación de la madre biológica para que se realice a la adopción del menor a través de cualquier medio con idoneidad de vulnerabilidad del sujeto pasivo.

En el caso de maternidad subrogada no se puede hablar como una  modalidad de trata de personas, siempre y cuando no se acredite la instrumentalización de la madre gestante, desvirtuando todo consentimiento inválido y es que el tipo penal exige corroborar la anulación de la voluntad de la víctima que se capta, traslada o recibe para la ulterior explotación, por lo que, inexorablemente debe identificarse y acreditar el medio destinado a doblegar la voluntad de la víctima (violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de superioridad, o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima) de la madre que será sometida a explotación, que en el caso sería de gestación sustituta; en ese supuesto el consentimiento otorgado por la víctima no tendría efectos de validez.

Conclusiones

El delito de trata de personas reprocha la esclavitud moderna en su dimensión tuitiva de derechos fundamentales como lo es la Libertad, dignidad y proyecto de vida; este delito se presenta en diferentes dimensiones para su ejecución, desde su forma macro criminales (organización criminal), hasta sus formas simples (coparticipación o intervención mono subjetiva), dichas formas embiste al delito con una estructura de complejidad, que prevé tres eslabones típicas: actos, medios y fines.

  • En ese sentido el delito de trata de personas debe entenderse como un delito autónomo que exige un nexo causal secuencial entre los verbos rectores (captación, traslado y acogida) y los medios de ejecución (engaño, violencia, coacción), con el único fin de explotación de la víctima, a través de explotación sexual, laboral u actos análogos para conseguir un beneficio patrimonial.
  • Ante la complejidad y su forma macro criminales (organización criminal) del delito de trata de personas, la adopción irregular, constituye un elemento objetivo del tipo, fundamentadose en el verbo rector de CAPTAR a través del uso de engaño, coacción u amenaza para la captación de menores que son sustraídos de la patria potestad de los verdaderos padres, que se concreta cuando cualquier persona promueva o realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes o sin la respectiva licencia del banco de familia (institutos- albergues) para adelantar programas de adopción, o utilizando practicas lesivas para el menor, sumándole a ello que dentro de su estructura subjetiva, la adopción irregular, exige un elemento de trascendencia interna con fines de actos análogos de explotación económica, y dentro del proceso secuencial media la ejecución de los verbos rectores que prevé.
  • Finalmente en la adopción irregular, si se puede advertir un situación asimétrica entre agresor y víctima así como el contexto de dominio del primero sobre la segunda, esta asimetría se puede advertir en dos momentos, ex ante sobre el agraviado que ejerce la patria potestad por vínculos parentales en el menor de edad objeto de adopción, y ex post, sobre el menor objeto de adopción irregular ya que sustraído de los verdaderos padres las personas realizan actos de disposición, como si se tratase de una mercancía – objeto, el fin de darlo en adopción ya constituye actos de comercialización y fundamenta el fin de explotación  que tiene el sujeto agente.

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