Reflexiones sobre aspectos relevantes de la responsabilidad civil médica

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En nuestro país, con la promulgación de la Ley General de Salud, se precisó que los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de sus actividades (responsabilidad subjetiva), mientras que para los establecimientos de salud, llámese hospitales, clínicas y postas médicas, esta responsabilidad es objetiva; bastando que el paciente perjudicado alegue dolo o culpa del prestador de salud, para que dicho dolo o culpa se presuman, correspondiendo a este la prueba en contrario, o sea, demostrar la inexistencia de dolo o culpa en su conducta.

Sumario: I. Introducción; II. Conceptos y naturaleza de la responsabilidad civil médica; III. Consentimiento informado de la actividad médica; IV. Tratamiento médico y terapéutico; V. Presupuestos de la responsabilidad civil médica; VI. Análisis de la responsabilidad civil médica en nuestra legislación; VII. Reflexiones de la obligación medical de medios y resultados; VIII. La carga de la prueba en la responsabilidad civil médica; IX. Conclusiones.

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I. Introducción

Los medios de comunicación nos presentan casi a diario noticias sobre algún paciente que es afectado en su salud y que hasta pierde la vida, siendo muchos de esos casos por causa de la mala praxis médica. Entre ellos, encontramos el de una mujer de 77 años de edad, quien murió producto de una infección que le ocasionó una gasa de gran tamaño que fue dejada durante la operación a la que fue sometida por una hernia en la vesícula en el Hospital Arzobispo Loayza del MINSA; lo cual fue advertido meses después de ser dada de alta en la nueva intervención quirúrgica en el Hospital Luis Negreiros del Callao, al presentar nuevamente dolores en el vientre[1].

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Sin embargo, este panorama era impensado en tiempos primitivos como en la antigua Grecia, en donde se atribuía a los médicos, brujos y hechiceros poderes mágicos o divinos. Fuen inicialmente en el caso de los médicos que se aceptaría la responsabilidad civil de los profesionales, ya que en el siglo XIX fueron resueltos en Francia dos casos resonantes: en el año de 1825 el Tribunal de Domfront falló en el caso del doctor Hélie[2]; y en 1832 se decidió el del doctor Thouret Nory[3].

En este último caso, el Tribunal de Evreux consideró que había mediado culpa grave y falta grosera. El fallo fue confirmados por la Corte de Rouen y la de Casación, adquiriendo esta responsabilidad su real dimensión y trascendencia, especialmente en países desarrollados y grandes urbes, tal como aconteció en Estados Unidos de América en 1970, en donde se llegó al extremo de que muchos profesionales se negaran a practicar la medicina, sobre todo en Estados en los que, por su legislación, existía mayor riesgo de ser presa potencial de demandas por mala praxis médica[4].

En la doctrina francesa, se hace referencia a que no se ha producido una disminución de los casos, refiriendo AKIDA[5] que los procesos judiciales de todo tipo en contra de los médicos han venido aumentando. El número de procedimientos médicos que involucran temas de responsabilidad médica, prácticamente se han duplicado cada diez años. Asimismo, las denuncias y querellas dirigidas contra galenos en la República francesa se incrementaron a una razón de 15 % cada año. Dicho aumento atiende en gran medida a la ampliación de ciertos sectores de la actividad médica, observándose que el mayor incremento en esas denuncias tiene sustento en actos clínicos ejecutados por dos especialidades, como lo son el campo de la anestesia y el de la cirugía estética.

Las razones que explican este aumento de casos son múltiples. La ciencia médica avanza significativamente y a diario, y no todos los médicos, incluyendo a los distintos especialistas, cumplen con el deber de actualización del ejercicio en el ejercicio, lo cual eleva el nivel de exigibilidad de los médicos con relación al éxito de ciertos tratamientos y procedimientos quirúrgicos, otras atienden a la evolución propia de la sociedad y a la concientización de sus derechos.

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En nuestro país por su parte en los últimos años se han venido incrementando los procesos por responsabilidad civil médica, que se han ido materializando jurisprudencialmente, en los cuales la sociedad busca la responsabilización de los médicos por el ejercicio de su profesión, no se debe solo a un aumento real y proporcional de dichas situaciones, sino que se debe también a una mayor concientización de la sociedad frente a sus derechos y las obligaciones de sus médicos[6]. Sobre ello el Tribunal Supremo español[7] ha referido que:

La actividad de sanar ha de prestarse sin regateos de medios y esfuerzos, ya que la importancia de la salud humana así lo requiere e impone, y por tanto son censurables y generadoras de responsabilidad civil, todas aquellas conductas en las que se dé omisión, irreflexión, precipitación e incluso rutina, que causen resultados nocivos.

En dicho sentido, merece atención nuestra jurisprudencia en temas de responsabilidad civil médica en las cuales se han emitido una serie fallos los cuales no tienen una homogeneidad y presentan quantum indemnizatorios en muchos casos eximios, y en la mayoría de casos, no es considerado el derecho de opción de la víctima e incluso se les obliga a una carga probatoria desproporcional y hasta a veces excesiva e injusta frente al daño que se le ha ocasionado; máxime si sopesamos que para muchos profesionales de la salud, la medicina resulta una pasión más que una ciencia y para nosotros que acudimos a ellos, resultaría impensable arriesgar la vida de nuestros seres queridos; y daríamos todo para mantenernos sanos, entonces, ¿se pueden otorgar normas que lleguen a un consenso en este sentido?, y, pudiendo delimitarse la responsabilidad de los prestadores de salud con un adecuado, así como efectivo resarcimiento a la víctimas.

Ese es el objeto del presente trabajo, considerándose además el marco normativo y doctrinario comparado, debiendo para ello, asumir la jurisprudencia un rol directriz con mayor preponderancia, como se esbozará.

II. Conceptos y naturaleza de la responsabilidad civil médica

Debemos referir preliminarmente que la esfera de responsabilidad civil genera el deber de resarcir el daño ocasionado a otro[8] se encuentra dividida en dos ámbitos que son el «contractual» y «extracontractual» de la relación obligacional, mas no del contrato como erróneamente se cree, manteniendo ambos sistemas como conocemos una marcada diferenciación.

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Esta responsabilidad civil en la doctrina argentina, se considera mayoritariamente que se constituye por lo general en contractual, en razón de mediar habitualmente un previo contrato de prestación de servicios médicos-asistenciales entre el facultativo y el paciente. No obstante pueden darse algunos casos de responsabilidad extracontractual cuando el profesional médico presta sus servicios en ausencia de todo vínculo contractual, como ocurre por ejemplo: si acude espontáneamente a asistir a la víctima de un accidente callejero, e igualmente en los casos de deceso del paciente y de ulterior reclamo indemnizatorio por parte de los deudos; ya que la acción que éstos pueden ejercitar es hoy considerada como iure propio y no iure hereditatis, nacida en su propia cabeza y en razón del perjuicio que a ellos les irroga la muerte del enfermo[9]. La misma sería entonces de responsabilidad civil extracontractual, por los parientes del muerto ajenos y extraños a la vinculación contractual médico paciente[10].

En el caso de la jurisprudencia nacional[11] se sostiene que ambas (vías) no son opuestas entre sí; pudiendo coexistir dentro de una situación global, esta sistematización de ambas responsabilidades surge a partir de tomar el elemento daño como centro de gravedad del problema a pesar de no compartir la naturaleza tienen como punto de confluencia la misma situación jurídica de la cual parte. Esta idea la vemos precisada claramente cuando surge una violación del «deber genérico de no causar daño»[12] existiendo una obligación tácita de seguridad que se encuentra regulada en nuestra Constitución Política de manera implícita.

En tanto la responsabilidad obligacional, es la que genera la obligación de reparar el daño por el incumplimiento de un deber jurídico genérico (no causar daño a los demás) sin que exista un vínculo (extracontractual) o existiendo este (contractual) se haya llegado a vulnerar este tipo de principio, como lo acabamos de apreciar, lo cual es perfectamente plausible. Comprobándose así que ambos sistemas no son excluyentes, el recurrente tiene la posibilidad de elegir el criterio a acogerse, «el derecho de opción», mas no podría escoger ambos a la vez. Asimismo, la línea jurisprudencial antes señalada, refiere que lo más importante es reparar el daño subyacente de la negligencia médica, amparando así su derecho a una tutela jurisdiccional procesal efectiva reconocida en nuestro ordenamiento vigente.

Por otro lado, el acto médico es definida por Martínez Calcerrada[13] como: «la prestación o actividad del médico que persigue, conforme a la técnica o arte correspondiente –la llamada lex artis ad hoc–, un efecto terapéutico o de curación de un enfermo o más genéricamente la promoción de la salud», señalándose a partir de esa definición la existencia de cuatro elementos del acto médico: i. la profesionalidad del acto, representada por la intervención de un médico titulado; ii. su ejecución regular o típica, es decir, de acuerdo con las reglas de la lex artis; iii. el objeto sobre el cual recae, en este caso el cuerpo humano, su finalidad directa que la curación e indirecta que es el bienestar del afectado o la salud pública; y por último iv. su licitud, la cual viene condicionada por la legitimidad de su autor, la licitud de la finalidad que persigue, su realización con consentimiento del paciente y su ajuste general a la legalidad[14]. Cualquier acto médico, por menor que sea produce la afectación del bien jurídico e integridad personal, el simple hecho de utilizar un bisturí produce lesión en términos objetivos.[15]

Siendo la responsabilidad civil médica por su parte la puesta en lesión de la integridad personal del paciente ocasionada por el médico en el ejercicio de su actividad profesional, el cual genera un cruce del interés positivo (prestación) del acreedor a la correcta ejecución de la prestación y el interés (negativo de protección) a no ver lesionado el derecho subjetivo[16].

III. El consentimiento informado en la actividad médica

El respeto por la libertad y la dignidad de los pacientes implica que el consentimiento sea uno de los principales presupuestos de la actividad médica[17]. De esta manera, la institución del consentimiento informado tiene dos finalidades fundamentales: promover la autonomía individual y estimular la toma de una decisión racional[18].  

El consentimiento informado es la aceptación a realizarse determinado tratamiento propuesto por su médico, de parte del paciente; siempre y cuando haya comprendido tanto el diagnóstico como las características del tratamiento propuesto, sus alternativas y, fundamentalmente, los riesgos más frecuentes para su salud en caso de aceptarlo o no[19]. Siendo así, puede decirse que el consentimiento informado es la aquiescencia que manifiesta el paciente en someterse a determinado tratamiento, intervención, cirugía u otro tipo de acto médico, teniendo una absoluta claridad sobre las consecuencias, peligros, riesgos y beneficios que le significará el sometimiento a dicho acto, claridad que se debe derivar de una clara explicación y advertencia por parte del médico de los pros y contras de la realización del acto, sin perjuicio de que el paciente pueda informarse por otros medios[20].

En tanto, el derecho a estar informado tiene rango constitucional, y solo tendrá cumplimiento con la verificación de la obligación del médico de informar adecuadamente al paciente. El consentimiento del paciente sólo tendrá efectos jurídicos válidos, si para otorgarlo el médico lo ha informado correctamente, de lo contrario se tratará de un consentimiento viciado por una inducción a error, debido a la información incorrecta que se le presentó para la obtención de ese consentimiento[21].

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El médico debe cumplir con su deber de informar ampliamente no solo para permitir al paciente otorgar un consentimiento libre, sino para protegerse de las eventuales complicaciones que se presenten como consecuencia del inherente riesgo permitido. Para cumplir con ese deber de información, se debe comunicar con claridad el resultado de las pruebas exploratorias o diagnósticos. Se debe explicar la naturaleza de los pasos o medida a seguir, para así obtener un diagnóstico más preciso[22]. De igual manera, al paciente se le debe dar a conocer la idoneidad científica y práctica del médico en el tratamiento o terapia escogida, sea o no un acto quirúrgico, resultando claro el derecho del paciente a conocer la capacidad de su médico, lo que facilitará la confianza de su paciente, sin olvidar la nueva y difícil relación médico-paciente que se da en nuestros tiempos[23].

IV. Tratamiento médico y terapéutico

El tratamiento médico es definido como aquella actividad profesional del médico dirigido a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar –directa o indirectamente– la salud o a mejorar el aspecto estético de una persona[24]. Y en tanto, tratamiento terapéutico, es aquella modalidad del tratamiento médico-quirúrgico dirigida a eliminar, aliviar o disminuir los efectos de una enfermedad. Este último alcance es más limitado, al exigir al autor que se dirija a eliminar, aliviar o disminuir, los efectos nocivos para la salud de una persona, derivados de una enfermedad.

Esta definición incluye la delimitación del sujeto, pues, aunque el tratamiento puede efectuarse por otras personas –enfermeras, otro personal sanitario, curanderos–, estos casos son excepcionales. Consecuentemente, nota característica será la profesionalidad, ya que no cabe concebir que un titulado en medicina que ejerza actos propios de ella no haga en el ejercicio de su profesión, lo que supone ineludiblemente la actuación conforme con las reglas de la profesión y que le obligan a actuar de una manera determinada, que no alcanza a cualquier otra persona.

El tratamiento médico-quirúrgico, concebido como una parte de la actividad médica, tiene diferentes facetas. Unas dirigidas directamente a curar, tanto física como psíquicamente y, donde habría que incluir tanto la curación total, o un no empeoramiento; el retraso de los efectos de la enfermedad e incluso, el apoyo moral. Estas acciones pueden ser quirúrgicas o clínicas. También incluir la cirugía estética[25]

Dentro de las actividades no directamente curativas, cabría incluir la exploración y diagnóstico, así como la adopción de medidas profilácticas, en las que el médico se adelanta a la enfermedad, procurando evitarla. Por último, incluye la experimentación científica que diferencia de la de laboratorio por el empleo de enfermos, ya que la finalidad última es conseguir la curación de una enfermedad determinada[26].

V. Presupuestos de la responsabilidad civil médica

5.1. Daño

Es el primer elemento de la responsabilidad civil, sin él no se puede pensar en una pretensión indemnizatoria. El daño a la persona, en cualquiera de sus variantes integradoras, daño biológico o daño a la salud, directo, indirecto, reflejo o diferido, requiere siempre una condición sine qua non en el registro de la responsabilidad civil: que en verdad exista, pues los factores de atribución, el componente subjetivo de la diligencia y aun el de la seguridad están conectados con la relación de causalidad adecuada, pero ineludiblemente, en que todo lo obrado o captado, desde un plano subjetivo gire en torno de un resultado dañoso. De lo contrario desembocaríamos en soluciones disvaliosas porque no habría en verdad causa de atribución; al juzgar de un comportamiento ilícito, pero que no se ha concretado en daño, cualquiera fuera este en su valoración económica o daño moral[27].

Por otro lado, es importante en este tópico hacer referencia a la teoría de la «pérdida de chance» que es aplicada en jurisprudencia argentina, sobre la base de la cual las indemnizaciones que se otorguen deberán ser fijadas en relación con esa pérdida de posibilidades de curación o de la «chance», y no en base al daño efectivamente sufrido, en el cual ha influido la propia enfermedad que ya traía consigo el paciente[28], restándose de la estimación pecuniaria del daño cierto y el margen de incertidumbre. Esta teoría de curación fundamental, y su supresión, podría perjudicar injustamente; por un lado al médico, si verificado el nexo causal se lo hace responsable de todo el daño, aunque la víctima solo haya perdido una chance; y por el otro lado también a la víctima, si ante la incerteza de la relación causal con el resultado se deja sin indemnizar un daño ciertamente ocasionado, como la posibilidad de curación, mejoría o sobrevida[29].

5.2. La antijuridicidad

Consiste en la infracción o violación de un deber jurídico preexistente, establecido en alguna norma o regla de derecho integrante del ordenamiento jurídico. Dicho deber puede resultar de las propias convenciones del contrato de «asistencia médica» o de la «prestación médico-asistencial» concluido entre el facultativo y su paciente, las que constituyen para ellos una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico, implícito en nuestro ordenamiento[30].

5.3. El factor de atribución

La responsabilidad civil del médico habitualmente resulta de un hecho personal, lo que hace que el factor de atribución sea subjetivo, siendo necesario por ello que quien con su obrar fue autor material del daño causado, pueda además ser tenido como culpable del mismo, por haber mediado de su parte dolo, culpa o negligencia en su actuar.

5.4. Nexo causal

El cual nos va a permitir establecer la autoría material del médico responsable e igualmente, que resultados dañosos podrán ser tenidos como «efectos» de su conducta, en miras de fijarse la extensión o la medida del resarcimiento a su cargo, siendo aquí necesaria la prueba de la relación de causalidad entre la falta o el acto profesional incriminado y los daños y perjuicios cuya reparación se procure.[31]

VI. Análisis de la responsabilidad civil médica en nuestra legislación

Debe referirse que el artículo 1762° del Código Civil[32] establece que, si la prestación de servicios implica asuntos profesionales o problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable[33]; por su parte, el artículo 1330° del mismo cuerpo legal[34], prescribe que el perjudicado tiene que probar el dolo o la culpa inexcusable, por la inejecución de la obligación de la demandada.

Cuando la doctrina se refiere al término «médico», se hace referencia también al personal técnico sanitario, clínicas, establecimientos hospitalarios, etc. Por ello, nos referimos a los prestadores de salud; debiendo el paciente perjudicado, solo alegar el accionar doloso o culposo de los mismos, para que dichos factores de atribución se presuman; si tenemos que especificar la responsabilidad civil médica de la vulneración de la integridad personal del paciente o de su vida, en el ejercicio de esta actividad profesional.

El «actuar negligente», no es más que la violación de las reglas que un sujeto debe observar en un comportamiento dirigido a realizar determinados fines, en tanto que la «imprudencia», es la violación de las modalidades establecidos por las reglas sociales para seguir ciertas actividades, en tanto que la «impericia», es la falta de experiencia o de práctica de cualquier sector laboral.

En tanto el médico, como prestador de servicios, con el tratamiento que brinda genera una relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y de obligaciones, en el supuesto de presentarse un caso de incumplimiento, surge el derecho del paciente de obtener una reparación por los daños ocasionados.

En la actualidad no existe controversia de la naturaleza contractual de la responsabilidad civil médica, puesto que, la prestación se deriva de un contrato de locación de servicios, que a su vez, puede convertirse en un contrato de obra e incluso en un contrato atípico en términos generales. Como en el caso de un paciente que es atendido en establecimiento hospitalario correspondiente al Minsa, en el que se le otorga servicios gratuitos; no existiendo en este acuerdo de voluntades onerosidad, siendo por ende un contrato atípico.

Debe referirse que en Argentina el criterio de la responsabilidad civil derivada de la atención médica en caso de emergencia lo atribuyen de forma extracontractual; sin embargo, en nuestra legislación es contractual, como se encuentra comprendido en el artículo 39º de la Ley General de Salud[35]. Este criterio de que la responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basadas en un implícito deber de seguridad o garantía como cargo de las obligaciones nacidas con el contrato, en si, es una obligación de seguridad y de medios por las cosas que se emplean en el desempeño de su profesión porque desborda la actividad facultativa y el control material de la misma, ejerciendo sobre aquellos (daños causados por las cosas) y todo el alcance de los hechos de dependientes o subordinados de los prestadores de salud a cargo.

VII. Reflexiones de la obligación médica de medios y resultados

Los diversos Tribunales han acogido y aplicado el distingo entre obligaciones de «medios» y de «resultados» formulado por el jurista francés René Demogue, luego seguido por los hermanos Mazeaud pero con la terminología de: «obligaciones generales de prudencia y diligencia» y «obligaciones determinadas».

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7.1. Las obligaciones de medios

Es la que solo impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención de este[36]; siendo deber de los médicos generar «medios», con una atención diligente e idónea del enfermo, sobre las bases de las reglas de la medicina y su evolución, conforme a los conocimientos científicos de su profesión, en pro de su curación, pero sin asegurar que ella se vaya a lograr, conociéndose a esta obligación como responsabilidad subjetiva.

Existe en nuestro ordenamiento el reconocimiento a la responsabilidad subjetiva[37] para los prestadores de salud. Algunos juzgadores emplean los articulados correspondientes a la responsabilidad extracontractual para fundamentar y justificar sus fallos, mientras que por su parte el artículo 48° de la Ley General de Salud,[38] refiere que los establecimientos son solidarios, de manera contractual y extracontractual, es decir, si el médico que desempeña sus labores en él, tienen una relación de dependencia con la estructura sanitaria; por su parte, la relación existente entre el paciente y el establecimiento originan responsabilidad contractual.

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Si un paciente contrata los servicios del establecimiento de salud y este, a través de los médicos que lo conforman, tiene un actuar negligente puede demandar a ambos, asumiéndose el criterio de personas a su cargo o el jefe del equipo[39]. De allí, que para eximirse de responsabilidad, deberán acreditar la ruptura del nexo causal, resultando insuficiente la prueba de su no culpabilidad[40], que guarda relación con el artículo 1325° del Código Civil[41], no excluyéndose la responsabilidad extracontractual subjetiva de los médicos[42] y el que actúa conjuntamente con él, entonces, la responsabilidad de los médicos sería solidaria.

En dicho sentido, ¿qué acontecería con los pacientes que actúan con una razón civil diferente a la clínica?; pues suele ocurrir que los administradores de la clínica, para eximirse de la responsabilidad, prueban que son empresas que contratan a terceros que actúan de manera independiente, es decir, no hay subordinación y por lo tanto no hay un contrato laboral[43]. Esta modalidad debe ser advertida por parte de los juzgadores y emplear los mecanismos necesarios coadyuvados por la normatividad existente, para efectos de desestimar este tipo de fraudes, a fin de que la clínica responda civilmente.

7.2. Las Obligaciones de resultados

Aquí se debe conseguir el fin acordado por las partes, buscándose asegurar un efecto determinado del servicio médico sujeto a una obligación de resultado-consumidor, buscando cumplirse un objetivo; consistiendo la carga de la prueba, en acreditar el resultado que se pactó en la prestación, conociéndose a esta obligación como una responsabilidad objetiva, siendo un claro ejemplo las cirugías estéticas,[44] por lo que un consumidor razonable consideraría cumplida la obligación cuando se haya logrado el resultado prometido. Esta responsabilidad presenta como único eximente, la culpa de la víctima, de un tercero o por fuerza mayor; debiéndose comprobar la ruptura del nexo causal.

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VIII. La carga de la prueba en la responsabilidad civil médica

Como sostiene TARUFFO,[45] para poder establecerse qué parte debe perder la causa por no haber probado un hecho principal, hace falta un criterio que determine «quien debe probar qué», en cada situación. Este problema se afronta, normalmente por medio de distinciones teórico-jurídicas acerca de los hechos principales del caso. Dichas reglas contienen dos aspectos fundamentales, de un lado se indica como el juez debe sentenciar cuando no aparezcan en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben sustentar su decisión y, de otro lado, a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirvan de sustento de sus posiciones aparezcan demostrados[46]; por lo que la carga de la prueba de la culpa médica le incumbe al actor, por cuanto, el profesional solo asume obligaciones de medios.[47]

Pero debe señalarse, que doctrinariamente se viene invocando la teoría de las «cargas probatorias dinámicas», que asigna el onus probandi a quién se halla en mejores condiciones de probar, siendo obvio que es el profesional médico quien siempre lo está si se trata de acreditar que de su parte no hubiera culpa, debido a sus conocimientos científicos y a la posesión o disponibilidad de material de los elementos probatorios indispensables[48]; sin embargo, debe referirse que la aplicación de esta teoría de carga probatoria no ha sido acogida legislativamente en sede nacional, pero ha sido acogida por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1776-2004-AA/TC, que ha establecido que dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible utilizar la carga probatoria dinámica, lo cual significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso, así también, ha sido acogida esta teoría por parte del Tribunal de Indecopi[49] y de la Corte Suprema de Justicia de la República[50].

Por otra parte, debe mencionarse la importancia del valor como prueba en este proceso que tiene la historia clínica, dado que para los profesionales sanitarios, al contener con criterio de unidad, toda aquella información sanitaria relativa al procedimiento clínico del enfermo, desde su ingreso a un centro sanitario hasta su total curación, alta médica o deceso y demás hechos o circunstancias relevantes que se susciten a lo largo del tratamiento o intervención; constituyendo las anotaciones que los médicos efectúan de estricto índole profesional y de fundamental importancia, que deben ser efectuadas con rigor, precisión y minucia.

Por ello, las historias clínicas que sean llevadas en forma deficiente o incompleta, no deberían causar perjuicio alguno al paciente, dado que para demostrar la negligencia médica, el juzgador debe agenciarse de otros elementos probatorios que le permitan generar convicción y además que es responsabilidad del profesional médico llenar este instrumento de manera veraz y completa, pues en caso contrario, podría interpretarse que dichas omisiones fueron un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias y defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado[51].

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Evidentemente los datos consignados en la historia clínica, son importantes en el supuesto que se quiera acreditar la mala praxis médica, admitiéndose su actuación dentro del proceso de responsabilidad civil, en el cual incluso podría ser sometida a pericia médica. En mi ejercicio profesional he podido observar que practicar una pericia médica a una historia clínica, es de verdad una tarea difícil y larga[52], porque existe entre los propios médicos un falso espíritu de cuerpo, de no querer evaluar a un colega que ha incurrido en mala praxis en el ejercicio de sus funciones, y comienzan a excusarse de efectuar dicha pericia, solicitando su subrogación, generándose dilación indebida del proceso; este debe ser un aspecto que debería ser mejor regulado por parte del Colegio Médico del Perú con relación a sus agremiados en coordinación con las REPEJ de cada Corte Superior de Justicia para evitar una mayor carga a la víctima.

IX. Conclusiones

  • La naturaleza de la responsabilidad civil de los médicos (prestadores de salud), podrá ser contractual o extracontractual, mientras se proteja el interés legítimo de la víctima a la cual se ha causado daño. Siendo su responsabilidad siempre subjetiva, al responder por el ejercicio doloso o culposo de su actividad.
  • En nuestro país, con la promulgación de la Ley General de Salud, se precisó que los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de sus actividades (responsabilidad subjetiva), mientras que para los establecimientos de salud, llámese hospitales, clínicas y postas médicas, esta responsabilidad es objetiva; bastando que el paciente perjudicado alegue dolo o culpa del prestador de salud, para que dicho dolo o culpa se presuman, correspondiendo a este la prueba en contrario, o sea, demostrar la inexistencia de dolo o culpa en su conducta.
  • Para evitarse que se sigan presentando los diversos casos de responsabilidad médica que se presentan actualmente, muchos de los cuales se generan por desconocimiento o falta de información adecuada, los profesionales médicos respetando el derecho a estar informado del paciente, deben cumplir con informar ampliamente al paciente sobre los pasos o tratamiento a seguir, el resultado de las pruebas exploratorias o diagnósticos, sea o no quirúrgico, para que el paciente conozca la capacidad de su médico, lo cual le generará confianza, pudiendo así expresar su consentimiento al estar debidamente informado.

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  • Podrían los juzgadores en los procesos de responsabilidad civil médica aplicar la «teoría de la cargas probatorias dinámicas», como se ha venido desarrollado doctrinariamente y jurisprudencialmente, pero sin afectarse el debido proceso de la parte contraria y sin esperar llegars a la conclusión de la etapa probatoria para su empleo, sin el previo conocimiento de las partes procesales, que podrían derivar en decisiones arbitrarias y cuestionadas; pero lo cual también, requerirá a futuro una reforma legislativa que permita al juez flexibilizar la carga de la prueba, de manera excepcional, para aquellos casos en que aparezca de manera evidente que una de las partes tiene el control sobre la prueba o que el acceso a la misma para la otra parte, se le dificulta o le resulta onerosa como acontece en los casos por mala praxis médica que hemos analizado, lo cual va a permitir también cambiarse el criterio jurisprudencial existente en torno a los quantum indemnizatorios, que giran en torno a la carga de la prueba[53] y pueda establecerse reparaciones económicas más altas que desincentiven con su imposición se sigan generando conductas antijurídicas de los médicos por los casos de «accidentabilidad o eventos adversos» [54].
  • La valoración de la prueba tiene que estar guiada a la «presunción de la negligencia», esta debe aparecer como la causa más probable al profesional que se le imputa la responsabilidad, debe tener el control del paciente y del instrumento, si no hay posibilidad de control no hay culpa teniendo como efecto la presunción de una negligencia, eximiendo de otros medios probatorios al demandante; criterio el cual es aplicado en el derecho español, donde se analiza la prueba de presunciones y el hecho de que la culpa no se presume, siendo posible que de un hecho demostrado se deduzca otro y no debe existir varias causas que debió sucintar el daño; otro tipo de prueba lo constituye la primie facie, la cual deduce la causalidad y la culpa de las máximas experiencias (primera impresión), donde se prueba unos sucesos típicos en los que se ha comprobado un estado de cosas que según la experiencia de la vida, indica la existencia de una causa determinada, lográndose una verdadera inversión de la carga en las obligaciones de medios; debiendo ellos probar que actuaron con diligencia.


[1] Véase haciendo click aquí.

[2] En el cual al atenderse un parto se cortaron los dos brazos del recién nacido.

[3] Quien al practicar una sangría a una obrero le hirió la artería limitándose a colocarle un vendaje, después, frente al dolor que sufría el paciente, le recetó una pomada y finalmente se negó a seguir atendiéndolo, luego de lo cual otro profesional diagnosticó la existencia de un aneurisma arteriovenoso, debiéndosele amputar el brazo pese al nuevo tratamiento que se le brindara.

[4] TRIGO REPRESAS, Félix A. Reparación de daños por “mala práxis” médica. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 2008, p. 25.

[5] Véase, al respecto, como sostiene AKIDA, M. La responsabilité Pénale des Médecins, citado por LOMBANA VILLALBA, Jaime. Derecho Penal y responsabilidad médica. Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2007, pp. 51-52.

[6] En dicho sentido, debe hacerse referencia a AKIDA, M: que refiere“..En los años recientes la mentalidad de los pacientes ha cambiado, en otros tiempos el paciente no se atrevía a contradecir la terapia o el tratamiento que el médico le ordenaba, y mucho menos a llevar a su galeno antes los estrados judiciales. Lo anterior era así, porque la confianza de los pacientes en sus médicos era prácticamente total y la profesión médica disfrutaba de una aura de casi santidad, o mejor, sacralidad. Hoy en día, después de los importantes avances y progresos milagrosos realizados en el campo de dominio de la medicina, los pacientes se rehúsan a creer que su caso no tiene solución y rehúsan con toda la fuerza de su convicción interna los panoramas o diagnósticos demasiado pesimista. Los pacientes en esta nueva generación tienden a creer que cualquier fallo o error en el diagnostico o en el tratamiento se debe a la imprudencia o la negligencia del médico, y no dudan ni por un instante en llevar su caso antes las instancias judiciales con el objeto de obtener un resarcimiento por el perjuicio sufrido”. LOMBANA VILLALBA, Jaime, Derecho penaly responsabilidad médica, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2007, p. 53.

[7] TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sala I, 22/5/95 (ponente Martínez Calcerrada), en LLEspaña, Repertorio 1995, N° 713.

[8] Artículo 1969 del Código Civil refiere: “Aquel  que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al deudor”.

[9] BORDA, citado por TRIGO REPRESAS, Felix A. Op. cit., pp. 26-27.

[10] BUERES, Juan, “Responsabilidad Civil de los médicos”. Editorial Hammurabi S.R.L, Buenos Aires, 1992, vol. I, p. 171.

[11] Casación 849-96, Arequipa del 10-07-97 en la que se refiere: “ La responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas si no que muchas veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de distinta naturaleza, pero tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso, que es una relación contractual”.

[12] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Editorial Grijley, Lima, 2013, p. 77.

[13] MARTÍNEZ, CALCERADA, L. DM, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 69.

[14] MARTÍNEZ, CALCERADA. Op. cit. p. 70-73.

[15] ANGULO GONZÁLEZ. R.D. R.D: Medicina Forense y criminalística. Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Bogotá, 2002, p.15.

[16]ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Nuevos Supuestos Especiales de Responsabilidad Civil. Editorial Rhodas, Lima 2011, p. 722.

[17] GOMEZ RIVERO. Responsabilidad penal del médico. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 42.

[18] GOMEZ RIVERO. Op. cit., p. 35.

[19] “El consentimiento nace con el proceso de información que el profesional de la medicina brinda respecto al procedimiento médico/quirúrgico a seguir y el asentimiento del paciente después de ser franca y claramente información del mismo”. MONTANELLI, N. Consentimiento informado. Editorial García Alonso, Buenos Aires, 2005, p. 96.

[20] LOMBANA VILLALBA, Jaime. Op. cit., p. 67.

[21] CORCOY BIDASOLO, citado por LOMBANA VILLALBA, Jaime. Op. Cit. p. 60.

[22] LOMBANA VILLALBA, Jaime. Op. cit., p. 61.

[23] CORCOY BIDASOLO, citado por LOMBANA VILLALBA, Jaime. op. Cit. p. 62.

[24] ROMEO CASABONA, quién también refiere: “que es propiamente una acción llevada a cabo por un médico en el ejercicio de su actividad profesional dirigida a favorecer las condiciones de vida de un ser humano vivo; dirigida a eliminar o atenuar o hacer posible como fuere, la eliminación o atenuación de un estado anormal del cuerpo o de la mente de una persona, o bien el mejoramiento del aspecto exterior de la misma, mediante procedimientos que, puestos en existencia por el médico-cirujano conforme al conocimiento y al ejercicio de la ciencia y de la práctica médica, sean idóneos para ejercer influencia de modo relevante –en la integridad del cuerpo humano o en el curso del proceso biológico”. Citado por GÓMEZ PAVÓN, Pilar. “Tratamientos Médicos su responsabilidad penal y civil”: Bosch Casa Editorial S.A, Barcelona, 1997, p. 76.

[25] GOMEZ RIVERO, Responsabilidad penal del médico. Op. cit., p. 77.

[26] Ibid., p. 77.

[27] Véase al respecto, como sostiene MORELLO, Augusto, citado por TRIGO REPRESAS, Reparación de daños por “mala práxis” médica, ob. Cit. pp. 29-30.

[28] ZAVALA DE GONZÁLES, citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., p. 30.

[29] Conforme BUERES la pérdida de una chance constituye un daño actual y cierto, que requiere que esté probada la relación de causalidad entre el obrar del médico y el detrimento ocasionado; perjuicio que no es el daño integral, sino la disminución de la posibilidad de sobrevida o de la mejoría, o de sanar. Pero no puede afirmarse con seriedad que hay pérdida de una chance si se soslaya la prueba del nexo causal y se estima suficiente, para conceder un resarcimiento abstracto, la sola demostración del daño y una actuación médica no ligada necesariamente a la producción del mismo, Op. Cit. p. 332.

[30]TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., p. 33.

[31] BUSTAMANTE ALSINA. Teoría General de la responsabilidad civil. 9° ed.  Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 519.

[32] Artículo 1762.- Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

[33] Debe referirse que en la Casación N° 220-2013-LIMA de fecha 12-11-13 se ha establecido al respecto: “Que, el supuesto de la norma contenida en el artículo 1762 del Código Civil exige que se trate de problemas técnicos de especial dificultad, supuesto que no se ha presentado en el caso de autos pues el tratamiento a una herida producto de un accidente automovilístico no reviste ninguna dificultad y por tanto de presumirse que los médicos especializados tienen la suficiente experiencia para determinar cuándo procede el uso de uno u otro aparato (calza de yeso o férula), así, se colige que, mientras más consolidadas y experimentadas se hallen las técnicas aplicables a un determinado, lo cual genera una relación de correspondencia entre el escrupuloso respeto del “protocolo” y el éxito de la intervención médica. En cambio, en la medida en que haya incertidumbre sobre los métodos aplicables, o en que se trate de un problema que presente una particular dificultad técnica, la responsabilidad se limitara a los casos en que existe dolo o culpa inexcusable”.

[34] Artículo 1330: “La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

[35] Artículo 39º -Ley N° 26842 Ley General de Salud, refiere: “Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención medico quirúrgica de emergencia cuando lo necesite, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud”

[36] Como sostiene DEMOGUE, citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., p. 109.

[37] CIEZA MORA, Jairo. “La responsabilidad civil médica Criterios de imputación (factores de atribución) y el dilema sobre su contractualización”, en Actualidad Jurídica, N° 231, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2013, p. 72-89.

[38] Art. 48° de la Ley General de Salud que señala: “El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece”.

[39] Postura sostenida por LORENZETTI, Ricardo Luis. “Responsabilidad Medica”, en DE LOS MOZOS, José Luis y SOTO COAGUILA, Carlos A. (Coord.). Instituciones del Derecho Privado. Responsabilidad Civil Derecho de Daños. Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L, Lima, 2006, p. 127-163.

[40] En tanto que para la responsabilidad contractual objetiva de Establecimiento de Salud o Clínica, podríamos remitirnos a lo regulado por el artículo 1325° del Código Civil.

[41] Articulado que refiere: “El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”.

[42] Conforme lo refiere el artículo 1969° del Código Civil: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

[43]  Estando a lo expuesto por WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. “La responsabilidad médica y las propuestas legislativas como solución a un complejo problema indemnizatorio de las víctimas de daños en el Perú: análisis y cuestionamientos”, en CALDERON PUERTAS, Carlos Alberto y AGURTO GONZALES, Carlos (coord.). La responsabilidad civil, Observatorio de Derecho Civil, Volumen III, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2010, p. 279-287.

[44] Pudiendo en dicho sentido, referirse lo señalado por Indecopi en la Res 947-2005/ CPC EXP 435-2003. Dte: Hilda Maribel Silva Monroy. Ddo: Juvencio Central Cirugía. Mat: indemnización por responsabilidad civil médica.: “En el presente caso, si bien podría decirse que el consumidor no se vinculó voluntariamente con el doctor Chávez, debido a que no eligió directamente a este profesional para que le prestara el servicio, ello no quiere decir que dicho médico hubiese perdido la condición de proveedor que le otorga la ley, motivo por el cual debe responder por los daños que pudiera causar en el ejercicio de su profesión”.

[45] TARUFFO, Michele. “La prueba”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid, 2008, p. 148.

[46] ROSENGERG, Leo. La carga de la prueba. Editorial IB. 2 ed, Montevideo, 2002, p. 35-40.

[47] Que es el criterio seguido jurisprudencialmente entre otros países por Argentina, porque en el caso de nuestra legislación va a depender la carga de la prueba de cómo sea planteada la pretensión indemnizatoria, si es contractual se seguirá dicho criterio, pero si es extracontractual conforme a lo previsto por el artículo 1969° del Código Civil, se invertirá la carga de la prueba a favor del autor del daño.

[48] Como se ha establecido jurisprudencialmente en Argentina CNCiv. Sala H,9/12/05, “Osedin c. H., M.A.”, RCyS, 2006-1356 (63-S).

[49] Conforme a lo resuelto por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia y la propiedad intelectual de INDECOPI, en el expediente N° 327-96-C.P.C en la que la denuncia se interpone contra la agencia de viajes Finantour S.R.L, a través de la Resolución N° 102-97-TDC señalándose: “…la carga de la prueba sobre si se informó o no al consumidor respecto de la existencia de escalas que no eran previsibles empleando su diligencia ordinaria debe ser asumida por aquél que maneja esta información y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre tal hecho: el proveedor es quien se encuentra en mejor posición para poder demostrar si efectivamente informó al consumidor sobre estas circunstancias no previsibles.”

[50] Estando a la Casación N° 1385-2004-LIMA publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 31-05-2005, en un proceso de nulidad de acto jurídico, refiriéndose: “El colegiado ha desestimado pues las máximas de la experiencia no demuestran el acto simulado, obviando que la doctrina refiere, como en el expediente 4871-98 del 21 de junio de 1999, que la simulación absoluta se configura cuando se aparenta celebrar un acto jurídico y no existe realmente voluntad de hacerlo, lo que la de vista no desarrolla ni analiza, dejándolo al mero criterio de la probanza de enlace y máxima; y para el segundo cargo aduce que el Colegiado obvia la jurisprudencia aportada, donde en los casos de simulación debe aplicarse la carga probatoria dinámica conforme a la causa 4217-98.”

[51] Que es el criterio jurisprudencial que se sigue en Argentina, donde se ha dado un mayor desarrollo y aplicación de la carga dinámica de la prueba.

[52] Como lo pude verificar en la tramitación de un proceso de indemnización por responsabilidad civil médica correspondiente al Noveno Juzgado Civil de Lima, en el cual para efectos de practicarse una pericia médica para efectos de evaluarse las instrumentales aparejadas que acreditaban los daños ocasionados en la salud de la víctima, se designaron hasta doce médicos de el listado remitido por el Colegio Médico del Perú y todos se excusaban de practicar la pericia o solicitaban su subrogación por diversos motivos, lo cual hizo que dicha prueba no pudiera realizar por espacio de más de año y medio aproximadamente.

[53] Que hacen que muchas veces se indemnice de manera ínfima a la víctima de la mala praxis médica o se desestime la pretensión accionada, por no haber tenido de repente control o acceso a la prueba, como pudo verificarse en el caso del fallo en el que se declaró infundada la demanda, por no cumplirse con la carga probatoria el paciente dañado. Véase, al respecto, lo resuelto por SÉPTIMA SALA CIVIL DE LIMA, Expediente N° 1998-2005 (Dte: Patricia Rosario Miera Miranda. Ddo Clínica Ricardo Palma. Mat: indemnización por responsabilidad civil médica)

[54] Es importante hacer referencia que los médicos no se refieren a los casos en que se produce algún tipo de negligencia o mala praxis en su actividad como tales, sino lo denominan “accidentabilidad o eventos adversos”, términos sobre la base de los cuales podremos acceder a la información derivada de dichos eventos.

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Profesor universitario de pre y postgrado. Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal. Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especializaciones en Derecho Procesal Civil, Responsabilidad civil, Derecho Procesal Constitucional y Docencia por competencias. Magistrado titular especializado civil de carrera del Poder Judicial.