Alcances típicos del delito de feminicidio [Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116]

Hoy 17 de octubre de 2017 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116 sobre los alcances típicos del delito de feminicidio.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO Nº 001-2016/CJ-116

  • FUNDAMENTO: Artículo 116° TUO LOPJ.
  • Asunto: Alcances típicos del delito de feminicidio

Lima, 12 de junio de dos mil diecisiete.-

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 179-2016-P-PJ, de 22 de junio de 2016, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del Señor Pariona Pastrana, acordaron realizar el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó la Participación en los temas objeto de análisis de la comunidad jurídica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116°, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El X Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas:

La primera etapa estuvo conformada por dos fases.

Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica para proponer los puntos materia de análisis que necesitan de una interpretación uniforme y de la generación de una doctrina jurisprudencial para garantizar la debida armonización de criterios de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo.

Segunda: el examen de las propuestas temáticas que presentaron las entidades y los juristas se realizó entre los días 7 de julio al 7 de agosto de 2016. Se presentaron un total de 41 mociones. De ellas, en la sesión de 31 de agosto de 2016, se identificaron tres propuestas, que se oficializaron en los siguientes temas:

a. Restricciones legales en materia de confesión sincera y responsabilidad restringida por edad.

b. Participación del extraneus en delitos especiales.

c. Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar.

En sesión del 7 de setiembre de 2016 se seleccionó a las personas e instituciones que harían uso de la palabra en Audiencia Pública.

3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la Audiencia Pública, que se llevó a cabo el día 28 de setiembre de 2016. En ella, los juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces supremos. Hicieron uso de la palabra sobre el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario.

4°. La tercera etapa, del X Pleno Jurisdiccional, comprendió el proceso de designación de los jueces supremos ponentes. En la sesión de fecha cinco de octubre se designó a la señora Barrios Alvarado (coordinadora) para la formulación de la ponencia referida a “los delitos de violencia contra la mujer y de miembros del entorno familiar”.

En atención a la amplitud de la temática examinada, solo fueron objeto de examen tres subtemas: el delito de feminicidio, las lesiones psicológicas y aspectos procesales de los delitos materia de la Ley antes citada.

Presentada la ponencia pertinente, con relación a los alcances típicos del delito de feminicidio, en la sesión de fecha cinco de enero de dos mil diecisiete se procedió a la deliberación, votación y redacción del Acuerdo Plenario antes mencionado.

5°. El presente Acuerdo Plenario se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder judicial -en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de la República- a pronunciar resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales.

Intervienen como ponentes los señores Barrios Alvarado y Figueroa Navarro.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Violencia de género

Definición:

1. La violencia contra la mujer constituye la expresión de toda violencia que se ejerce por el hombre contra esta por su condición de tal, y tiene su génesis en la discriminación intemporal, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

2. Desde esta perspectiva la violencia contra las mujeres no se reduce al ámbito familiar (como parte de la relación de subordinación), sino a una estructura social caracterizada por la discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre el hombre y la mujer.

3. El artículo 1, de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar Y Erradicar La Violencia Contra La Mujer – Belem Do Pará, señala: “[…] debe entenderse por violencia contra la mujer, cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público o privado”.

4. En igual sentido, la Comisión De Derechos Humanos De Las Naciones Unidas, en la resolución número 2005/41, definió la violencia contra la mujer como «todo acto de violencia sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer».

5. Así mismo, la Declaración De La Organización De Las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, elaborada en la 85 sesión plenaria, celebrado el 20 de diciembre de 1993, reconoce que “la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre. La violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se refuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (es evidente la conexión entre violencia de género y discriminación, relaciones de poder y desigualdad).

6. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) en su artículo 1, expresa: “La discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier esfera”.

7. El hombre, a través de diferentes actos con contenido violento que en su expresión final, más radical ocasiona la muerte de la mujer, trata de establecer su dominio y jerarquía sobre ella. Esta violencia que ejerce el hombre contra la mujer es producto de un sistema de relaciones de género que intenta incardinar e incorporar en la sociedad la idea “de que los hombres son superiores a las mujeres”.

Necesidad político criminal de la tipificación

8. La estructura patriarcal de nuestra sociedad, construida históricamente, contribuye a establecer el ideal masculino como especie dominante, a sentar la concepción que existe una relación de subordinación e inferioridad de la mujer hacia el hombre.

La asignación de estereotipos y roles prefijados, consolida el equívoco de la visión masculina e impide la libre autodeterminación de la mujer; así en este contexto la violencia que se ejerce en sus diferentes manifestaciones (la muerte es la forma más extrema) constituye una constante vulneración de sus derechos humanos.

9. Es evidente la magnitud del fenómeno criminal de la violencia contra la mujer. Estadísticamente, son alarmantes las cifras de feminicidio que se registran, por lo que los poderes públicos no pueden ser ajenos a esta realidad, y en ese sentido, existe la necesidad de la reacción penal frente a la situación que se puede percibir, en cuanto trasgreden derechos fundamentales como la vida, la integridad física (bienes jurídicos básicos), la libertad, la dignidad, la igualdad, la seguridad y la no discriminación, proclamados en la Constitución Política del Perú.

10. De acuerdo al artículo 44, de la norma normarum, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. Por tanto, la violencia contra la mujer no solo debe calificarse como un maltrato físico, sino esencialmente es un ataque contra los derechos humanos de la mujer.

11. En ese sentido, es necesaria la reacción contra la violencia de género que afecta a la mujer (por el solo hecho de serlo) que existe como fenómeno social (que tiene su origen en una situación de discriminación, desigualdad y de relaciones de poder entre el hombre y la mujer), y una de las medidas necesarias es su tipificación como delito como línea de acción para evitar su comisión (en torno a un paradigma de prevención general y especial). Esta acción de política criminal es legítima para proteger un tipo de violencia que afecta a las mujeres por su condición de tal.

12. Es pertinente puntualizar que la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE BELEM Do PARA y el COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER emitieron pronunciamientos al respecto y recomendaron a los Estados Partes adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y entre ellas, se pide incluir en la legislación interna normas penales, para protegerlas contra todo tipo de violencia. El Perú ratificó estos convenios el 13 de septiembre de 1982 y el 4 de febrero de 1996, y se insertaron en el sistema jurídico interno de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución Política del Perú. Nuestro país se comprometió a garantizar el cumplimiento efectivo de estos instrumentos internacionales en el sentido de brindar una respuesta a la violencia que se ejerce sobre la mujer.

13. Es claro que la situación de violencia contra la mujer exige respuestas integrales, oportunas y eficaces por parte del Estado y la sociedad misma.

Modesto papel del control penal en su prevención

14. El derecho penal, como decía Max Weber, es la máxima expresión de la violencia legítima. Pero no debe ser sobrestimado. La sanción penal es el más severo instrumento de control formal social, no suficiente para evitar este comportamiento lesivo, pues deben aunarse a él, otras líneas de acción pública, en tanto su eliminación constituye “condición indispensable para su desarrollo individual y social, y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida” (preámbulo de la convención Belém do Pará).

15. Si bien, la sanción penal cumple funciones de disuasión, consolida y reafirma la exigencia de un modelo de conducta al condenado, ello no es suficiente para erradicar la violencia contra la mujer, pues requiere, además, que sus operadores apliquen perspectiva de género en sus decisiones, ello es, una visión diferenciada de la tradicional, que comporte el conocimiento de la realidad social en que se encuentran las mujeres y que se lleve a cabo toda actividad judicial con la obligación de debida diligencia.

Enfoques

16. La Ley N° 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar de fecha 23 de noviembre de 2015, establece que los operadores al aplicar la ley deben considerar los siguientes enfoques:

a) Enfoque de género

Reconoce la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género que se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia las mujeres. Este enfoque debe orientar el diseño de las estrategias de intervención orientadas al logro de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

b) Enfoque de integralidad

Reconoce que en la violencia contra las mujeres confluyen múltiples causas y factores que están presentes en distintos ámbitos, a nivel individual, familiar, comunitario y estructural. Por ello se hace necesario establecer intervenciones en los distintos niveles en los que las personas se desenvuelven y desde distintas disciplinas.

c) Enfoque de interculturalidad

Reconoce la necesidad del diálogo entre las distintas culturas que se integran en la sociedad peruana, de modo que permita recuperar, desde los diversos contextos culturales, todas aquellas expresiones que se basan en el respeto a la otra persona. Este enfoque no admite aceptar prácticas culturales discriminatorias que toleran la violencia u obstaculizan el goce de igualdad de derechos entre personas de géneros diferentes.

d) Enfoque de derechos humanos

Reconoce que el objetivo principal de toda intervención en el marco de esta Ley debe ser la realización de los derechos humanos, identificando a los titulares de derechos y aquello a lo que tienen derecho conforme a sus particulares necesidades; identificando, asimismo, a los obligados o titulares de deberes y de las obligaciones que les corresponden. Se procura fortalecer la capacidad de los titulares de derechos para reivindicar estos y de los titulares de deberes para cumplir sus obligaciones.

e) Enfoque de interseccionalidad

Reconoce que la experiencia que las mujeres tienen de la violencia se ve influida por factores e identidades como su etnia, color, religión; opinión política o de otro tipo; origen nacional o social, patrimonio; estado civil, orientación sexual, condición de seropositiva, condición de inmigrante o refugiada, edad o discapacidad; y, en su caso, incluye medidas orientadas a determinados grupos de mujeres.

f) Enfoque generacional

Reconoce que es necesario identificar las relaciones de poder entre distintas edades de la vida y sus vinculaciones para mejorar las condiciones de vida o el desarrollo común. Considera que la niñez, la juventud, la adultez y la vejez deben tener una conexión, pues en conjunto están abonando a una historia común y deben fortalecerse generacionalmente. Presenta aportaciones a largo plazo considerando

La respuesta penal del Estado: evolución legislativa

17. El homicidio en sus diversas modalidades, siempre ha sido considerado como el delito más grave, en nuestro país. Desde el Código de 1924, su ubicación sistemática, encabezando la Parte Especial del Código, daba cuenta de la importancia del bien jurídico protegido. Comprendía el homicidio simple (150); el parricidio (151); el asesinato (152); el homicidio por emoción violenta (153); el parricidio por emoción violenta (154); el infanticidio (155); el homicidio por negligencia (156), y la instigación o ayuda al suicidio (157). En la versión originaria del Código Penal de 1991, se incorpora el homicidio piadoso. En reformas sucesivas, se han incorporado al Código, el homicidio calificado por la calidad de la víctima (108-A); el feminicidio (108-B), el homicidio por encargo o sicariato (108-C) y la conspiración para el sicariato (108-D).

18. Ahora bien, la historia legislativa del feminicidio es corta pero progresiva; ha evolucionado de una tipificación nominal o formal a una esencial o material. Para entender esta evolución es necesario remontarse a las normas constitucionales recientes y a los instrumentos internacionales, de los que el Perú es Estado Parte.

19. En este sentido, la Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979), se sustenta en la Declaración universal de Derechos Humanos, para reafirmar el principio de la no discriminación y en el que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En la citada Convención, se concretiza dicho principio, precisándose que por la expresión “discriminación de la mujer’ se denota “…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer….de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Pero para hacer operativo el concepto de discriminación se limita a señalar que “Los Estados Partes…. se comprometen a…. b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer”. Del contenido de este primer instrumento internacional de protección de la mujer no se deriva ninguna obligación concreta de sancionar especialmente “el homicidio de la mujer”.

20. Ahora bien, en la Constitución de 1979 se reconoce por primera vez, el derecho que tiene toda persona “A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idiomas”. Y a continuación se precisa que “El varón y la mujer tiene igualdad de oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varón”.

En la Constitución de 1993 se ratifica el derecho a la igualdad, ampliándose a la no discriminación por razón de “origen [….] condición económica o de cualquiera otra índole”. Pero se suprime la norma específica sobre la igualdad de sexos.

21. Posteriormente, en el año 1994 se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Para”. En este instrumento internacional se pueden encontrar normas más concretas, relacionadas con la existencia de un criterio de política criminal para tipificar y sancionar el feminicidio.

En efecto, en el artículo 1 se define que “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado”. Por otro lado, en el artículo 4 se consagra que toda mujer tiene derecho, entre otros, el derecho a que se respete su vida. En este contexto, los Estados Partes “convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia [contra la mujer] y en llevar a cabo lo siguiente: c. Incluir en su legislación interna normas penales […] que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer […]’. Interpretadas integralmente dichas normas de la Convención, se tiene que los Estados Partes deben prever, entre otros medios apropiados, normas penales que sancionen la violencia contra la mujer, entre cuyas manifestaciones se encuentra la producción de la muerte de la mujer, quien tiene el derecho a que se respete su vida.

22. A pesar del imperativo que la adopción de políticas, incluidas la penal, se diseñen e implementen sin dilaciones, en nuestro país tuvieron que pasar años para que asome en nuestra legislación un atisbo de la sanción específica de la muerte a la mujer. Con el título “Ley que modifica el artículo 107 del Código Penal, incorporando el feminicidio”, en la Ley N° 29819, se incorpora el nombre de “feminicidio” a una conducta típica de parricidio o, más concretamente, uxoricidio. El delito de parricidio había sido ampliado a la muerte de la persona “con quien se sostiene o haya sostenido una relación análoga”. De este modo, el legislador pretendió que cambie la denominación de la conducta típica, pero era solo nominal.

23. Ciertamente, este cambio nominal solo duró un año y medio. Pues en julio del 2013, se promulga la Ley N° 30068 que incorpora el artículo 108-A, con la sumilla de feminicidio y el texto siguiente:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

24. Curiosamente, el legislador incurrió en un error legislativo que fue corregido al día siguiente de su publicación, mediante una fe de erratas. Había incorporado el feminicidio en un artículo que ya era ocupado por el homicidio calificado por la condición de la víctima, y que había sido autonomizado, mediante la Ley N° 30054, un mes antes. Por lo que a partir de la corrección pasó a estar tipificado en el artículo 108-B.

25. Dos años después, mediante la Ley N° 30323, del 06.05.2015, se adiciona como pena acumulativa a la que corresponde por este delito, la pena de inhabilitación -incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela- cuando “el agente tenga hijos con la víctima”.

26. Finalmente, en el contexto de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo, otorgadas por el Congreso de la República, se aprobó el Decreto Legislativo N.° 1323, del 06 de enero de 2017, que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género. En la presente ley, se modifica el tipo penal de feminicidio, con el texto siguiente:

“Artículo 108-B.- Feminicidio. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor.

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad.

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana.

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

8. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme al artículo 36.”

27. Concretamente, las modificaciones que trae consigo, el Decreto Legislativo N° 1323, se verifican mayormente en el ámbito de las circunstancias agravantes; a saber:

a. se agrega la circunstancia que la víctima sea una adulta mayor;

b. si la víctima es sometida a cualquier explotación humana;

c. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de los/ as hijas o hijos de la víctima o de niños o niñas o adolescentes que se encuentran bajo su cuidado.

De manera general, se consolida la pena de inhabilitación, conforme el artículo 36 del Código Penal, en todas las circunstancias previstas en el presente artículo. El análisis que sigue a continuación se centrará fundamentalmente en el tipo penal feminicidio, conforme a los alcances del Decreto N° 1323.

Cuestión previa: Denominación del delito

28. La denominación que ha recibido este delito, en nuestro país, es la de “feminicidio”. Cuando se incorporó por primera vez, por lo menos nominalmente, este delito al Código Penal se dijo: “Si la víctima del delito descrito -el parricidio- es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio’’. Denominación que ha sido ratificada, en las sumillas correspondientes, en las posteriores modificaciones típicas.

29. Ahora bien, esta postura formal puede ser considerada como nominalista, en el sentido que es una categoría que no es una entidad real, sino un sonido de voz. Sin embargo, por la significación trágica que implica la muerte de una persona, a manos de otra, ésta no pudo haber sido la intención del legislador. Pero tampoco sería aceptable que el legislador haya optado conscientemente por una de las alternativas planteadas, en el contexto de la discusión académica y política, que enfrentaban el vocablo “femicidio” al de “feminicidio”, por su connotación ideológica distinta. Por lo demás, a la fecha de la incorporación del vocablo “feminicidio” al Código Penal, en el año 2011, tanto este término[1] como el de “femicidio”[2] no tenían reconocimiento oficial en la Real Academia de la Lengua.

30. El artículo 8° (b), de la Convención interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belém do Pará” obliga a los Estados Partes a adoptar medidas específicas para modificar los patrones socio culturales de conducta de hombres y mujeres para contrarrestar perjuicios y costumbres y todo tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer.

31. En esa línea se tipifica el delito de feminicidio y debe entenderse como la más extrema manifestación de violencia contra la mujer por su condición de tal.

Tipo Objetivo

32. Sujeto activo.- El sujeto activo en los delitos comunes tiene una misma presentación en el Código Penal. En general, el sujeto activo es identificable, por el uso de la locución pronominal “El que” y designa a la persona que puede realizar el tipo penal. En los delitos de homicidio se sigue igualmente el mismo estilo gramatical. Ahora bien, por la descripción general de las conductas homicidas, no existe duda alguna que con esta locución pronominal se alude, como sujeto activo, tanto al hombre como a la mujer. Cuando en el Código Penal se quiere circunscribir la condición de agente a sujetos cualificados o específicos (delitos especiales), se les menciona expresamente. Es el caso del delito de auto aborto o de aborto con abuso profesional, en donde los sujetos activos son “la mujer” o “el médico” respectivamente.

33. Sin embargo, este convencionalismo lingüístico no es del todo claro para delimitar al sujeto activo en el delito de feminicidio. En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la locución pronominal “El que’’. De manera que una interpretación literal y aislada de este elemento del tipo objetivo, podría conducir a la conclusión errada que no interesaría si el agente que causa la muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte, Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo.

34. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad.

35. Sujeto pasivo.- A diferencia del caso anterior, la identificación del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual.

36. En el caso del sujeto pasivo puede ser una mujer adulta, menor de edad o adulta mayor. En el primer caso, la muerte de la víctima configura un feminicidio simple. En los últimos casos, dicha circunstancias, califican la conducta feminicida.

37. Bien Jurídico.- Para la determinación del bien jurídico, es un criterio referencial de entrada, tanto la ubicación sistemática de los tipos penales, como la denominación con que han sido rotulados el conglomerado de tipos penales. En este sentido, el feminicidio ha sido ubicado como un delito contra la vida, el cuerpo y la salud. De esta omnicomprensiva denominación del Título Primero, de la Parte Especial del Código Penal, ha de delimitarse cuál es el objeto jurídico de protección. La doctrina es conteste en afirmar que el bien jurídico protegido en el homicidio, en cualquiera de sus formas, es la vida humana. El feminicidio no puede ser la excepción. Es más, la propia Convención de Belem Do Para prevé implícitamente la norma penal que subyace al tipo penal de feminicidio, cuando se establece que toda mujer tiene derecho a que se respete su vida. En la medida que para la configuración del feminicidio se requiere también la supresión de la vida de la mujer, éste es un delito de daño.

38. La vida humana se protege por igual en el sistema penal. No existen razones esenciales o sustentadas en la naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser más protegidas. Como sostiene con razón Benavides Ortiz, los bienes jurídicos se distinguen por el mayor o menor interés que revisten para el Estado y no por la frecuencia estadística con que ocurre su vulneración[3]. Por tanto, agregar otro interés jurídico de protección al que sustenta el feminicidio simple, como la dignidad de la mujer, o la estabilidad de la población femenina, no aporta mayores luces al esclarecimiento de lo que se quiere proteger. La dignidad es la condición implícita, incondicionada y permanente que tiene toda persona, por el hecho de serlo. El producirle la muerte, independientemente de que sea varón o mujer, es su negación. La estabilidad de la población femenina se relaciona con otro delito de lesa humanidad como el genocidio, pero no puede confundirse con un delito de organización y común como el feminicidio.

39. Distinta es la configuración del bien jurídico en este delito, cuando se revisan las circunstancias agravantes que concurren en su comisión. En estos casos, se puede verificar que, por el modo de comisión, las conductas previas a la muerte o la condición misma de la víctima, concurren otros intereses jurídicos adicionales o independientes que deben considerarse. En el caso de que la víctima se haya encontrado gestando, se protege también la vida del feto que también es suprimida. En el caso que la víctima haya sido violada o mutilada previamente, se vulnera también la libertad (indemnidad) sexual y la integridad física, respectivamente. Si el sometimiento contextual a la conducta feminicida se realizó con fines de trata de seres humanos o cualquier forma de explotación, se protege también la libertad personal. Si la conducta feminicida se realiza a sabiendas de la presencia de los hijos de la víctima o de niños que estén al cuidado del feminicida, se protege la integridad sicológica de dichas personas. En resumen, en estos casos si se puede sostener que el delito de feminicidio agravado es pluriofensivo.

40. Comportamiento típico.- La conducta típica del sujeto activo varón es la de matar a una mujer por tal condición. Al igual que en todos los tipos penales de homicidio, la conducta del sujeto activo es descrita con la locución “El que mata”. En el contexto de un derecho penal de acto, el feminicidio debe implicar una actividad homicida del agente que produzca la muerte del sujeto pasivo mujer. Desde esta perspectiva el feminicidio es también un delito de resultado.

41. La muerte puede producirse por acción o por comisión por omisión. Estas dos formas de comportamiento típico están sujetas a las mismas exigencias que rigen el comportamiento humano. Tratándose de un feminicidio por acción, debe existir un mínimo control de la voluntad, para que se entienda que la muerte se ha producido por un individuo que actuaba. Si se trata de un feminicidio por comisión por omisión, el sujeto activo o, mejor dicho, el omitente no impidió la producción de la muerte de la mujer, habiendo tenido el deber jurídico de impedirlo o si hubiera creado un peligro inminente que haya sido idóneo para producirlo (posición de garante). En este caso la omisión del hombre corresponde a la realización activa del feminicidio (juicio de equivalencia).

42. Medios.- Los medios que se pueden utilizar para matar son diversos. En los tipos penales de homicidio no se hace mención expresa a los medios para la perpetración del homicidio, salvo en el asesinato donde el uso de determinados medios, califica la conducta (fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas). Lo mismo ocurre en el feminicidio; cualquier medio idóneo para matar es relevante típicamente. Pueden usarse medios directos o inmediatos (puño, pies, cuchillo, arma de fuego), o indirectos o mediatos (veneno, pastillas). Del mismo modo se acepta que se puede matar con medios materiales o físicos, o por medios psicológicos[1].

43. La muerte producida por medios psicológicos es de especial importancia en el delito de feminicidio. No es que este medio sea utilizado o invocado con frecuencia, en el ámbito judicial, sino porque en el contexto en el que se producen las conductas feminicidas, pueden hacer pensar que la muerte de la víctima sea un proceso acumulativo de tensiones, degradación psicológica, o estrés, o la conducta de hostigamiento, acoso, o coacción pueda desembocar en un ataque cardiaco o en un derrame cerebral. Será ciertamente una ardua cuestión probatoria el determinar que la presión psicológica produjo la muerte de la mujer. Dependerá de criterios objetivos como la idoneidad del medio psicológico empleado (coacción, acoso, hostigamiento), la vulnerabilidad general de la mujer (menor de edad o adulta mayor), la vulnerabilidad especial de ésta (depresiva, hipertensa), la intensidad y frecuencia de la violencia psicológica. Los medios probatorios relevantes serán las pericias médicas, psicológicas y psiquiátricas, pero también los testimonios que den cuenta de la sistematicidad y características de la agresión. La evaluación que haga el juez debe realizarla en el contexto de los criterios de imputación objetiva.

44. Causalidad e Imputación objetiva.- El nexo causal es un elemento indispensable en los delitos de resultado, como el feminicidio. La imputación objetiva se construye además sobre la base de la causalidad. En este sentido, en el feminicidio, como en cualquier otra conducta homicida debe establecerse que hay una vinculación entre la conducta del sujeto activo -hombre- y la muerte de la mujer. Los jueces deberán establecer conforme a las máximas de la experiencia y los conocimientos que aporta la ciencia, en el estado en el que se encuentre, los que determinarán si la muerte de la mujer es una consecuencia de la conducta del sujeto activo.

No se trata de atribuir calidad de causa a cualquier condición presente en el resultado. Solo de considerar la que sea especialmente relevante para tener la condición de causa.

45. Luego de establecida la base causal, ello no genera automáticamente una imputación objetiva del resultado, pues la causa, en sentido natural, no coincide con la imputación, en sentido atribución del resultado muerte de la mujer, como obra del hombre. Al respecto se dice que “un hecho sólo puede ser imputado a una persona si la conducta ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto para [por] el riesgo permitido, y dicho peligro se ha realizado en el resultado dentro del alcance del tipo”[2].

Por tanto, si la conducta del hombre no genera peligro alguno a la vida de la mujer, o el peligro no produce la muerte de ésta o el resultado es distinto a la muerte, prohibición por la norma penal subyacente al tipo penal de feminicidio, no podría colegirse la imputación objetiva, en el caso concreto.

Tipo Subjetivo

46. El feminicidio es un delito doloso. En el contexto presente, el dolo consiste en el conocimiento actual que la conducta desplegada por el sujeto activo era idónea para producir la muerte de la mujer, produciendo un riesgo relevante en la vida de ésta y se concretó en su muerte. No se trata de un conocimiento certero de que producirá el resultado muerte. Es suficiente que el agente se haya representado, como probable, el resultado. Por ende, el feminicidio puede ser cometido por dolo directo o dolo eventual.

47. Ahora bien, la prueba del dolo en el feminicidio, para distinguirlo de las lesiones (leves o graves), de las vías de hecho o incluso de lesiones con subsecuente muerte, es una labor compleja. Hurgar en la mente del sujeto activo, los alcances de su plan criminal, es una tarea inconducente. Ha de recurrirse a indicios objetivos para dilucidar la verdadera intencionalidad del sujeto activo. Deben considerarse como criterios por ejemplo, la intensidad del ataque, el medio empleado, la vulnerabilidad de la víctima, el lugar en donde se produjo las lesiones, indicios de móvil, el tiempo que medió entre el ataque a la mujer y su muerte.

48. Pero, el legislador al pretender dotar de contenido material, el delito de feminicidio y, con ello, convertirlo en un tipo penal autónomo, introdujo un elemento subjetivo distinto al dolo. Para que la conducta del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal’. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente.

49. Se advierte que con el propósito de darle especificidad al feminicidio, de poner en relieve esa actitud de minusvaloración, desprecio, discriminación por parte del hombre hacia la mujer, se ha creado este tipo penal. La función político criminal de los elementos subjetivos del tipo es la de restringir su ámbito de aplicación, no de ampliarlo. Su función en el presente caso no es, en estricto la autonomía del tipo penal, independizarlo de los demás tipos penales de homicidio. Así como la ausencia del móvil feroz convierte el homicidio calificado en homicidio simple, así la ausencia del móvil de poder, control y dominio determina que la conducta homicida se adecúe en la modalidad simple.

50. Ahora bien, el agente no mata a la mujer sabiendo no solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble exigencia -conocimiento y móvil- complica más la actividad probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar. Joseph Du Puit piensa que esta fórmula es superflua, redundante, y que pudo bien suprimirse[3]. En realidad, no le falta razón al jurista suizo, este elemento subjetivo, en lugar de aportar a la especificidad del delito de feminicidio, más bien lo complejiza, y por lo demás, como veremos no lo independiza del homicidio.

51. El móvil solo puede deducirse de otros criterios objetivos que precedieron o acompañaron el acto feminicida. En este sentido, el contexto situacional en el que se produce el delito es el que puede dar luces de las relaciones de poder, jerarquía, subordinación o de la actitud sub estimatoria del hombre hacia la mujer. Podría considerarse como indicios contingentes y precedentes del hecho indicado: la muerte de la mujer por su condición de tal. De la capacidad de rendimiento que tenga la comprensión del contexto puede llegarse a conclusión que este elemento subjetivo del tipo, no es más que gesto simbólico del legislador para determinar que está legislando sobre la razón de ser del feminicidio[1].

Contextos en los que se produce el feminicidio

52. El feminicidio es un acto concreto realizado por un hombre suprimiendo la vida de una mujer. Es ciertamente el reflejo de un conjunto de condiciones estructurales, que van más allá de la conducta homicida del sujeto activo, y que expresan una relación asimétrica de poder entre el hombre y la mujer, en desmedro de esta última.

53. Si bien por exigencias de un derecho penal de acto, se debe castigar únicamente las manifestaciones concretas del autor[2], en contra de la norma penal que prohíbe atentar contra la vida de la mujer, el legislador ha considerado necesario ubicar el ataque a la vida de la mujer, en un contexto situacional determinado. De esta manera ha estimado que la violencia desencadenante de la muerte de la víctima, no es un episodio, no es una eventualidad, sino el lamentable resultado de un conjunto de circunstancias precedentes, y parte de construcciones culturales que han alimentado el resultado fatal. Por imperativos del mandato de determinación, es menester delimitar cada uno de ellos, en concordancia claro está con el ordenamiento jurídico en general.

54. Violencia familiar.- Este contexto es fundamental delimitarlo, porque es el escenario más recurrente en los casos de feminicidio. Para ello debe distinguirse dos niveles interrelacionados pero que pueden eventualmente operar independientemente: el de violencia contra las mujeres y el de violencia familiar en general. Para efectos típicos, el primero está comprendido dentro del segundo. Pero puede asumirse que un feminicidio se produzca, en un contexto de violencia sistemática contra los integrantes del grupo familiar, sin antecedentes relevantes o frecuentes de violencia directa precedente, contra la víctima del feminicidio.

55. Para delimitar este contexto, es de considerar cuál es la definición legal de la violencia contra las mujeres se debe considerar lo establecido en el artículo 5° de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar[3]. Al respecto se la define como “cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado”[4].

56. Se entiende, para efecto de la realización del tipo penal, que la violencia puede haberse traducido en intentos anteriores de darle muerte, de agresiones físicas, sexuales o psicológicas. La motivación de esta conducta frecuente del hombre es la actitud de desprecio, subestimación, supuesta legitimidad para sancionarla por incumplimiento de roles estereotipados, misoginia o celotipia basada en la despersonalización o subestimación de la víctima.

57. No interesa el lugar en donde se expresen estas protervas actitudes, por parte del hombre, pues el desvalor de la conducta sistemática es igual si se desarrolla en lugar público o en privado, sea cual fuere la relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. En el ámbito público la violencia comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud, o cualquier otro lugar.

58. Pero para la configuración del tipo penal es posible que la violencia haya sido indirecta; esto es, que el hombre haya ejercido violencia contra otros integrantes del grupo familiar. Ello es posible porque el hombre puede consolidar su posición de dominio sobre la mujer usando la violencia contra otros miembros conformantes del grupo familiar. En este sentido en el artículo 6° de la Ley antes mencionada que esta violencia significa “La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad”.

59. Coacción, hostigamiento y acoso sexual.- El segundo contexto es más genérico y, por lo mismo, requiere de mayor concreción interpretativa. Conforme al sentido usual del lenguaje la coacción es “Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”[5]. Pero este significado es genérico, puede comprender la fuerza o la violencia que se ejerce en el contexto anterior. Tampoco es suficientemente delimitador el concepto que se puede derivar del artículo 151 del Código Penal que tipifica la coacción; esto es, el ejercicio de la violencia o amenaza para obligar a otro [la mujer] a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. En realidad, así como funciona el tipo penal de coacción, como la caja de pandora a la que se debe recurrir para proteger la libertad jurídica de las personas, en casos ciertamente calificados por el medio empleado -violencia o amenaza-, en el contexto que precedió al feminicidio debe usarse para comprender todos aquellos casos en donde no caigan en la definición de violencia contra la mujer. Téngase en cuenta que bajo el concepto de violencia legalmente definida en la Ley N° 30364, no se hace mención expresa a la amenaza, con entidad propia en el ámbito penal. Bajo este contexto puede comprenderse actos pequeños pero sistemáticos de agresión a la mujer para obligarla (distribución injusta de quehaceres domésticos) o impedirle hacer (estudiar o trabajar) algo no prohibido n¡ impedido por la ley.

60. Por hostigamiento debe entenderse el acto de hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse de ella insistentemente[6]. Al respecto, debe considerarse que estas molestias o burlas están relacionadas con el menosprecio del hombre hacia la mujer; con una búsqueda constante de rebajar su autoestima o su dignidad como persona. El hostigador, sin ejercer actos de violencia directa, va minando la estabilidad psicológica de la víctima, incluso con actos sutiles o sintomáticos.

61. Para efectos de comprender el tercer contexto de este artículo, debemos remitirnos igualmente a un referente legal. Al respecto debemos considerar lo pertinente de la Ley N° 27942; Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual. Previo a la remisión de lo que se entiende por hostigamiento sexual, debe aclararse que el legislador al mencionar el contexto del feminicidio aludió al “hostigamiento y acoso sexual’. La adjetivación expresada en singular debe ser interpretada que lo que en el ámbito penal se designa como acoso sexual es en realidad el hostigamiento al que se alude, en el ámbito extrapenal. Pero también el hostigamiento que se menciona, en el tipo penal, no es el que se regula en el ámbito extrapenal, pues el legislador penal lo hubiera comprendido usando el adjetivo “sexual” en plural.

62. Aclarado este punto, se tiene que el hostigamiento [acoso sexual en el lenguaje del Código Penal] tiene dos variantes: el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual y el hostigamiento sexual ambiental. El primero “consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales’’. En tanto que el segundo “consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad’[7]. Para precisar mejor el concepto de acoso sexual, los jueces deben completar estos conceptos, remitiéndose en particular a los artículos 5 y 6 de la Ley N° 27492 (elementos alternativos para su configuración y manifestaciones del mismo).

63. Prevalimiento.- Otro contexto, en el que se puede dar el delito de feminicidio, es el de abuso de poder, confianza o cualquier posición o relación que le confiera autoridad al agente. Son las típicas conductas del llamado prevalimiento; esto es, el de aprovecharse o valerse de una posición de poder, confianza o legitimación para someter o pretender sojuzgar arbitrariamente a la mujer, en el ámbito privado o público.

Las formas de prevalerse de una posición determinada pueden ser distinta índole: familiar, laboral -privada o pública- militar, policial, penitenciaria. Tres son las consideraciones a tener en cuenta para su configuración: a. la posición regular del agente, en la familia, en la empresa, en la institución del Estado, en la Policía o en las Fuerzas Armadas, en la institución educativa o de salud, en el establecimiento penitenciario; b. La relación de autoridad que surge de esa posición funcional, (estado de subordinación, obediencia, sujeción); c. El abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar, maltratar a la mujer.

65. Actos de discriminación.- Finalmente, el delito de feminicidio puede realizarse en el contexto de cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Se entiende por discriminación, la actitud de impedir la igualdad de oportunidades o de dar igual trato a la mujer, en cualquier ámbito (personal, familiar, laboral, de salud, educativo) por motivos sexistas o misóginos.

Tipos agravados

66. Edad de la mujer.- El feminicidio tiene un mayor desvalor de acción cuando la víctima es menor de edad o una persona adulta. El fundamento político criminal es evidente. Debe merecer mayor pena el feminicida que se aprovecha de la condición de vulnerabilidad de la víctima. Es especialmente deleznable suprimir la vida; lo es más el actuar sobre seguro con una mujer que además por sus condiciones físicas no tendrá mayor posibilidad de resistir a la agresión feminicida.

67. Estado de gestación.- La conducta igualmente se agrava si la mujer se encontraba gestando. La razón de la agravación radica en la supresión de una vida no dependiente, además de la vida de la mujer. En este caso el feminicidio es pluriofensivo. Ciertamente, el agente debe conocer el estado en el que se encontraba la víctima, pues forma parte del dolo.

68. Subordinación.- La conducta se agrava si la mujer se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. Esta circunstancia agravatoria se justifica por el abuso de la posición de confianza o de la responsabilidad conferida al agente. Son diversas las fuentes que lo configuran. Puede tratarse de una relación familiar (patria potestad, tutela o curatela); de una relación contractual (cuidado sanitario, educativo); de vigilancia (penitenciaria, o tutelar, en el caso de niñas o adolescentes sujetas a medidas socioeducativas). La cuestión es si puede comprenderse dentro de la agravante, a la víctima que se encontraba en la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas. La respuesta es afirmativa, pues el superior jerárquico tiene una responsabilidad con relación a sus subordinados.

69. Violación sexual previa.- Se trata de una circunstancia concursal que, en general sería un concurso real heterogéneo. El agente demuestra su proterva actitud de desprecio hacia su víctima violándola previamente al acto de darle muerte. En este caso se vulnera la vida y la libertad sexual de la mujer, por lo que debe ser sancionado con mayor severidad. El contexto temporal es inmediato, Para que se configure la circunstancia agravante no debe mediar un periodo de tiempo prolongado entre la violación sexual y el feminicidio.

70. Abuso de discapacidad.- Del mismo modo que en el caso de los menores de edad o las personas adultas, el feminicida aprovecha la mayor vulnerabilidad de la mujer discapacitada. De acuerdo a la Ley de Personas con Discapacidad, tienen esta condición las personas que “[…] que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad’. En realidad, se trata de una modalidad de homicidio con alevosía. Para que opere la circunstancia agravante, el feminicida debe conocer igualmente la condición de la víctima.

71. Trata de personas o actos de explotación.- En este caso el feminicidio es el acto culminante de un proceso previo de sojuzgamiento extremo de la víctima. En la versión anterior del tipo penal de feminicidio, sólo se consideraba como la trata de personas como circunstancia agravante. En la nueva versión se ha agregado “ cualquier tipo de explotación’’.

72. La cuestión que debe determinarse es si la modalidad agravante agregada, constituye una circunstancia agravante diferente a la trata o ya está incluida en el concepto general. La finalidad de la trata de personas es realizar actos de explotación de la víctima. Para precisar dicha finalidad, en el numeral 2 del artículo 153 del Código Penal se dice que “[….] los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas, adolescentes, la prostitución, y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación’’.

73. En realidad, la circunstancia adicionada tiene sentido si se asume que el feminicida puede realizar individualmente cualquiera de los actos de explotación enunciados. No es forzado pensado que el feminicida haya sometido a la víctima, antes de darle muerte, a la prostitución, servidumbre o mendicidad. Precisamente, con esta conducta de sometimiento a la víctima, el feminicida evidencia su desprecio hacia ella; la instrumentaliza como un objeto de explotación. Es posible que cuando considere que ya no le sirve le dé muerte. De manera que no considere a la mujer como persona, con dignidad y derechos iguales a los del hombre. Ergo, esta modalidad agravada del feminicidio lo convierte en delito pluriofensivo, pues vulnera otros bienes jurídicos como la integridad física, la libertad personal y la libertad sexual.

74. Presencia de los hijos.- Con la última reforma al delito de feminicidio se incorporó la circunstancia agravante de dar muerte a la mujer “a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado”. Para su configuración no se requiere que el feminicidio se cometa en presencia o a la vista de los hijos o niños bajo su cuidado. Solo que se realice a sabiendas que se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre. Este sería el caso que el feminicida cometa el delito en una habitación a la que no pueden acceder los hijos o niños, pero que sufren el dolor psicológico que se le está dando muerte a su madre. El feminicidio cometido es más grave precisamente porque genera un trauma en los hijos o niños, afectando también la integridad psíquica de éstas.

75. Concurso con agravantes del homicidio calificado.- Al igual que en el delito de parricidio, aunque con mejor técnica legislativa[1], el feminicidio se agrava si concurren cualquiera de la circunstancias que configuran el homicidio calificado o asesinato; esto es, ferocidad, codicia, lucro, placer, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad o alevosía, por fuego, explosión o cualquier medio capaz de poner en peligro la vida, o salud de otras personas.

76. Sin embargo, el afán del reformador por agravar el feminicidio, relacionándolo con el asesinato, no siempre llega a buen puerto. La concurrencia del móvil del feminicidio (muerte de la mujer por su condición de tal) no es compatible con la ferocidad, la codicia, el lucro o el placer. O al feminicida se le castiga por haber dado muerte a la mujer por el solo hecho de ser mujer, o se le castiga por asesinato porque tuvo un móvil fútil, pueril, ambicioso o meramente hedonista. Es insostenible que puedan coexistir ambas circunstancias agravantes -móvil feminicida y móvil asesino-.

77. La cuestión planteada es relevante pues toda circunstancia agravante se construye sobre la base del tipo base, no es independiente. En este caso, una vez que los jueces hayan determinado que el hombre dio muerte a la mujer por su condición de tal, luego no podrían decir que su conducta es más grave porque le produjo la muerte por codicia, por ferocidad o por el solo gusto de quitarle la vida. Los fiscales en este caso podrían considerar formular acusaciones alternativas.

Penas

78. Las penas abstractas son relativamente indeterminadas. Al igual que en el parricidio, las penas mínimas para la modalidad simple y agravada son de 15 y 25 años respectivamente. Pero no se prevé el límite máximo. Esta omisión crea inseguridad jurídica. El principio de legalidad es igualmente aplicable a la determinación de las penas abstractas. Por tanto, en su previsión general deben sujetarse al mandato de certeza. Así las cosas, solo cabe delimitar el baremo máximo, conforme a las reglas de la lógica.

79. El criterio que debe asumirse es considerar que la pena máxima para el delito de feminicidio simple no puede ser mayor a la pena mínima para el feminicidio agravado. La cuestión es relevante porque en un caso en el que solo se llegue a probar el feminicidio simple, la pena concreta se fijará conforme a los sistemas de tercios. Si en el caso concreto se asume que el máximo de la pena posible es la prevista en general para la pena privativa de libertad temporal -35 años-, el tercio mínimo sería hasta 21 años 8 meses; el medio hasta 28 años y 4 meses, y el máximo hasta 35 años de privación de libertad. Sería absurdo, superfluo y violatorio del principio de legalidad que se sancione con una pena mayor a 25 años, porque se ubicó la conducta del feminicida en el tercio medio extremo o en tercio máximo.

80. En el caso del feminicidio agravado, el único criterio que es posible asumir es la pena máxima para la pena privativa de libertad temporal; esto es, 35 años.

81. “La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes”. La sanción es lógica y aceptable, desde una perspectiva político criminal, aunque la técnica legislativa es incorrecta. Basta con que concurra más de una circunstancia agravante para que se entienda que la consecuencia será la cadena perpetua. No era necesario poner la hipótesis alternativa “o más agravantes”.

82. La pena de inhabilitación se prevé como pena acumulativa para todos los supuestos de feminicidio. Serán los jueces quienes determinen, de acuerdo al caso concreto, qué supuesto(s) de inhabilitación aplicará, de los previstos en el artículo 36 del Código Penal. Esta previsión es mejor que la prevista en el delito de parricidio, en donde se restringe la aplicabilidad de la inhabilitación solo cuando el agente tenga hijos con la víctima y se circunscribe a la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

Concurso

83. El feminicidio puede concurrir ideal o realmente con otros delitos. Es probable que el feminicidio concurra con otras modalidades homicidio o lesiones si hay otras víctimas. De igual manera puede concurrir con el secuestro, tráfico de migrantes, violación sexual, vías de hecho u otras modalidades típicas.

84. En los casos en donde el feminicidio se agrava por la presencia de otras circunstancias que, por sí mismas son delitos, como la coacción, la violación sexual, la exposición de personas en peligro o la trata de personas, se genera un concurso aparente que deben ser resueltas conforme los principios de especialidad, consunción, subsidiaridad.

85. Finalmente, cuál es la relación que tiene el delito de feminicidio respecto a las otras formas de homicidio? Del análisis realizado se puede afirmar que el legislador no ha logrado autonomizar el delito. El que se haya introducido un elemento subjetivo distinto del dolo, para diferenciarlo del parricidio no aporta nada a la especificidad que se desea obtener en su tipología. Por el contrario, planteará arduas dificultades procesales difíciles de superar, a los fiscales y a los jueces, quienes tendrán, según su rol, que inferir de una serie de indicios objetivos probados el motivo feminicida. Así las cosas, el feminicidio es un homicidio calificado, como el asesinato. En consecuencia, encontrándose en una relación de especialidad con otros tipos de homicidio, la conducta del agente puede reconducirse a un homicidio simple, asesinato, parricidio propiamente dicho o incluso un parricidio por emoción violenta.

DECISIÓN

ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos treinta y dos a setenta y cinco, del presente Acuerdo Plenario.

PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22 de la L.O.P.J., aplicable exclusivamente a los Acuerdos Plenarios, al amparo del artículo 116 del citado Estatuto Orgánico.

DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de consolidar la seguridad jurídica, la gobernanza en la gestión y solución de los conflictos jurídicos y el principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse expresamente de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan de manera debidamente fundamentada, nuevas y distintas apreciaciones jurídicas, respecto de las rechazadas o desestimadas, por la Corte Suprema de Justicia de la República.

PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario, en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.

S.S.
SAN MARTÍN
CASTRO PRADO
SALDARRIAGA
PARIONA PASTRANA (*)
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
HINOSTROZA
PARIACHI PRÍNCIPE
TRUJILLO NEYRA
FLORES VENTURA
CUEVA SEQUEIROS
VARGAS FIGUEROA
NAVARRO PACHECO
HUANCAS CEVALLOS
VEGAS CHAVEZ
MELLA CALDERON


[1] Es inadecuado usar el término “medios morales” para designar a los medios no físicos con que se podría causar la muerte. La moral entendida, como el obrar de las personas distinguiendo el bien del mal, nada tiene que ver con su uso para producir la muerte.

[2]Castillo Alva, José Luis: Derecho Penal. Parte Especial I; ed. Grijley; Lima 2008; p. 110.

[3]Du Puit, Joseph: Feminicidio.’ Criterios Ideológicos y Recurso al Derecho Penal; en Género y Derecho Penal (Libro Homenaje a Wolfgang Schöne); Instituto Pacífico; Lima 2017; p. 223.

[4] Adoptan esta denominación: El Salvador, México, Perú y Colombia.

[5] Adoptan esta denominación: Chile, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Argentina.

[6] Benavides Ortiz, Daniel: Apuntes sobre la criminalización del feminicidio en Colombia a partir de la Ley Rosa Elvira Cely; en Género y Derecho Penal (Homenaje al Prof. Wolfgang Shone); Instituto Pacífico; Lima 2017; p. 234.

Descargue aquí en PDF el Acuerdo Plenario N° 001-2016-CJ-116: Alcances típicos del delito de feminicidio