Sentencia de apelación: Tenencia fugaz de arma de fuego no constituye delito

Para efectos de la consumación de este delito se requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas: la tenencia fugaz y momentánea es atípica.

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Para efectos de la consumación del delito de acción, se requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, la tenencia fugaz y momentánea como ha acontecido en el presente caso, se halla excluida del tipo penal submateria al no representar un peligro para el bien jurídico tutelado consistente en la seguridad pública.
Giammpol Taboada Pilco

Sumilla. El imputado Jairo Ismael Santos Chunque sólo ha ejercido una posesión esporádica y circunstancial del arma de fuego abastecida de municiones, pues, no ha tenido dominio o posesión permanente de la misma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que carece de la licencia respectiva. La tesis acusatoria no ha considerado ningún otro hecho que denote su utilización, además de la mera tenencia fugaz por el referido imputado Jairo Ismael Santos Chunque, más concretamente al haberla ocultado en su buzo, al no poder botarla del mototaxi por la rápida intervención policial, a diferencia del condenado Roy Abner Raico Santillan quien reconoció haber tenido la posesión del arma de fuego un mes antes de la intervención policial y fue precisamente él quien le dijo al imputado Jairo Ismael Santos Chunque que bote el arma de fuego del mototaxi, habiéndose por ello declarado judicialmente su responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria de conformidad con la calidad de cosa juzgada. Para efectos de la consumación del delito de acción, se requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, la tenencia fugaz y momentánea como ha acontecido en el presente caso, se halla excluida del tipo penal submateria al no representar un peligro para el bien jurídico tutelado consistente en la seguridad pública.

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
TERCERA SALA PENAL SUPERIOR

 EXPEDIENTE Nº 193-2017-0

 SENTENCIA DE APELACIÓN

 

RESOLUCIÓN NÚMERO QUINCE

Trujillo, trece de octubre del dos mil diecisiete

  • Imputados: Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan
  • Delito: Tenencia ilegal de arma de fuego y municiones
  • Agraviado: Estado
  • Procedencia: Juzgado Penal Unipersonal de Ascope
  • Impugnante: Ministerio Público
  • Materia: Apelación de sentencia absolutoria
  • Especialista: Francis Walter Amaro Castillo

VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Provincial Reina Elizabeth Ruiz Guio de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope, contra la sentencia absolutoria contenida en la resolución número siete del siete de octubre del dos mil dieciséis, emitida por el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope. La audiencia de apelación se realizó el cuatro de octubre del dos mil diecisiete, en la sala de audiencias de la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la presencia de los Jueces Superiores Titulares Walter Cotrina Miñano, Carlos Merino Salazar y Giammpol Taboada Pilco (Director de Debates); la Fiscal Superior Nelly Lozano Ibañez, el abogado defensor público Abel Pereda Calderón, y sin la concurrencia de los imputados Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan.

Interviene como ponente el Juez Superior Giammpol Taboada Pilco.

ANTECEDENTES: 

Acusación

1. Con fecha diez de junio del dos mil dieciséis, la Fiscal Reina Elizabeth Ruiz Guio de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope, formuló acusación contra Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan como coautores del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, tipificado en el artículo 279° del Código Penal –antes de la modificatoria por Decreto Legislativo N° 1237, publicado el veintiséis de septiembre del dos mil quince-, en agravio del Estado. El hecho punible consiste en que como circunstancia precedente: el veintidós de noviembre del dos mil quince, aproximadamente a las veintiún horas, personal policial de la Comisaria de Casa Grande, al encontrarse por inmediaciones del sector Los Talleres del distrito de Casa Grande, provincia de Trujillo, departamento La Libertad, observaron que una mototaxi con tablero N° 1045, de color amarillo, al notar la presencia policial, aceleró en su recorrido y volteó a la izquierda, por lo cual, ante dicha actitud, el personal policial optó por seguirla, ordenando que se detenga, y al detenerse el vehículo menor, se estableció que era conducida por el imputado Roy Abner Raico Santillan, quien trasladaba como pasajero al imputado Jairo Ismael Santos Chunque. Como circunstancia concomitante: cuando el personal policial procedió a efectuar el registro personal a los intervenidos, encontraron en las pertenencias del imputado Jairo Ismael Santos Chunque, a la altura de la cintura, en la parte delantera derecha, un arma de fuego: pistola de color negro con marca y número de serie erradicada (limada), con cacha de baquelita color negro con la inscripción “NF”, asimismo, dicha arma de fuego se encontraba abastecida de una cacerina con seis municiones color dorado sin percutir, de los cuales cuatro son de marca CBC Auto y dos de marca FAME de 9mm corto. Dicha arma de fuego se encontraba sujeta por su pantalón (tipo buzo) del imputado Jairo Ismael Santos Chunque, la que era sujetada por un hilo (pasador). Siendo que, en tales circunstancias, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque señaló que el arma le había dado su coimputado Roy Abner Raico Santillan, momentos antes de la intervención. Y como circunstancia posterior: se dispuso la Pericia Balística N° 1583-15 de fecha veintitrés de noviembre del dos mil quince, efectuada por el perito balístico forense Sub Oficial PNP Ernesto Manuel Garavito Loayza, la misma que concluye que la Muestra-01 corresponde a un arma de fuego tipo pistola semiautomática calibre 380 Auto (9mm corto) con marca y número de serie erradicada por acción mecánica (esmerilado), pero por las características morfológicas, correspondía a la marca “FN-Browning” de fabricación belga, empuñadura con cachas de plástico endurecido color negro con logotipo de la marca, con su respectiva cacerina, en regular estado de conservación y bueno en funcionamiento, presentando características de haber sido empleada para efectuar disparos. Y la Muestra-02 corresponde a seis cartuchos para pistola semiautomática calibre 380 auto, dos de marca FAMESAC y cuatro de marca CBC, todos los proyectiles ojivales encamisado en buen estado de conservación y operatividad.

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2. Con fecha treinta de septiembre del dos mil dieciséis, el imputado Roy Abner Raico Santillan se acogió a la conclusión anticipada del proceso, habiendo aceptado su participación en los hechos contenidos en la acusación, siendo que, el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, aprobó el acuerdo de conclusión anticipada al que arribaron el imputado Roy Abner Raico Santillan y la Fiscal Reina Elizabeth Ruiz Guio, condenando al imputado Roy Abner Raico Santillán como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, tipificado en el artículo 279° del Código Penal –antes de la modificatoria por Decreto Legislativo N° 1237, publicado el veintiséis de septiembre del dos mil quince-, en agravio del Estado, imponiéndole cinco años dos meses de pena privativa de libertad efectiva, la misma que inicia desde la fecha de su detención ocurrida el veintidós de noviembre del dos mil quince, que vencerá el veintiuno de enero del dos mil veintiuno. Y fijó la reparación civil en la suma de ochocientos soles (S/ 800.00) a favor del Estado, la cual deberá ser cancelada mediante certificado de depósito, para que se dé por cumplido el mandato.

Sentencia de primera instancia

3. Con fecha siete de octubre del dos mil dieciséis, el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, expidió la sentencia contenida en la resolución número siete, absolviendo al imputado Jairo Ismael Santos Chunque de la acusación fiscal como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, tipificado en el artículo 279° del Código Penal –antes de la modificatoria por Decreto Legislativo N° 1237, publicado el veintiséis de septiembre del dos mil quince-, en agravio del Estado. Dispuso la inmediata libertad del imputado Jairo Ismael Santos Chunque, oficiándose para su excarcelación, asimismo, dispuso la cesación de los medios coercitivos y la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se le hayan generado por el presente proceso. Sin costas. Dispuso que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, se archive lo actuado en el modo y forma de ley.

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Recurso de apelación

4. Con fecha catorce de octubre del dos mil dieciséis, la Fiscal Provincial Reina Elizabeth Ruiz Guio presentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria contenida en la resolución número siete, que absuelve al imputado Jairo Ismael Santos Chunque de la acusación fiscal como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, solicitando que la resolución recurrida sea revocada, argumentando esencialmente los siguientes agravios: 1) el Juez a quo no ha valorado correctamente las declaraciones de los efectivos policiales que intervinieron al imputado Jairo Ismael Santos Chunque, pues, Anderson Silvestre Ochoa Querevalu declaró que el arma de fuego se le encontró al imputado Jairo Ismael Santos Chunque, en la cintura de su buzo, sujetada por una pita que era como cinturón, lo que está corroborado con la declaración de Delvis Jordin Portocarrero Suarez, quien afirmó que al imputado Jairo Ismael Santos Chunque se le encontró el arma sujetada con una pita de su buzo, asimismo, esta corroborado con el Acta de Intervención Policial y el Acta de Registro Personal; 2) se ha hecho una interpretación parcial de la declaración del imputado Roy Abner Raico Santillan, pues su coimputado Jairo Ismael Santos Chunque si tenía conocimiento previo del arma antes de la intervención policial, por lo tanto, no se trata de un hecho circunstancial, además Roy Abner Raico Santillan en ningún momento ha señalado haber tenido envuelta en una franela el arma o que haya estado escondida en el vehículo, en consecuencia, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque sabia de la existencia del arma y tuvo que buscarla, además de que, la posesión momentánea sería para fines lícitos y no ilícitos; y, 3) no se ha valorado correctamente la declaración del efectivo policial Azañero Valeriano, pues el hecho de que si el imputado hubiese estado parado, el buzo no podría sostener el peso del arma, siendo que, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque estaba sentado en la parte posterior de la mototaxi.

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5. Con fecha trece de enero del dos mil diecisiete, mediante resolución número ocho, el Juzgado Penal Unipersonal de Ascope admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Provincial Reina Elizabeth Ruiz Guio en representación del Ministerio Público, y elevó los actuados al Superior en grado. Luego, con fecha dos de mayo del dos mil diecisiete, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad corrió traslado del recurso de apelación por el plazo de cinco días a los demás sujetos procesales, sin que haya sido absuelto y no se ofrecieron nuevos medios probatorios. Finalmente, con fecha cuatro de octubre del dos mil diecisiete, se llevó a cabo la audiencia de apelación, habiéndose ratificado la Fiscal Superior en su recurso de impugnación y solicitando la nulidad de la sentencia recurrida, mientras que el abogado defensor público solicitó que se confirme la resolución recurrida. El imputado Jairo Ismael Santos Chunque no pudo ser examinado por las partes, debido a su inconcurrencia a la audiencia pública de apelación, habiéndose programado para el trece de octubre del dos mil diecisiete la expedición y lectura de sentencia.

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CONSIDERANDOS:

6. La sentencia absolutoria -materia de impugnación- ha resuelto que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque sea absuelto de la acusación fiscal como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, tipificado en el artículo 279° del Código Penal –antes de la modificatoria por Decreto Legislativo N° 1237, publicado el veintiséis de septiembre del dos mil quince-, en agravio del Estado, que reprime al que sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación. En el presente caso, el Ministerio Publico afirma que está acreditada la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, así como su vinculación con el imputado Jairo Ismael Santos Chunque, por los hechos ocurridos el veintidós de noviembre del dos mil quince, en el distrito de Casa Grande, provincia de Ascope, departamento La Libertad, lo cual constituirá el tema central de revisión en segunda instancia.

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7. La sentencia recurrida para absolver al imputado Jairo Ismael Santos Chunque de la acusación fiscal por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, consideró que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque no ha ejercido poder sobre el arma de fuego incautada, no tenía ni el poder jurídico sobre el bien, no ha ejercido posesión continua, pues quien ha ejercido la posesión es el condenado Roy Abner Raico Santillan, quien refirió que el arma de fuego la tuvo en su poder cerca de un mes antes de su intervención y que solo le dio el arma al imputado Jairo Ismael Santos Chunque, para que la arroje, lo cual incluso el imputado Jairo Ismael Santos Chunque no pudo hacer debido a la intervención inmediata de la policía, así, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque solo tuvo el arma de fuego para “tirarla” (botarla) ante la inminente intervención policial, conforme lo ha indicado el propio imputado Jairo Ismael Santos Chunque, cuya declaración encuentra sustento con la declaración de su coimputado sentenciado Roy Abner Raico Santillan, quien ha sostenido que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque no tenía conocimiento del arma de fuego, pues la dejó a un costado y estaba tapada con una franela, así no encuentra sustento la versión aislada del efectivo policial Ochoa Querevalu -que intervino al imputado Jairo Ismael Santos Chunque-, consistente en que el arma de fuego se encontró en la cintura del imputado Jairo Ismael Santos Chunque, pues las máximas e la experiencia enseñan que un arma de fuego por el peso, no puede ser sostenida por un buzo, que era la prenda que vestía el imputado Jairo Ismael Santos Chunque, al momento de la intervención, y como lo ha señalado el policía Zavaleta Lujan, que estaba en el lugar de la detención, por lo que, la tesis de la defensa del imputado Jairo Ismael Santos Chunque cobra fuerza por la logicidad de la narración, además de que, no existe evidencia de que el arma de fuego haya sido usada por el imputado Jairo Ismael Santos Chunque, pues la pericia que se le practicó, solo hayo restos de plomo y no de los otros elementos químicos que deja un disparó, además de que, Jairo Ismael Santos Chunque no cuenta con antecedentes policiales, penales, o judiciales –diferentes a los generados por el presente proceso-, a diferencia del imputado sentenciado Roy Abner Raico Santillan. En consecuencia, el Juez a quo consideró, que habiéndose acreditado la autoría de Roy Abner Raico Santillan en el delito materia del proceso, y no estando el imputado Jairo Ismael Santos Chunque, en posesión real sobre el arma de fuego, no se ha destruido su presunción de inocencia de Jairo Ismael Santos Chunque, por lo que, debe ser absuelto.

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8. En el juicio oral han declarado los siguientes órganos de prueba:

a) El imputado Jairo Ismael Santos Chunque, refirió que “se dedicaba a manejar mototaxi, a veces trabajaba de pintor o ayudante de albañil, su ingreso diario era de cuarenta soles (S/ 40.00), conoce a su coimputado Roy Abner Raico Santillan desde que llegó de chile el catorce de julio del dos mil quince, antes de esa fecha no le conocía, le conoce en una canchita deportiva de Chocope, donde iba a jugar pelota, a veces él también jugaba, su hija tiene tres años, vive con su conviviente, sus padres y su hija, el veintidós de noviembre, en horas de la noche, se encontraba parchando su llanta y recibió una llamada de Roy para que le haga una carrera a la Miguel Grau, pero le dijo que se encontraba en la calle chota, en el llantero, él –su coimputado Roy Abner Raico Santillan- llego a dicho lugar y se sentó en la parte del pasajero, terminaron de arreglar la moto y se dirigieron por el grifo 8 de septiembre y le dijo que manejara la moto porque quería limpiar la llanta, entonces, en ese momento han avanzado dos minutos más o menos y es donde les intervienen los policías, y el imputado Roy Abner Raico Santillan volteó por santa teresita y es donde le dice que bote el fierro, no lo tenía, estaba en el asiento –el arma de fuego-, no la había visto, entonces empezó a buscar y encontró el arma, estaba tapada con una franela roja, entonces tomó el arma con su mano izquierda y quiso tirarla, pero ya no le dio tiempo, porque los policías estaban allí a su costado, el asiento de la mototaxi es amplio, como para tres personas, no vio el arma, cuando le intervienen estaba vestido con un buzo plomo, cuando los policías intervienen, desde un comienzo, les dijo que el arma no era suya sino de Roy”.

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b) El imputado sentenciado Roy Abner Raico Santillan, refirió que “conoce al imputado Jairo Ismael Santos Chunque, hace tres meses, por ser mototaxista, no ha tenido ningún tipo de enemistad con él, el día veintidós de noviembre del dos mil quince, en la tarde, estuvo taxeando, después quedó con unas amigas para salir en la noche, llamó a Jairo para salir en la noche, porque en la noche su hermano no le da la moto, solamente maneja de seis de la mañana a seis de la tarde, entonces quedaron así, y cuando estamos manejando yo llevó el arma, el arma la encontró hace un mes, a veces la dejaba al costado de la moto, Jairo no sabía que yo tenía el arma, yo le dije, él me dijo porque traes eso, le dije que no sabía dónde dejarlo, no efectuó disparos con el arma, Jairo tampoco, solo fue por ese día, no recuerda como estaba vestido Jairo, estaba manejando Jairo luego él, en circunstancias que la policía les interviene, le dice a Jairo que bote el arma, el arma estaba tapada con una franela en la moto, no tiene licencia para portar arma”.

c) El efectivo policial Anderson Silvestre Ochoa Querevalu, refirió que “el veintidós de noviembre se dirigió con su patrullaje, cuando fue avisado por su comando, que supuestamente, por la calle que no recuerda, se encontraban dos sujetos de sexo masculino, uno de los cuales se encontraba con un armamento de fuego, entonces, procedieron a averiguar por las inmediaciones, si esa discusión era verdad, hasta que se localizó el móvil, porque estaban a bordo de una mototaxi los intervenidos, siguieron patrullando hasta que lo encontraron y procedieron a intervenirlos, durante la intervención encontró a dos sujetos, una persona iba como pasajero y otra como conductor, la persona que estaba como pasajero era Jairo Ismael Santos Chunque y la otra era Roy Abner Raico Santillan, a Jairo se le encontró una pistola, sujetada entre su buzo, sujetada con una pita, que era como cinturón, y a Roy no le encontraron nada, Jairo indicaba que la pistola era de Roy”.

d) El efectivo policial Delvis Jordin Portocarrera Suarez, refirió que “a los imputados los conoce a raíz de la intervención que da origen a este proceso, los imputados el día veintidós de noviembre del dos mil quince estaban en una mototaxi, de chofer Roy Abner Raico Santillan y de pasajero Jairo Ismael Santos Chunque, al momento de la intervención se le encontró un arma de fuego a Jairo, el cual decía que el arma era de Roy, y no se supo en sí de quien era, por lo que, fueron trasladados a la Comisaria”.

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e) El efectivo policial Alex Hilario Zavaleta Lujan, refirió que “conoce a los imputados a partir de la intervención del día veintidós de noviembre del dos mil quince; durante los intervención, Anderson Silvestre Ochoa Querevalu se bajó e intervino al pasajero y gritó que había encontrado un arma, entonces fue a prestarle apoyo a su compañero Ochoa y su otro compañero al chofer Roy Abner Raico Santillan, no pudo observar quien tenía el arma, porque su compañero ya se la había quitado, cuando intervienen a Jairo Ismael Santos Chunque, le preguntaron a quién pertenecía el arma, e indicó que pertenecía al conductor Raico, no recuerda como estaba vestido Jairo”.

f) El efectivo policial Henry Azañero Valeriano, refirió que “conoció a los imputados a través de la intervención ocurrida el veintidós de noviembre del dos mil quince, en esa ocasión fue el conductor del patrullero, sus colegas bajaron a intervenir, luego subieron al patrullero con los intervenidos; lo que escucho de su compañero Anderson Silvestre Ochoa Querevalu fue que se había encontrado un arma de fuego y a la otra persona también se la llevaban por el motivo que indicaban que el arma les pertenecía a ambos, no se dejó constancia que Jairo Ismael Santos Chunque decía que el arma era de otra persona porque ambos decían que era de uno y el otro decía que era del otro; posterior a eso, escucharon en la sala de meditación, que el arma era de Roy Abner Raico Santillan, no recuerda con que estaba vestido Jairo, pero un buzo puede soportar el peso del arma al estar sentado, pero parado no, pues se puede caer el arma debido al peso de la misma”.

f) El perito Manuel Alberto Sánchez Pereda, quien se ratificó en las conclusiones de los informes Periciales N° RD 1312/2015 y 1313/2015 que suscribe.

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9. En el juicio se oralizaron e introdujeron los siguientes medios de prueba documentales: a) el Acta de Intervención Policial de fecha veintidós de noviembre del do mil quince. b) el Acta de Registro Personal practicada al imputado Roy Abner Raico Santillan, de fecha veintidós de noviembre del dos mil quince. c) el Acta de Registro Personal practicada al imputado Jairo Ismael Santos Chunque de fecha veintidós de noviembre del dos mil quince. d) el Acta de Visualización de llamadas entrantes y salientes y mensaje de texto del teléfono celular N° 996869191. e) el Acta de Visualización de llamadas entrantes y salientes y mensaje de texto del teléfono celular N° 955847870. f) el Oficio N° 4510-2015-REDIJU-USJ-GAD-CSJLL/PJ del siete de diciembre del dos mil quince. g) el Oficio N° 5870-2015-DIRTEPOL-DIVICAJ-UNIDPOL de fecha nueve de diciembre del dos mil quince. h) el Oficio N° 1816-2015-REGPOL-LL-DIVPOL-PAIJAN-CSPNP. ASC. CRPNP. GG del diecisiete de diciembre del dos mil quince, mediante el cual se remite el acta de internamiento del arma de fuego incautada. i) el Oficio N° 179-2016-IMPE/17.06 del cinco de enero del dos mil dieciséis. j) la Pericia Balística N° 1583-15 de fecha veintitrés de noviembre del dos mil quince, que concluye en la operatividad del arma y los cartuchos incautados. k) el Informe Pericial de restos de disparo de arma de fuego N° RD 1313/2016 de fecha diecisiete de diciembre del dos mil dieciséis, que concluye que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque dio positivo para plomo y negativo para antimonio y bario. l) el Informe Pericial de restos de disparo de arma de fuego N° RD 1312/2016 practicada al imputado Roy Abner Raico Santillan, que dio resultado positivo para plomo y bario y negativo para antimonio. m) el Oficio Nº 10121-2016-SUCAMEC-GAMAC de fecha cuatro de julio del dos mil dieciséis, informando que los imputados no registran licencia de posesión y uso de arma de fuego.

10. El primer agravio contenido en el recurso de apelación, consiste en que el Juez a quo no ha valorado correctamente las declaraciones de los efectivos policiales que intervinieron al imputado Jairo Ismael Santos Chunque, pues, Anderson Silvestre Ochoa Querevalu declaró que el arma de fuego se le encontró al imputado Jairo Ismael Santos Chunque, en la cintura de su buzo, sujetada por una pita que era como cinturón, lo que está corroborado con la declaración de Delvis Jordin Portocarrero Suarez, quien afirmó que al imputado Jairo Ismael Santos Chunque se le encontró el arma sujetada con una pita de su buzo, asimismo, esta corroborado con el Acta de Intervención Policial y el Acta de Registro Personal. La Sala Penal advierte, que el Juez a quo debió valorar si concurrían las garantías de certeza en las declaraciones de los testigos de cargo, efectivos policiales – Anderson Silvestre Ochoa Querevalu, Delvis Jordin Portocarrera Suarez, Alex Hilario Zavaleta Lujan y Henry Azañero Valeriano- que intervinieron a los imputados Roy Abner Raico Santillan (condenado) y Jairo Ismael Santos Chunque (absuelto).

11. El Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 del treinta de setiembre del dos mil cinco, ha considerado como regla de valoración que: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación”.

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12. La Sala Penal considera, que concurren las garantías de certeza en las declaraciones de los efectivos policiales Anderson Silvestre Ochoa Querevalu, Delvis Jordin Portocarrera Suarez, Alex Hilario Zavaleta Lujan y Henry Azañero Valeriano que intervinieron a los dos imputados Roy Abner Raico Santillan y Jairo Ismael Santos Chunque, en razón que: a) existe ausencia de incredibilidad subjetiva, pues, manifestaron que recién conocen a los imputados Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan, en la intervención donde se incauta el arma de fuego y municiones del proceso, así, no existen relaciones basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende les nieguen aptitud para generar certeza. b) existe verosimilitud, pues, sus declaraciones han sido coherentes y sólidas, sobre la forma y circunstancias en las que se ha intervenido a Jairo Ismael Santos Chunque y a Roy Abner Raico Santillan, así, sobre la incautación del arma de fuego y las municiones con las que estaba abastecida dicha arma de fuego, además de que, sus declaraciones están rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que les dotan de aptitud probatoria, tales como el acta de intervención policial de fecha veintidós de noviembre del dos mil quince, las actas de registro personal practicadas a los imputados Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan -condenado-, la Pericia Balística N° 1583-15, los informes periciales de restos de disparo N° RD-1312/2015 y RD-1313/2015, el Oficio N° 1816-2015-REGPOL-LL-DIVPOL-PAIJAN-CSPNP. ASC. CRPNP. GG del diecisiete de diciembre del dos mil quince, mediante el cual se remite el acta de internamiento del arma de fuego incautada y el oficio Nº 10121-2016-SUCAMEC-GAMAC. Asimismo, c) existe persistencia en la incriminación, pues, no ha variado la incriminación que hacen contra los imputados Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan -condenado-, por los hechos materia del proceso.”. En consecuencia, la Sala Penal considera, que están acreditados los hechos materia del proceso, consistentes en que el día veintidós de noviembre del dos mil quince se intervino a los imputados Jairo Ismael Santos Chunque y Roy Abner Raico Santillan, siendo que, se encontró a Jairo Ismael Santos Chunque, en su buzo, un arma de fuego operativa provista de municiones y a Roy Abner Raico Santillan no se le encontró ningún arma de fuego ni municiones.

13. El segundo agravio contenido en el recurso de apelación, consiste en que se ha hecho una interpretación parcial de la declaración del imputado Roy Abner Raico Santillan, pues su coimputado Jairo Ismael Santos Chunque si tenía conocimiento previo del arma antes de la intervención policial, por lo tanto, no se trata de un hecho circunstancial, además Roy Abner Raico Santillan en ningún momento ha señalado haber tenido envuelta en una franela el arma o que haya estado escondida en el vehículo, en consecuencia, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque sabia de la existencia del arma y tuvo que buscarla, además de que, la posesión momentánea sería para fines lícitos y no ilícitos. Para dar respuesta a este agravio del recurso fiscal, será necesario hacer uso de la dogmática penal para determinar si la propiedad, posesión o mero uso del arma sin encontrarse autorizado administrativamente, es el único sustento para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente.

14. Al respecto, el Recurso de Nulidad Nº 1232-2010-Loreto de fecha veintisiete de abril del dos mil once, ha considerado que la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de fuego es una figura de peligro abstracto; que, la propiedad, posesión o mero uso del arma sin encontrarse autorizado administrativamente, no puede ser el único sustento para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir, para entender que el ilícito se ha perfeccionado, pues ello constituirla responsabilidad objetiva que a la luz de lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal se encuentra proscrita. Si ello fuese así, el análisis probatorio de la conducta del sujeto se circunscribiría al acta de incautación del arma sin la correspondiente autorización administrativa junto con la conformidad de ambas circunstancias por el imputado, lo cual cumpliría el aspecto subjetivo del tipo, resultando sin lugar el proceso penal pues dichos aspectos se acreditarían sin mayor esfuerzo en la investigación preliminar. Entendido ello así, el proceso penal resultaría meramente formal, deviniendo absolutamente lógica y necesaria la condena ante la simple tenencia o posesión del arma. El verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de fuego requiere “… tener en poder … armas…”, lo cual de un lado exige un dominio o posesión permanente de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se carece de la licencia por parte de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad. Control de Armas. Munición y Explosivos de uso civil -Discamec-, excluyéndose por exigencias de razonabilidad, el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro -circunstancia de necesidad apremiante-; sin embargo, la definición de tenencia a su vez remite a la teoría de la posesión que explica la Doctrina del Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales del acto físico de la tenencia de la cosa junto al ánimo de conservarla para sí. Este ilícito por ser también un delito de acción, requiere de un mínimo de continuidad en lo posesión de armas, que implica no sólo la relación material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias autoritativas correspondientes. De esto se advierte, que la relación material entre la posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial pues la tenencia fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal submateria (fundamento jurídico 15).

15. En el presente caso, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque sólo ha ejercido una tenencia fugaz y momentánea del arma de fuego abastecida de municiones que fue materia de incautación policial. Así pues, el condenado Roy Abner Raico Santillan ha aceptado que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque desconocía la existencia del arma de fuego que él tenía en su poder un mes antes de la intervención policial, y que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque tomó el arma de fuego, pues le dijo que la tire (bote) debido a que iban a ser intervenidos por la policía; ante esas circunstancias, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque optó por buscar el arma de fuego -que se encontraba oculta debajo de una franela en el asiento de pasajeros de la mototaxi- con la finalidad de botarla; pero como no pudo lograrlo debido a la rápida intervención de la policía, optó por ocultarla dentro de su buzo, siendo inmediatamente incautada por la policía luego de practicarle el respectivo registro personal.

16. En el juicio quedó acreditado que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque sólo ha ejercido una posesión esporádica y circunstancial del arma de fuego abastecida de municiones, pues, no ha tenido dominio o posesión permanente de la misma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que carece de la licencia respectiva. La tesis acusatoria no ha considerado ningún otro hecho que denote su utilización, además de la mera tenencia fugaz por el referido imputado Jairo Ismael Santos Chunque, más concretamente al haberla ocultado en su buzo, al no poder botarla del mototaxi por la rápida intervención policial, a diferencia del condenado Roy Abner Raico Santillan quien reconoció haber tenido la posesión del arma de fuego un mes antes de la intervención policial y fue precisamente él quien le dijo al imputado Jairo Ismael Santos Chunque que bote el arma de fuego del mototaxi, habiéndose por ello declarado judicialmente su responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria de conformidad con la calidad de cosa juzgada. Por tanto, no concurre el elemento del tipo objetivo de la conducta de tenencia del arma, conforme a los estándares de la teoría de la posesión del Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales del acto físico de la tenencia de la cosa junto al ánimo de conservarla para sí. En otras palabras, para efectos de la consumación del delito de acción tipificado en el artículo 279º del Código Penal –antes de la modificatoria por Decreto Legislativo N° 1237, publicado el veintiséis de septiembre del dos mil quince-, se requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, la tenencia fugaz y momentánea como ha acontecido en el presente caso, se halla excluida del tipo penal submateria al no representar un peligro para el bien jurídico tutelado consistente en la seguridad pública.

17. El tercer agravio contenido en el recurso de apelación, consiste en que no se ha valorado correctamente la declaración del efectivo policial Azañero Valeriano, pues el hecho de que si el imputado hubiese estado parado, el buzo no podría sostener el peso del arma, siendo que, el imputado Jairo Ismael Santos Chunque estaba sentado en la parte posterior de la mototaxi. Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, ha quedado acreditado que el imputado Jairo Ismael Santos Chunque escondió el arma en su buzo, empero, la tenencia fugaz y momentánea que ejerció sobre el arma de fuego, no puede configurar el delito de tenencia ilegal de arma de fuego y muñones, al no haber un dominio o posesión permanente del mismo y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que carecía de la licencia respectiva.

18. Finalmente, conforme al artículo 499.1° del Código Procesal Penal, no corresponde imponer costas a cargo del representante del Ministerio Público, al encontrarse exento de las mismas.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, por unanimidad:

I. CONFIRMARON la sentencia de fecha siete de octubre del dos mil dieciséis emitida por el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, que ABSUELVE al imputado Jairo Ismael Santos Chunque de la acusación fiscal como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, tipificado en el artículo 279° del Código Penal –antes de la modificatoria por Decreto Legislativo N° 1237, publicado el veintiséis de septiembre del dos mil quince-, en agravio del Estado. Dispuso la inmediata libertad del imputado Jairo Ismael Santos Chunque, oficiándose para su excarcelación, asimismo, dispuso la cesación de los medios coercitivos y la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se le hayan generado por el presente proceso. Sin costas. Dispuso que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, se archive lo actuado en el modo y forma de ley.

II. EXONERARON del pago de costas en segunda instancia a cargo del representante del Ministerio Público, al encontrarse exento de las mismas.

III. DISPUSIERON que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública. DEVUÉLVASE los autos al órgano jurisdiccional de origen.-

S.S.

COTRINA MIÑANO
MERINO SALAZAR
TABOADA PILCO

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Abogado con maestría y doctorado en Derecho. Docente de Postgrado en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Antenor Orrego (Trujillo), Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque), Universidad Santiago Antúnez de Mayolo (Huaraz), Universidad San Pedro (Chimbote), Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann (Tacna), Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima). Juez Superior Titular de La Libertad. Ha publicado los libros Constitución Política del Perú de 1993. 1000 jurisprudencias del tribunal constitucional (2013); Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal (2009; 2010); Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal (2010); Jurisprudencia vinculante y actualizada del hábeas corpus. Tomos i y ii (2010).