1. Sistema acusatorio

Aplicada al proceso, la teoría económica parte de constatar que todo acusado tiene derecho de declararse no culpable y de disfrutar de un proceso en buena y debida forma. Recíprocamente, el procurador (o el fiscal, en nuestro caso) tiene el derecho de requerir la pena máxima por un determinado delito; en un sistema acusatorio, es, incluso, de su interés maximizar las condenas. En tal situación, seguramente existen circunstancias en las que cada una de las dos partes del proceso le dé más valor al título de la otra parte que al suyo. Si esta hipótesis es exacta, todas las condiciones para un intercambio contractual están reunidas. El acusado puede negociar y cambiar su derecho de ir al proceso contra el derecho del procurador (fiscal) de requerir la pena máxima.

2. Incertidumbre

Todo proceso penal presenta una incertidumbre, un riesgo para cada una de las dos partes del proceso, el acusado y el procurador. El acusado corre el riesgo de una dura condena; el procurador tiene el riesgo simétrico de un proceso costoso y lento, susceptible de terminar en una absolución. Debido a que no se sabe con anticipación cuál de las partes está en situación más ventajosa en la gestión de sus riesgos, el contrato deviene en la mejor manera de repartir racionalmente el riesgo entre ellas. Para ello basta con que las dos partes se pongan de acuerdo sobre un precio penal a ser pagado (es decir, una pena a purgar), que es la tarifa que cada uno está dispuesto a pagar para reducir sus riesgos.

3. Plea bargaining

Mediante el mecanismo de la plea bargaining (o negociación penal), la fiscalía puede obtener el nivel óptimo de la sanción penal al menor costo, con miras a liberar sus recursos limitados para otros asuntos, lo cual produce la más alta tasa de disuasión global del sistema judicial, ya que los roles de audiencia están reservados a los asuntos más difíciles y más visibles para la opinión pública. Haciendo sus ofertas de penas en función de los supuestos costos del proceso, las posibilidades de conseguirlo en la audiencia y de la anticipación de la pena que será verosímilmente pronunciada, el procurador racional puede obtener el mejor beneficio de los recursos públicos dispuestos a su servicio.

Recíprocamente, el acusado racional que busca minimizar su pena saldrá mejor librado aceptando una oferta inferior a la pena probablemente pronunciada, hecha sustracción –evidentemente– de las posibilidades de una absolución. En teoría, entonces, la plea bargaining es un contrato de gana-gana) que no solamente contribuye a que cada parte minimice sus riesgos a un menor costo para ella, sino que también acrecienta la utilidad social de la institución pública.

4. Declaración de culpabilidad y contrato

¿La analogía entre la negociación de la declaración de culpabilidad y el contrato es perfecta? La respuesta de uno de los principales teóricos de la corriente derecho y economía, el juez federal Frank Easterbrook, es negativa. Las relaciones entre el procurador y el acusado no tienen, en efecto, nada de un verdadero mercado en el cual los costos de transacción no sobrepasan las ganancias obtenidas por esta transacción, en cuanto a que las partes contratantes siempre tienen la posibilidad de, en caso de una oferta interesante, ir a la casa del competidor, o de esperar una mejor oferta, prestando mientras tanto sus servicios por un precio menor del óptimo. Ahora, el contexto de la plea bargaining no presenta ninguna de esas características. El procurador detenta un lugar monopolístico; un acusado que no está satisfecho con su oferta no puede dirigirse a un competidor. Las dos partes negocian bajo la presión del tiempo (uno de los intereses de la plea bargaining es la rapidez) y a la sombra de un listado de penas que se parece a una fijación administrativa de precios.

5. La eficiencia en el sistema de negociación

Este sistema de negociación de la pena entre dos partes no presenta los mecanismos naturales de los que dispone el mercado para encontrar un punto de equilibrio en la determinación de los precios; le hace falta eficiencia. Los mercados están, en efecto, dotados de mecanismos de adaptación a través de la señalización de toda separación del punto de equilibrio de los precios, debido a los cambios en las preferencias de los consumidores o en los costos de producción. Los mercados producen, en consecuencia, incitaciones en los agentes racionales e interesados para que estos reajusten, mediante su comportamiento, los precios hacia un punto equilibrio entre la oferta y la demanda. La plea bargaining no es en nada un mercado libre, sino un sistema de regulación administrativa con todas sus deficiencias. Aun si la negociación de quien se declara culpable tiene lugar en un ambiente parecido al de una negociación contractual, el procurador finalmente no es más que un «burócrata que fija los precios» en función de los intereses de sus propios servicios y de su propia agenda política.

Aun si la plea bargaining no es un verdadero contrato, esta representa, sin embargo, para los autores liberales, un compromiso útil, en el peor de los casos, a favor del acusado, al ofrecerle la posibilidad de vender sus derechos de defensa al Estado a cambio de una oferta de pena más atrayente. Los partidarios radicales de la corriente derecho y economía van más lejos, al afirmar con Easterbrook que «los derechos que pueden ser vendidos tienen más valor que aquellos que deben ser consumidos» (de la misma manera que es preferible dar dinero líquido o vouchers a los pobres, en lugar de entregarles directamente un alojamiento subvencionado o una educación gratuita). Para Easterbrook, los derechos individuales se encuentran dentro de una canastilla única, que contiene las debilidades y los triunfos personales de cada uno y con la que uno se pasea en el gran mercado que es la vida. Esta visión se opone, lo vemos, al paradigma rival en el seno del common law, el modelo de derechos, para el que los derechos individuales son constitutivos de un sujeto que no puede construir su plan racional de vida sino sobre la base inquebrantable de cierto número de derechos.


Tomado de Juzgar en Estados Unidos y en Francia de Ioannis Papadopoulos y Antoine Garapon, libro cuya lectura recomendamos.