1. Apunte preliminar

Los que han sido estudiantes[1] de Derecho y los que todavía lo son, seguramente, en algún momento han recibido clases sobre “los fines de la pena”. Lo más probable es que, de cierta forma, las personas que han decidido inclinarse por la especialización en ciencias penales, sean las más allegadas a dicho tema; no obstante, es necesario que todos los que forman parte de la comunidad jurídica cuenten con un panorama general sobre este asunto.

A decir verdad, por más que el Derecho penal no llame la atención de un sector de dicha colectividad, ello no implica que los que forman parte de esta no puedan repasar los tópicos esenciales sobre aquella temática: tan antigua pero que -por criterios de contexto y tiempo- se encuentra en constante actualización.

  1. Alcances sobre las funciones del Derecho penal y las penas

En los últimos tiempos la colectividad se ha convertido en una sociedad de constante trance. Por dicha razón es que el sociólogo alemán Ulrich Beck, en su momento, acuñó a la comunidad actual el término de “sociedad de riesgo”[2]. De allí que se haya buscado intensificar las herramientas de control: por ejemplo, el Derecho penal.

Este último, precisamente, al cumplir un rol de control social, interviene en la protección de los intereses más relevantes de las personas que, una vez asumidos en el ordenamiento legal, se convierten en bienes jurídicos, tal como lo señala Villavicencio Terreros[3] y, así también, como lo sostuvieron Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée[4]; pues, una de las finalidades de esta rama del Derecho, es buscar la convivencia satisfactoria para, así, poder lograr un curso armónico de socialización.

En igual sentido, es necesario tener en consideración que este no cumple, únicamente, el desempeño de protección de bienes jurídicos, sino -a decir de Morillas Cueva- también el de prevención, ya que “la función preventiva es el modus operandi que el Derecho penal tiene para cumplir la misión de protección”[5]: hasta la actualidad, eso es lo que se viene afirmando.

Naturalmente, una de las herramientas –por excelencia- del Derecho penal es la pena; no obstante, esta se ha visto, indirectamente, en la actualidad sometida a un proceso de colisión entre sus funciones, motivo por el cual es que al estar en tensión la pena, por ende, lo está el Derecho penal: más aún si la primera es un eje sustancial del segundo.

Por todo ello, no le falta razón a Mir Puig, al apuntar que “la función del Derecho penal depende de la función que se le asigne a la pena”[6]. De esa manera, la sanción penal, a tenor de lo que dice Alcácer Girao, viene a constituir “la carta de presentación del Derecho penal, así como su factor diferenciador esencial frente a otras instancias de control. Además, la restricción coactiva de derechos esenciales que la pena conlleva (…). En consecuencia, la legitimación misma del Derecho penal se hará depender, en gran medida, de la legitimación de la institución social de la sanción penal”[7].

Ahora bien, tenemos que mencionar que la problemática existente entre los fines de la pena (aunque un sector de la doctrina afirme que no existe colisión entre estas), proviene desde mucho tiempo atrás; afirmación aquella que se refleja, sin lugar a duda,  en lo apuntado por Von Liszt -según Silva Sánchez- al señalar que “la pena es una espada de doble filo: protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos”[8].

Es notable que, actualmente, en la sociedad se trata de brindar una suerte de respuesta legitimadora del Derecho penal (escudo colectivo), cuando este priva la libertad de las personas que infringen el correcto funcionamiento del Derecho en la sociedad, siendo –por ejemplo- uno de los principales factores: la perturbación que, en cierto grado, se difunde en los medios de comunicación, toda vez que “la noticia del delito irrumpe y perturba un modelo ideal de vida, el familiar, y eso genera una alteración social que no permite pensar”[9], sobre todo si se tiene en cuenta que los medios de comunicación masivos “desempeñan un papel determinante en las disputas cognitivas y exegéticas sobe las violencias y los delitos”[10]; perturban a la gente para que éstas opten por el Derecho penal.

Vale decir, hoy en día, no existe reparo en prejuzgar o juzgar algunos actos de personas que malogran, si se podría decir así, el entorno social de otros o, mejor dicho, de la mayoría de habitantes. No por ello queremos sostener que no deba existir una regulación legal que, en buena cuenta, trate de neutralizar o prevenir los actos perturbadores del entorno social: dejamos en claro que no compartimos la idea del abolicionismo del Derecho penal.

Por ello, concordamos con la idea sostenida por Ferrajoli, cuando afirma que el Derecho penal debe lograr ser un “instrumento de defensa de garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también de la minoría desviada, que por ello se configure como derecho penal mínimo, o sea, como técnica de minimización de la violencia en la sociedad (…) que cumpla un doble objetivo: no sólo la prevención y minimización de los delitos,  sino también la prevención de las reacciones informales a los delitos y la minimización de las penas”[11].

Aunque, claro  está, dicha regulación debe ser razonable y no llegar a extremos que se vuelvan incontrolables. Por eso, en su momento, Roxin apuntó que un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal[12]. En este orden de ideas, en párrafos posteriores vamos a difundir los esquemas actuales de la doctrina contemporánea respecto a los fines de la pena:

  1. Teorías de los fines de la pena

  • Teorías absolutas

Fundamento y críticas
  • Estas se cimentan, primordialmente, en el carácter retributivo; es decir, se basan en el mal impuesto hacia una persona por la comisión de un hecho delictivo. Dicha concepción se apoya en los criterios de justicia que estableció Kant, pues, como señala Lesch, “si la justicia se extingue, ya no tiene valor que el hombre siga viviendo en la tierra”[13].
  • En ese sentido, la pena deber ser concebida como “el resultado mediato e incondicional de toda acción contraria a la ley práctica, no es otra cosa que el restablecimiento de aquel orden, esto es, el resultado racionalmente necesario a la trasgresión de la ley (qui peccatum est)”[14].
  • O, en todo caso, su fundamento viene a ser el ánimo de poder recobrar o restaurar la vigencia de un ordenamiento jurídico en específico, como lo sostuvo, en su momento, Hegel: contradecir el delito infringiendo dolor. Por esta razón es que Jakobs expone que “el dolor sirve para la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma; éste es el fin de la pena, como la contradicción de la negación de la vigencia por parte del delincuente es su significado[15].
  • Por eso Mir Puig menciona que esta clase de teoría responde “a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo, y el culpable debe encontrar en él su merecido”[16]: si el delito queda sin pena, arruinaría a la sociedad.
  • Se ha expuesto que esta teoría direcciona su finalidad a que “la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal. La justificación de tal procedimiento no se desprende para esta teoría de cualesquiera fines a alcanzar con la pena, sino sólo de la realización de una idea: la justicia. La pena, pues, no sirve para nada, sino que lleva su fin en sí misma”[17].
  • Es una suerte de restricción de la libertad al estilo de un Derecho penal del enemigo que, a criterio del Cancio Meliá, sería la autolimitación y estigmatización de las personas privadas de su libertad[18].
  • No configuran un medio idóneo que permita combatir al delito y, por tanto, a la delincuencia, dado que el mal de la pena se adhiere directamente al mal del delito[19]. No debe existir Ley del Talión, lo que se debe buscar un fin utilitario para la sociedad en general[20].
  • Teorías relativas

 Fundamento y críticas 
  • Debemos dejar en claro que estas teorías exponen el carácter “preventivo” de la función de la pena, por ello es que en su distribución se las mencionan como prevención general y prevención especial; sin embargo, desde una perspectiva global, estas han llegado a ser denominadas, mayoritariamente, como “relativas”, toda vez que son concernientes –por citar algún término- a cada contexto (temporalidad y ubicuidad), de forma distinta de las teorías absolutas que son categóricas o tajantes[21].
  • A propósito de lo mencionado, según Roxin, estas teorías apuntan, transversalmente, a una forma unificadora, cuyos ejes se sostienen en tres pilares: el fin, exclusivamente preventivo de la pena; la renuncia a la retribución del castigo; y, el principio de culpabilidad como medio de limitación de la intervención[22]. 
  • Prevención general
Fundamento y críticas:
  • Está dirigida a la colectividad. Roxin arguye que esta “ve el sentido y fin de la pena, no en la influencia –sea retributiva, sea correctiva o asegurativa- sobre el autor mismo, sino en sus efectos intimidatorias sobre la generalidad”[23]. Esto es, la pena debe cumplir una función social: “motivar al delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos”[24].
  • En consonancia a esto, si optáramos por colocar en un dilema a la prevención general con la prevención especial, la primera rebasaría –casi siempre- a la segunda, ya que la sociedad en general prevalece, por sí, sobre el individuo (criterio de preferencia universal) y, asimismo, porque “el Derecho Penal, como todos los sistemas de control social, está al servicio de la protección de intereses sociales y todas sus instituciones procuran cumplir esa función”[25].
  • Se da un suerte de critica a la prevención, ya que “o cae en la utilización del miedo como forma de control social, con lo cual se entra en el Estado del terror y en la trasformación de los individuos en animales, o bien en la suposición de una racionalidad absoluta del hombre en el sopesamiento de costos (…) y beneficios, lo cual es una ficción como el libre albedrío”[26].

Subdivisión

  • Prevención general negativa (intimidar)
  • Prevención general positiva (integrar) 
  • Prevención especial
Fundamento y críticas
  • Está dirigida a un determinado agente generador de ilícitos. Roxin apunta que prevención especial “no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor”[27].
  • Se enfoca en el criterio de peligrosidad. Esta prevención tiene como común denominador a la intimidación, la corrección y, sobre todo, la inocuización.
  • Este extremo subjetivista llegar a demostrar le nivel o lo criterios de peligrosidad. De ahí que no extrañe que haya sido dejado de lado -por citar algún ejemplo- la criminología positivista, aunque, todavía quede muchas secuelas[28].

Subdivisión 

  • Prevención especial positiva (corregir)
  • Prevención especial negativa (inocuizar)
  • Teoría heterogénea o mixta
Fundamento y críticas
  • En ésta se considera que “la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (…) y a la vez prevenir la comisión de nuevos delitos”[29].
  • La crítica global que hay que destacar sobre ésta es que no posee “un criterio determinado, va de acá para allá entre diferentes finalidades de la penal, que hace una concepción unitaria de la pena como medio de satisfacción social imposible”[30].
  • Y, sobre todo, porque “reside en definitiva en su carácter ambiguo: no están en condiciones ni de dar a la finalidad de la pena estatal una dirección y un fundamento”[31].
  • Así pues, una postura de crítica en general -aunque no hay que descartar que posee puntos a favor como, también, en contra- es la de Zaffaroni, pues arguye que sea cual sea la pena, en uno u otro sentido, no se deja cumplir cabalmente los derechos de las personas internas. Llegando a criticar que se esté dando más fuerza al discurso tradicional -por no decir barato- con el que los penitenciaritas se enaltecen mañana, tarde y noche. Así pues, el citado profesor, apunta que “el fin de la ejecución penal de la pena se ha cubierto, se ha anestesiado, se ha pretendido anestesiarlo –para que los operadores de la ejecución de la pena no tengan mala conciencia- con un discurso re-socializador, re-personalizador, re-educador, todas las ideologías “re” que se han inventado. Esto ha llevado al absurdo, por supuesto. Como se suele decir, enseñarle a vivir en libertad a alguien privado de libertad es como enseñarle a jugar fútbol a alguien adentro de un ascensor, o sea, el resultado obviamente lo tenemos a la vista y mucho más en la cárceles latinoamericanas”[32].

 

 


[1] Si bien todos los operadores del Derecho son constantes estudiantes: ya sea de forma autodidacta o por charlas de preparación incesante; sin embargo, apuntamos que “han sido”, a fin de poder establecer una suerte de comparación con los estudiantes actuales, de pre o post grado.

[2] BECK, Ulrich. (1986). La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Editorial Paidós.

[3] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley. Págs. 7-8.

[4] Ellos entienden por control social a “los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios establecidos”. Ver: BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. (1997). Lecciones de derecho penal. Madrid: Editorial Trotta.  Pág. 15.

[5] MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (2002). “Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro”. Pág. 14. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 2-6. Granada: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología Sección de la Universidad de Granada.

[6] MIR PUIG, Santiago. (2008). Derecho penal. Parte general. 8va edición. Barcelona: Editorial Reppertor. Pág. 77.

[7] ALCÁCER GIRAO, Rafael. (1998). “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la Filosofía Política”. En: Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales. Vol. LI. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. Pág. 369.

[8] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (2002). Aproximaciones al Derecho penal contemporáneo. Barcelona: Editorial Bosch. Pág. 185.

[9] VILLARUEL, Darío. (2014). (In)justicia mediática. Cuando el periodismo quiere ser juez. Buenos Aires: Editorial Sudamericana. Pág. 69.

[10] Ibídem. Pág. 72.

[11] FERRAJOLI, Luigi. (2014). Escritos sobre Derecho penal. Nacimiento, evolución y estado actual del garantismo penal. Volumen I. Buenos Aires. Editorial Hammurabi. Pág. 317.

[12] ROXIN, Claus. (1997). Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la teoría del delito. Madrid: Editorial Civitas.  Pág. 137.

[13] LESCH, Heiko H. (1999). La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 22.

[14] Ibídem. Pág. 23.

[15] JAKOBS, Günther. (2006). La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Canco Meliá y  Bernardo Feijoo Sánchez. Madrid: Editorial Thomson Civitas. Pág. 141.

[16] MIR PUIG, Santiago. (2006). Estado, penal y delito. Buenos Aires: Editorial IB de f. Pág. 38.

[17] ROXIN, Claus. (2008). Fundamentos político-criminales del Derecho penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. Pág. 50.

[18] CANCIO MELIÁ, Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo. Madrid: Editorial Civitas. Págs. 94-100.

[19] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley. Pág. 52.

[20] LESCH, Heiko H. (1999). La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Págs. 24-25.

[21] Ver: MIR PUIG, Santiago. (2008). Derecho penal. Parte general. 8va edición. Barcelona: Editorial Reppertor. Pág. 81.

[22] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. (2008). Culpabilidad y fines de la pena. Lima: Editorial Grijley. Págs. 36-37.

[23] ROXIN, Claus. (2008). Fundamentos político-criminales del Derecho penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. Pág. 59.

[24] GARCÍA CAVERO, Percy. “Acerca de la función de la pena”. Pág. 3. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf

[25] MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (2002). “Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro”. Pág. 16. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 2-6. Granada: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología Sección de la Universidad de Granada.

[26] BUSTOS Ramírez, Juan. (1984). Manual de Derecho penal español. Parte general. Barcelona: Editorial Ariel. Pág. 28.

[27] ROXIN, Claus. (2008). Fundamentos político-criminales del Derecho penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. Pág. 55.

[28] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley. Págs. 62-64.

[29] Ibídem. Pág. 65.

[30] LESCH, Heiko H. (1999). La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 68.

[31] Ibídem. Pág. 68.

[32] ZAFFARONI, Eugenio R. (1997). “Sentido y justificación de la pena”. En: VV.AA, Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos. Buenos Aires: Editores del Puerto. Pág. 40.