Tratamiento de las medidas cautelares en el nuevo régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil, Ley 30057: naturaleza excepcional y extensión de sus efectos

0
1399

Sumario: I. Introducción, II. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares, III. Características de las medidas cautelares, IV. Tratamiento de las medidas cautelares en la LSC V. Conclusiones.


I. Introducción

Como es sabido, el Título V, “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”, regulado por la Ley Nº 30057, publicada el 04 de julio de 2013 y posteriormente reglamentada a través del D.S. Nº 040-2014-PCM, publicado el 13 de junio de 2014, en el diario oficial El Peruano, entró en vigencia a partir del pasado 14 de setiembre de 2014, siendo de aplicación, incluso a los servidores que vienen laborando bajo los regímenes laborales existentes (D.Leg. Nº 276, 728 y 1057), sin necesidad de su traslado al nuevo régimen. Así, pues, surge la necesidad y urgencia de conocer las innovaciones que nos trae este nuevo régimen y procedimiento disciplinario de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057.

Precisamente, el Reglamento General de la LSC en su Única Disposición Complementaria Derogatoria, estableció la derogatoria expresa de los Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, los cuales regulaban las “Faltas y las Sanciones” y “El Proceso Administrativo Disciplinario”, respectivamente, todo ello nos muestra un nuevo escenario con autoridades y diferente distribución de competencias.

Pues bien, en el presente trabajo abordaremos el tratamiento que han recibido las medidas cautelares en este nuevo régimen disciplinario, regulado por la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, en adelante LSC, a partir de ello estudiar su naturaleza, características, así como la extensión y cese de sus efectos.

Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario -en adelante PAD-, siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudiera corresponderle. Excepcionalmente cuando la falta presuntamente cometida por el servidor civil afecte gravemente los intereses generales, la medida cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, en este último caso la validez de dicha medida estará condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.

Lea también: Tránsito de los servidores públicos al nuevo Régimen del Servicio Civil en el Perú regulado por la Ley 30057. ¿Estamos realmente frente a un traslado voluntario?

II. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares

Conforme podrá advertirse de la revisión de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, y su Reglamento General, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, se ha omitido definir lo que se entiende por medida cautelar, por lo cual corresponde remitirnos a la doctrina.

En el campo procesal se ha referido que las medidas cautelares son actos procesales del órgano judicial adoptados en el curso de un proceso, o previamente a él, a solicitud de interesado para asegurar bienes o pruebas y mantener una situación de hecho, como anticipo de una garantía judicial de la defensa de la persona y de los bienes, para no tornar ilusorias las sentencias judiciales.[1]

De este modo en el ámbito procesal se ha entendido que la decisión cautelar es una verdadera decisión jurisdiccional, valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento de su dictado, reclamada como reacción inmediata y provisional, tendiente a superar el peligro de la pérdida o el perjuicio de pruebas, cosas, personas o derechos, que pudiera resultar de la eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a la disposición de aquéllas desde el origen de un conflicto sometido a decisión judicial y hasta el momento de su composición efectiva.[2]

Por su parte PODETTI, refiere que son “actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes para hacer eficaces las sentencias de los jueces.”  FENOCHIETTO señala que podemos definir las medidas cautelares procesales como aquellas de carácter precautorio que cumplen la función de significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. [3]

Las medidas cautelares, tienen naturaleza excepcional, constituyendo un prejuzgamiento, provisorio, instrumental y variable, teniendo por finalidad asegurar la eficacia de la resolución final, así como garantizar el correcto empleo del poder disciplinario del Estado.

En nuestro medio LEDESMA NARVÁEZ[4] precisa que “(…) la medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con antelación. El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hubiera tomado antes de ella.”

Podemos definir a título propio que las Medidas Cautelares en el ámbito del Régimen Disciplinario regulado por la LSC, podrían ser entendidas como aquellas decisiones procedimentales que con carácter excepcional y provisional son impartidas por la autoridad administrativa revestida de competencias conferidas por ley expresa, con el objeto de asegurar el resultado final del procedimiento administrativo disciplinario.

En atención a la naturaleza de las medidas cautelares, debemos precisar que estas se dictarán siempre que un servidor se encuentre sujeto a un procedimiento administrativo disciplinario (PAD), mediante resolución debidamente motivada, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

i. Existan fundados y graves elementos de convicción sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria, por la comisión de una falta muy grave, que haga previsible la imposición de una sanción de “destitución”.

ii. Resulte indispensable para garantizar el normal desarrollo de la causa o la eficacia de la resolución que pudiera ser emitida, o para impedir la obstaculización de la misma, o evitar la continuación o repetición de los hechos objeto de investigación u otros de similar significación o del mantenimiento de daños que aquellos hayan ocasionados a los intereses de la administración pública.

Para PIERO CALAMANDREI[5] “el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.”

Lea también: Lineamiento para el tránsito de una entidad pública al régimen del servicio civil, Ley 30057

Sobre el particular la Autoridad Nacional del Servicio Civil -SERVIR[6], ha señalado que conforme al artículo 611º del Código Procesal Civil[7] (aplicable supletoriamente a los procedimientos administrativos), para que la autoridad administrativa pueda emitir la medida cautelar, no basta solamente el pedido de la parte interesada, sino que deben concurrir tres requisitos:

a) La verosimilitud en el derecho;
b) El peligro en la demora; y,
c) La razonabilidad de la medida solicitada para garantizar la eficacia de la decisión.

En caso faltase alguno de estos requisitos no sería factible que la autoridad administrativa pudiera dictar la medida cautelar, por requerirse su concurrencia en forma conjunta.

Debemos enfatizar que para la adopción de una medida cautelar no será indispensable una prueba definitiva que acredite la existencia de responsabilidad disciplinaria, bastando que la autoridad administrativa al momento de disponer la misma cuente con sustento documental que revele la probabilidad de presunta existencia de responsabilidad administrativa disciplinaria que pretenda asegurarse, recordemos que en esta etapa todavía no podemos sostener la existencia de responsabilidad disciplinaria acreditada.

De lo cual podemos sostener que no resultaría razonable dictar un medida cautelar cuando  el procedimiento disciplinario de acuerdo a la tipificación y gravedad de la falta imputada no amerite una sanción disciplinaria de intensidad necesaria que haga merecedora de una decisión provisional que asegure el resultado del mismo; dicho en otras palabras no podríamos considerar razonable el separar al servidor de sus funciones y ponerlo a disposición de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su especialidad, o en su caso exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo, si de acuerdo a la imputación la posible sanción en caso se acreditara la existencia de responsabilidad disciplinaria termine en una amonestación escrita.

Consideramos que las medidas cautelares deberán emplearse sin perder de vista en todo momento su carácter excepcional e instrumental, de ningún modo resultaría razonable que estas decisiones provisionales resulten más gravosas que la sanción misma, condición que no se cumpliría si de acuerdo a la imputación, la prognosis de sanción –sanción probable-, sea una amonestación escrita o suspensión sin goce de remuneraciones por un periodo inferior a la duración de la medida cautelar.

En esta línea de ideas resulta oportuno señala que nuestra Tribunal Constitucional (TC), ha precisado que la atribución de sancionar administrativamente, se encuentra sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, constituyendo, en consecuencia, todo exceso sancionador no basado en causas objetivas ni razonables, razonables, una muestra evidente de arbitrariedad, incompatible con el derecho a un debido proceso[8].

Lea también: Fases y particularidades del nuevo Procedimiento Administrativo Disciplinario de la Ley de Servicio Civil, Ley núm. 30057

Lea también: TC declara inconstitucionales algunas disposiciones de la Ley del Servicio Civil

III. Características de las mediadas cautelares 

A. Instrumentalidad

El fin asegurativo de lo que eventualmente se resuelva en el proceso –en el presente caso procedimiento administrativo disciplinario- es la consideración que ha venido a asignar a las medidas cautelares el carácter de instrumental, que tradicionalmente se le atribuye, pues como medida de garantía que es tiene su razón de ser en el proceso principal al que sirve, y cuyo resultado determinará la extinción de la medida cautelar.

B) Temporalidad

Pues bien habiendo precisado que las medidas cautelares son de carácter instrumental, estas necesariamente tendrán como característica su “temporalidad”, llamada por CALAMANDREI[9] “cualidad de provisoriedad”, y que está referida básicamente a que la medida cautelar tiene una duración temporal sujeta a la duración del proceso principal.

C) Accesoriedad

Señalamos que las medias cautelares tendrán como característica el ser accesorias, toda vez que siendo un mero instrumento que permite asegurar el eventual resultado de un proceso, únicamente se mantendrán durante la duración del proceso principal, no admitiendo una existencia en forma independiente.

Entonces existe una suerte de subordinación de la medida cautelar en relación al procedimiento principal, tendrá una existencia temporal y a la vez accesoria.

D) Variabilidad

Siendo que las medidas cautelares son dictadas en virtud a la apariencia de responsabilidad administrativa disciplinaria, esta podrá aumentar o desaparecer durante el transcurso del procedimiento, a diferencia de una resolución definitiva, estas decisiones están sujetas a la variabilidad de condiciones, siendo pasible de ser modificadas si cambian las circunstancias que motivaron su dictado.

Lea también: Fases y particularidades del nuevo Procedimiento Administrativo Disciplinario de la Ley de Servicio Civil, Ley núm. 30057

IV. Tratamiento de las medidas cautelares en la LSC

Luego de comunicar por escrito al servidor civil sobre las presuntas faltas, la autoridad del proceso administrativo disciplinario puede, mediante decisión motivada, y con el objeto de prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los ciudadanos, separarlo de su función y ponerlo a disposición de la oficina de personal, para realizar los trabajos que le sean asignados de acuerdo a su especialidad, o exonerarlo de su obligación de concurrir al trabajo.

La adopción de las medidas cautelares suspenderá el servicio civil de manera imperfecta cuando se separa al servidor de sus funciones y se coloca a disposición de la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su especialidad; o cuando se le exonera de la obligación de asistir al centro de trabajo.

Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el proceso administrativo disciplinario, siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudiera corresponderle. Excepcionalmente cuando la falta presuntamente cometida por el servidor civil afecte gravemente los intereses generales, la medida cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, en este último caso la validez de dicha medida estará condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.

Las medidas cautelares pueden ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento administrativo disciplinario, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario en la instancia que impuso la medida, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

Por su parte el RLSC, ha previsto en su artículo 108º, que de acuerdo al artículo 96º de la LSC, las medidas cautelares que excepcionalmente podrá adoptar la entidad son:

a) Separar al servidor de sus funciones y ponerlos a disposición de la Oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su especialidad

b) Exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo.

Las medidas cautelares pueden ser adoptadas al inicio o durante el procedimiento administrativo disciplinario sin perjuicio del pago de la compensación económica.

El Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, recogiendo lo previsto en la ley, ha señalado que excepcionalmente podrán imponerse medidas cautelares antes del inicio del procedimiento disciplinario, siempre que el órgano instructor determine que la falta presuntamente cometida genera la grave afectación del interés general. La medida provisional se encontrará condicionada al inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

En relación a las medidas cautelares, la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionados de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, ha previsto que la adopción de una medida cautelar antes del inicio del PAD, será de competencia de la oficina de recursos humanos o quien haga sus veces; asimismo, la continuidad de sus efectos está condicionada al inicio del PAD en el plazo de cinco días hábiles (5), conforme lo dispone el literal b) del artículo 109 del Reglamento.

Seguidamente señala la Directiva en comento, que iniciado el PAD, corresponderá al órgano instructor adoptar la medida cautelar, estando facultados tanto el órgano instructor como el sancionador a modificar o revocar la medida cautelar dictada. La medida cautelar no es impugnable.

4.1 Cese de los efectos de las medidas cautelares

Conforme al artículo 109º, del Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, los efectos de las medidas cautelares cesaran en los siguientes casos:

a) Con la emisión de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario.

b) Si en el plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio del procedimiento.

c) Cuando cesan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional.

d) Cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución.

La normativa del servicio civil ha previsto que si la medida cautelar fuera impuesta durante el procedimiento y si el órgano sancionador requiere de un plazo mayor a diez (10) días hábiles para emitir la resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario, la medida cautelar que se haya impuesto tendrá que ser renovada expresamente.

Lo mismo será de aplicación en el caso que la medida cautelar haya sido impuesta antes del inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL, LEY Nº 30057

ESTADO

¿Cuándo dictar una MC?

COMPETENCIA

¿A quién compete dictar la MC?

CLASES

¿Qué MC se pueden dictar?

EXTENSIÓN DE SUS EFECTOS

¿Cuándo cesan los efectos de la MC?

 

 

Previo al PAD *

 

Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces

 

 

 

Separar al servidor de sus funciones y ponerlo a disposición de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su especialidad.

 

Exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo.

 

Con la emisión de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario.

Si en el plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio del procedimiento.

Cuando cesan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional.

Cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución.

 

 

Durante el PAD

 

Órgano Instructor

 

* La continuidad de sus efectos está condicionada al inicio del PAD en el plazo de cinco días hábiles (5), conforme lo dispone el literal b) del artículo 109 del Reglamento.

Conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (Art. 146.1), iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

Ahora bien, corresponde precisar que en relación a las Medidas Cautelares, – antes de la entrada en vigencia de la LSC-, SERVIR, había precisado en su Informe Legal Nº 064-2012-SERVIR/GPGRH, la posibilidad de que un servidor público que ha sido sancionado por su entidad empleadora e interpone recurso de reconsideración, pueda solicitar a la vez, a la misma autoridad, como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la medida disciplinaria aplicada, señalando lo siguiente:

“4.2. La interposición de cualquiera de dichos recursos no suspende la ejecución de la sanción disciplinaria que se quiere impugnar, tal como esta Oficina concluyó en el Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

4.3. La opinión jurídica contenida en dicho informe no se circunscribe únicamente a los procedimientos recursivos seguidos ante el Tribunal del Servicio Civil (ante una eventual apelación de la sanción disciplinaria), sino también a los procedimientos seguidos ante el mismo órgano que emitió el acto que se quiere impugnar (ante una eventual reconsideración).

4.4. No obstante, conforme al artículo 146.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se admite la posibilidad de que dentro de un procedimiento administrativo a su cargo, la autoridad administrativa dicte medidas cautelares (como la suspensión de los efectos del acto impugnado) con la finalidad de asegurar el cumplimiento y eficacia de sus decisiones.

4.5. La instancia competente para dictar la medida cautelar es la misma autoridad que aplicó la sanción que se quiere impugnar (cuando el recurso interpuesto sea de reconsideración) o el Tribunal del Servicio Civil (tratándose de los recursos de apelación).”

Se debe señalar que la postura adoptada por SERVIR, en el párrafo precedente tiene como principal fundamento que de acuerdo al artículo 206º de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona algún derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

En efecto el administrado en ejercicio de su derecho constitucional de petición administrativa podrá impugnar toda decisión que le genere agravio, esto no puede ser confundido de modo alguno con la impugnación de las medidas cautelares señaladas expresamente en el artículo 108, del Reglamento General de la LSC, referidas: “(i)Separar al servidor de sus funciones y ponerlos a disposición de la Oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su especialidad.  (ii) Exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo”, las cuales por disposición expresa del Punto 12.4 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionados de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, no resultan impugnables.

En este contexto se tiene que las medidas cautelares reguladas en la LSC, únicamente están referidas a aquellas decisiones procedimentales que con carácter excepcional y provisional son impartidas por la autoridad administrativa revestida de competencias conferidas por ley expresa, con el objeto de asegurar el resultado final del procedimiento administrativo disciplinario, vale precisar aquellas que operan únicamente de oficio, en ningún caso a pedido del servidor.

De otra parte, ello nos lleva a plantear que si bien la LSC, no regula expresamente la posibilidad que dentro del Régimen Disciplinario el servidor pueda solicitar la adopción de medidas cautelares en su favor, consideramos que en ejercicio de su derecho de petición administrativa, en aplicación del artículo 206º, y conforme al artículo 146º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se admite la posibilidad de que dentro de un procedimiento administrativo a su cargo, la autoridad administrativa dicte medidas cautelares (como la suspensión de los efectos del acto impugnado) con la finalidad de asegurar el cumplimiento y eficacia de sus decisiones.

Conforme señaló SERVIR, en la citada opinión técnica en materia disciplinaria, la instancia competente para dictar la medida cautelar en favor del servidor sería la misma autoridad que aplicó la sanción que se quiere impugnar (cuando el recurso interpuesto sea de reconsideración) o el Tribunal del Servicio Civil (tratándose de los recursos de apelación)[10].

Una nota característica de las medidas cautelares asegurativas de la decisión final del PAD, es que se dictan inaudita parte, esto quiere decir que se decretan y cumplen sin audiencia de su destinatario, ningún incidente planteado por el servidor (destinatario) de la medida podrá detener su cumplimiento, en ello radica el fundamento que estas resulten inimpugnables.

Debemos considerar que si bien por disposición expresa de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionados de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, las mismas no resultan impugnables, ello no significa de modo alguno que el servidor interesado no pueda pedir la cancelación de la misma en caso se acrediten las condiciones reguladas en el artículo 109º, del Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, siendo estas (i) Cuando se emita la resolución administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario; (ii) Si en el plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio del procedimiento, (iii) Cuando cesan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional, y (iv) Cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución.

V. Conclusiones

Del desarrollo del presente trabajo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) Las medidas cautelares en el ámbito del Régimen Disciplinario regulado por la LSC, son aquellas decisiones procedimentales que con carácter excepcional y provisional son impartidas por la autoridad administrativa revestida de competencias conferidas por ley expresa, con el objeto de asegurar el resultado final del procedimiento administrativo disciplinario.

b) Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario- en adelante PAD-, siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudiera corresponderle. Excepcionalmente cuando la falta presuntamente cometida por el servidor civil afecte gravemente los intereses generales, la medida cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, en este último caso la validez de dicha medida estará condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.

c) Si bien la LSC, no regula expresamente la posibilidad que dentro del Régimen Disciplinario el servidor pueda solicitar la adopción de medidas cautelares en su favor, consideramos que en ejercicio de su derecho de petición administrativa, en aplicación del artículo 206º, y conforme al artículo 146º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se admite la posibilidad de que dentro de un procedimiento administrativo a su cargo, la autoridad administrativa dicte medidas cautelares (como la suspensión de los efectos del acto impugnado) con la finalidad de asegurar el cumplimiento y eficacia de sus decisiones.

d) Si bien por disposición expresa de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionados de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, las Medidas Cautelares no resultan impugnables, tomando en cuenta su carácter instrumental y provisional el servidor interesado podrá solicitar la cancelación de la misma en caso se acrediten las condiciones reguladas en el artículo 109º, del Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, siendo estas (i) Cuando se emita la resolución administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario; (ii) Si en el plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio del procedimiento, (iii) Cuando cesan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional, y (iv) Cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución.

 


[1] Diez, Manuel M. Derecho administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, Pág. 71.

[2] García Pullés, Fernando R., “Actividad cautelar en el proceso contra la Administración Pública,” RAP, 203: 12.

[3] Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado. Tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1999, Págs. 700-701.

[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Cuarta edición. Agosto 2012. Tomo II. Pág. 434.

[5] Disponible aquí.

[6] Informe Legal Nº 064-2012-SERVIR/GPGRH

[7] Código Procesal Civil

“Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

  1. La verosimilitud del derecho invocado.
  2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
  3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

(…)”

[8] Exp. Nº 332-96-AA/TC del 25 de setiembre de 1998.

[9] CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Prólogo de Eduardo J. Couture, Edit.  Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 36 y ss. “Los efectos jurídicos de las mismas no solo tienen duración temporal sino que tienen duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir desde la emanación de la providencia jurisdiccional que, en la terminología común se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de las cuáles señalaría la cesación de los efectos de la primera”.

[10] En al artículo 172 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PM, se prevé expresamente que la interposición del recurso de apelación no suspende la ejecución de la decisión que se desea impugnar, salvo medida cautelar dictada por el Tribunal.