Reducción de la remuneración se pacta con aceptación del trabajador y por escrito

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Esta importante sentencia −a propósito del principio tuitivo laboral− ha sido compartida por el magistrado Edwin Ricardo Corrales Melgarejo, indesmayable promotor del debate jurídico.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN

SALA LABORAL PERMANENTE

EXPEDIENTE N° 02083-2016, HUANCAYO

Juez Ponente: CORRALES MELGAREJO

RESOLUCIÓN Nº 14

Huancayo, 6 de junio de 2017.

En los seguidos por María Elena Calderón Zorrilla contra El Árabe S.A., sobre indemnización y otros, esta Sala Laboral Permanente ha expedido en segunda instancia la:

SENTENCIA DE VISTA N° – 2017

I. ASUNTO

Materia del grado

1. Viene en grado de apelación la Sentencia contenida en la Resolución Nº 6, de fecha 7 de marzo de 2017 que obra a páginas 256 y siguientes, que declara FUNDADA en parte la demanda.

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Fundamentos de la apelación

2. La mencionada resolución es apelada por la parte demandante mediante recurso de páginas (pp.) 287 y siguientes (ss.), cuyos fundamentos de los agravios se resumen en indicar lo siguiente:

a) El juez de primera instancia no aplicó lo dispuesto por el artículo 76 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL); por cuanto, para el vencimiento del contrato faltaban más de 24 meses, por lo que se debe aplicar el tope de las 12 últimas remuneraciones.

3. Asimismo, la mencionada resolución es apelada por la parte demandada mediante recurso de pp. 290 y ss.

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II. FUNDAMENTOS

TEMA DE DECISIÓN

4. Determinar si el contrato celebrado por las partes fue uno modal o a plazo indeterminado, además, si debemos amparar o no los reintegros pedido a causa de la supuesta reducción de remuneraciones a la actora, asimismo, si para calcular la indemnización por despido arbitrario debemos o no aplicar el artículo 38 o 76 de la LPCL, por último, si el despido realizado por la empresa demandada tuvo como causa la comisión de faltas graves o fue un despido arbitrario.

LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DECISIÓN

5. Régimen laboral peruano

En principio, debemos tener presente la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente número 1397-2001-AA/TC, en cuyo fundamento tres señala que:

El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el contrato temporal y el contrato accidental-ocasional. Mientras que el primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atención para necesidades transitorias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten debidamente por escrito. (Lo destacado es nuestro).

6. Principio tuitivo laboral

El artículo 23° de la Constitución consagra el denominado principio protector o tuitivo, que fundamenta la existencia de la especialidad del Derecho del Trabajo, cuya razón de ser radica en la desigualdad real que existe entre las partes del contrato de trabajo, por lo que la libertad de contratación entre personas con capacidad de información y económica asimétrica y ubicadas en una relación de poder, al subordinarse el trabajador a su empleador, conducía a formas diversas de explotación y opresión “incluso las más abusivas e inicuas” , basta recordar la indigna jornada de trabajo de catorce horas.

De ahí que, la Justicia Laboral encarna el compromiso constitucional del Estado Peruano de brindar al trabajador tutela jurisdiccional efectiva y protección de sus derechos laborales.

7. Principio de irrenunciabilidad de derechos

El artículo 23 de la Constitución., señala expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, asimismo, su artículo 26 numeral 2 establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”, vale decir, todo pacto en contrario es nulo. Tal principio tiene concordancia con lo dispuesto por el artículo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC, desarrolló este principio:

c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos

24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].

En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.

Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(…) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

[…]

Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda.

[…]

En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.

Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [….]”

8. La Jurisprudencia en la reducción de la remuneración

El Tribunal Constitucional en la Sentencia (STC) recaída en el Exp. N° 0020-2012-PI/TC, estableció el criterio siguiente:

(ii) Reducción no consensuada

41. La reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una decisión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación previa del trabajador.

42. Esta posibilidad de reducción, aparte de la afectación de las planillas de pago por orden judicial (consentido en el fundamento 6 de la STC 0818-2005-PA/TC), de otro lado, se encuentra contemplada en el derecho interno y resulta de la interpretación y aplicación a contrario sensu del artículo 30.b del Decreto Supremo 003-97-TR y del artículo 49 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 001-96-TR, que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría es un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por decisión unilateral del empleador que carezca de causa objetiva o legal. Desde esta perspectiva, resulta válida -en términos constitucionales- la reducción de la remuneración o de la categoría por decisión unilateral del empleador si es que posee una causa objetiva o legal.

43. Este Colegiado, ergo, considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique.

44. De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los cuales se puede nombrar los siguientes:

– Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos.

– Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios -públicos esenciales en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador.

Luego, la 2da. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación Laboral N° 00489-2015 LIMA, publicada el 31 de agosto de 2016, siguiendo dicho criterio del TC estableció que el empleador puede reducir, unilateralmente, la remuneración de sus trabajadores con su consentimiento o sin él, siempre que sea motivada, excepcional, razonable y proporcional, a saber:

Décimo: De otro lado, este Supremo Tribunal entiende que la reducción de la remuneración –ya sea consensuada o no consensuada– resulta válida siempre que sea excepcional y razonable.

La reducción de la remuneración es excepcional si es una medida extraordinaria, que tiene lugar en contextos especiales. Es razonable si respeta determinados límites de proporcionalidad, de manera tal que no suponga una disminución significativa ni arbitraria de la remuneración.

Debe precisarse que la posibilidad de la reducción de las remuneraciones se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y esta puede ser consensuada o no consensuada.

a) Será consensuada si es realizada de manera voluntaria, es decir, si existe un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador, tal como se regula en la Ley Nº 9463.

b) Será no consensuada si es adoptada por decisión unilateral del empleador, es decir, sin aceptación previa del trabajador. Esta posibilidad resulta de la interpretación en contrario del inciso b) artículo 30º del Decreto Supremo Nº 003- 97-TR y del artículo 49º del Decreto Supremo 001-96-TR, que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración es un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por decisión unilateral del empleador y sin causa objetiva o legal. En tal sentido, esta decisión resultará viable si se expresa los motivos por los que así se procede (por ejemplo, garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-) o se invoca la ley que la justifique.

9. Posteriormente, la misma 2da. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación Laboral N° 3711-2016 LIMA de fecha 23 de setiembre de 2016, cambia de criterio y establece que sólo se podrá reducir las remuneraciones por acuerdo individual o colectivo expreso de las partes de la relación laboral, a la cual se adhiere el Colegiado, apreciemos:

Décimo Cuarto.- Causales de reducción de las remuneraciones

La reducción de las remuneraciones de los trabajadores constituye una medida excepcional, la cual solo debe aplicarse a contextos especiales que justifiquen tal medida, y respetando determinados mínimos necesarios, tal como sería el caso de la Remuneración Mínima Vital (RMV). Teniendo en cuenta lo expuesto, este Colegiado Supremo considera que la reducción de remuneraciones solo puede efectuarse de las formas siguientes:

a) Por acuerdo individual entre las partes: Este supuesto se presenta cuando ambas partes, empleador y trabajador, celebran un acuerdo o convenio escrito, en virtud del cual se pacta la reducción de las remuneraciones conforme a los alcances de la Ley N° 9463, (…) En ese caso, dicha reducción deberá ser razonable y proporcionada; además, que en ninguno de los casos podrá reducirse la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV), por encontrarse estipulada en una norma de carácter imperativo.

b) Por acuerdo colectivo: Esta causal se presenta cuando la reducción de remuneraciones tiene como origen alguna de las causas objetivas previstas para la terminación de los contratos de trabajo en el artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. En este caso, dicha reducción deberá obedecer a la presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra o la reestructuración patrimonial.

En este segundo caso, debe existir también acuerdo entre el empleador y la organización representativa de los trabajadores, no pudiendo en ningún caso afectar derechos ya devengados.

Décimo Sexto.- Criterios jurisprudenciales sobre reducción de remuneraciones

La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, teniendo en cuenta que uno de los fines del recurso de casación es la unificación de la jurisprudencia nacional, considera necesario establecer con claridad cuáles son los casos en que es posible la reducción de remuneraciones, estableciendo los criterios siguientes:

1. Por acuerdo individual, solo es posible la reducción de las remuneraciones, cuando la misma sea expresamente pactada por el trabajador y el empleador, no pudiendo este acuerdo afectar en forma alguna los derechos que se han generado producto de servicios ya prestados.

2. Por acuerdo colectivo, solo podrá efectuarse la reducción de remuneraciones, siempre y cuando sea pactada entre el empleador y la organización sindical mayoritaria, cuando se presente alguna de las causas objetivas previstas en el artículo 46° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, siendo requisito que esta medida se adopte para evitar o limitar el cese de personal y se sujete al procedimiento previsto en el artículo 48° de la misma norma legal.

3. Toda disminución de remuneraciones no establecida por pacto individual o colectivo constituye un acto de hostilidad previsto el literal b) del artículo 30° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

10. Jurisprudencia sobre protección frente al despido

En principio, debemos tener en cuenta lo establecido por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 976-2001-AA/TC HUANUCO, que señala lo siguiente:

(…)

11. El artículo 27 de la Constitución prescribe: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Sólo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario.

El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”.

a.1) Protección “preventiva” del despido arbitrario

Según este modo posible de desarrollo legislativo del artículo 27 de la Constitución, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario.

(…)

A su vez, en el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°. 728, aprobado por Decreto Supremo N°. 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31° de dicha ley –inspirado, a su vez, en el artículo 7° del Convenio N°. 158 de la Organización Internacional del Trabajo-, que prohíbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la causa justa de despido y otorgardo un plazo no menor a 6 días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante. (…)

a.2) Protección “reparadora” contra el despido arbitrario

(…) El Tribunal Constitucional considera que el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización. (…)

Este es, por cierto, el régimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratándose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N.° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995-, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. (…)

15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

c) Despido fraudulento

(…)

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

– Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

11. Base legal

Al respecto, se dispone en los artículos 34, 38 y 76 de la LPCL, y en la Ley N° 9463 que autoriza la reducción de remuneraciones, lo siguiente:

Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.

Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. (…)

Artículo 76.- Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

Ley N° 9463

Artículo único.- La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que le acuerden las Leyes Nos. 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas.

En el caso de servidores a comisión, se les computarán las indemnizaciones tomándose el promedio que arroje el período de tiempo comprendido entre los cuarenta y ocho meses anteriores a la reducción.

De estos textos normativos, debemos seleccionar e interpretar las reglas jurídicas que resultan aplicables al presente caso.

12. Sobre los agravios de la parte demandante

La demandante plantea que el juez de primera instancia no aplicó lo dispuesto por el artículo 76 de la LPCL; por cuanto, para el vencimiento del contrato faltaban más de 24 meses, por lo que se debe aplicar el tope de las 12 últimas remuneraciones; al respecto este Colegiado debe señalar que a pp. 272 al 273 el juez de primera instancia realizó el cálculo de la indemnización por el despido arbitrario que sufrió la actora, aplicando el artículo 38 de la LPCL.

El agravio que nos trae la demandante, nos remite en primer lugar analizar el tipo de Contrato de Trabajo celebrado por las partes de la relación laboral el 8 de abril de 2014, pp. 10 y ss.

13. En dicho contrato se pactó que la actora asumirá el cargo de confianza de Gerente de Administración y Finanzas, con una remuneración mensual de S/ 10,000.00 soles, conviniéndose las obligaciones y derechos específicos al cargo y a la especial contratación de la actora, entre otros, de manera que, tal contrato es uno a plazo indeterminado ya que desempeñó una labor permanente y vinculada a la actividad principal de la demandada, y no modal como interpreta la actora, como para pedir que se aplique el artículo 76 de la LPCL.

14. Ahora bien, que en el referido contrato, según su cláusula décimo primera, se halla pactado que el contrato es a plazo determinado por 5 años prorrogables, no lo convierte en un contrato modal como para encuadrarlo en el Título II de la LPCL, esto es, “DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD”, y de este modo resulte pertinente la aplicación de su artículo 76.

Pues, no olvidemos que los contratos sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes, según prevé el artículo 53 de la LPCL. Lo que no fue el caso de la demandante, en su condición de Gerente de Administración y Finanzas de la Demandada, cuyo cargo no se subsume en ninguna de las modalidades contractuales temporales.

15. En todo caso, dicha cláusula de temporalidad del contrato deviene en nula por haberse pactado en contra del derecho a la protección frente al despido arbitrario que le asiste a la actora, aún en su condición especial de personal de dirección y confianza, ya que afecta el principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos consagrado en los artículos 26.2 y 27 de la Constitución.

16. En ese sentido, la demandada al no poder demostrar en juicio la supuestas faltas graves que habría cometido la actora, ha producido un despido arbitrario en su agravio, por lo que ésta tiene derecho a la indemnización por despido previsto en el artículo 38 de la LPCL, esto es, a una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con el límite de doce (12) remuneraciones.

En tal sentido, somos de la opinión que el Juez de la demanda aplicó debidamente el referido dispositivo legal, empero, cometió el error de tomar como base de cálculo la remuneración ilegalmente reducida, cuando debió utilizar la que siempre le correspondió a la actora, esto es, en el monto de S/ 10,000.00, por tanto, volvemos a liquidar este concepto:

Tiempo de servicios 2 años y 17 días (según la Demanda)

Remuneración base: S/ 10,000.00

1 ½ por año es: 15,000.00 x 2 años = S/ 30,000.00

15,000/12 = 1250/30= 41.66 x 17 días = 708.22

Monto de la indemnización por despido: S/ 30,708.00

17. Otro agravio de la actora, hace referencia a que el juez de primera instancia señaló que la reducción de la remuneración quedó consentida, ya que no se planteó el cese de actos de hostilidad, sin embargo, lo mencionado es un error, por cuanto se trata de actos continuos que se produjeron hasta la fecha del despido arbitrario, máxime si la reducción de la remuneración debe ser de mutuo acuerdo y debe constar por escrito.

18. En efecto, según el Contrato de Trabajo celebrado por las partes de la relación laboral el 8 de abril de 2014, pp. 10 y ss., en su cláusula sexta se pacta una remuneración mensual de S/ 10,000.00. Asimismo, a pp. 128 al 136 se encuentran las boletas de pago de la actora en el que consta que en el mes de mayo percibió la suma de S/ 10,000.00 soles, posteriormente hasta la fecha del despido percibió una remuneración de S/ 9,000.00 soles mensuales.

19. La parte demandada, alega en su contestación a p. 170, que por acuerdo verbal con la actora se redujo su remuneración, y pretende probar con el indicio que durante la relación laboral dicha trabajadora no reclamó, y por su parte el Juez de la recurrida fundamenta en su sentencia, p. 275, que: “…la actora ha dejado consentir este hecho, pues caso contrario debió de haber planteado cese de actos de hostilidad…”.

Sin embargo, ambas justificaciones tanto de la demandada como del Juez, son erradas, pues, la primera porque como bien ha discernido el tribunal supremo en la Casación Laboral N° 03711-2016 antes citada, al establecer que: “Este supuesto se presenta cuando ambas partes, empleador y trabajador, celebran un acuerdo o convenio escrito”.

Entonces, no caben acuerdos verbales sino escritos cuando las partes de la relación laboral pactan la reducción de la remuneración del trabajador al amparo de lo previsto en el artículo único de la Ley N° 9463 . Esta interpretación es conforme con el principio constitucional tuitivo laboral, al fijarse la prueba escrituraria para tal pacto, de este modo se otorga seguridad jurídica a tan importante decisión que compromete un derecho fundamental como la remuneración, y de este modo se protege adecuadamente al trabajador quien es la parte débil de la relación laboral.

20. Ahora bien, que la trabajadora no haya reclamado durante el tiempo que estuvo laborando, o peor aún pretenda renunciar al derecho de pacto escrito, como se apreció en la audiencia de la vista de la causa, es comprensible pero no es un indicio para inferir que tal reducción remunerativa es jurídicamente válida, ya que en no pocos casos, como el de autos, según las reglas de la experiencia, los trabajadores prefieren reclamar luego de extinguida la relación laboral, a fin de evitarse las molestias que implica laborar enfrentado con el patrón y con el encono que causa el proceso judicial. Máxime si la demandante en cualquier momento podía perder el empleo ya que era personal de confianza, por lo que en tal estado así renunciare a sus derechos, ello no es óbice para que los pueda reclamar posteriormente al amparo del principio de irrenunciabilidad de derechos.

21. Por otro lado, alegar que la actora habría perdido el derecho a la remuneración en el monto que se pactó en su contrato de trabajo porque, en su oportunidad, no pidió el cese de tal acto de hostilidad, es una afrenta al principio de irrenunciabilidad de derechos, ya que accionar contra el empleador por la reducción de la remuneración no es una obligación imperativa legal sino una facultad que la ley le concede al trabajador, quien puede o no exigirle inmediatamente a su empleador que enmiende su conducta, o reservarse el derecho de reclamar para un tiempo después, como ha sucedido en la presente controversia, en que la actora demanda en agosto de 2016 pese a que el hecho lesivo se verifica en Junio de 2014.

22. En consecuencia, corresponde volver a liquidar los beneficios sociales que solicita, sobre la base de la remuneración de S/ 10,000.00, con la precisión que al liquidar las gratificaciones legales, incluiremos la bonificación del 9% tiene como base la Ley 30334, en cuyo artículo 3 establece que: “El monto que abonan los empleadores por concepto de aportaciones al Seguro Social de Salud con relación a las gratificaciones de julio y diciembre son abonados a los trabajadores bajo la modalidad de bonificación extraordinaria de carácter temporal…”, a saber:

Sobre los agravios de la parte demandada

Por su parte, la demandada señala que a la demandante se le envió la carta de pre aviso de despido, por haber incumplido las clausulas y obligaciones contenidas en el contrato durante los dos años que prestó sus servicios, y consintió al no levantar los cargos. Por otra parte, las faltas cometidas están establecidas en el literal a) y d) del artículo 25 de la LPCL, cuyos textos normativos son los siguientes:

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

(…)

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal; (…)”

24. Sobre ello, se aprecia de la carta de despido del 16 de junio de 2016 (pp. 22-28) y la carta de preaviso de despido del 8 de junio de 2016 (pp. 16-20), que la demandada le imputa a la actora como faltas graves lo siguiente:

El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral.

• No cumplió con su obligación de buena administración financiera de la empresa, toda vez que se dedicó únicamente armar expedientes para trámites financieros,

• El incumplimiento con su labor administrativa de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores, como la programación, otorgamiento y pago de vacaciones, por cuanto hay ex trabajadores que demandaron sus derechos laborales.

• Incumplimiento de las diligencias financieras, por cuanto la empresa demandada fue calificada como CPP.

• No cumplió con lo establecido en la clausula decimocuarta del contrato de trabajo de trabajo (p. 25) al no cursar los estudios de maestría en (MBA gerencial) que imparte la Universidad Católica del Perú (CENTRUM CATÓLICA), que debió ser solventada íntegramente por la actora.

• No cumplió con la clausula octava del contrato de trabajo, referida a la exclusividad de sus servicios, ya que prestó sus servicios como sub gerente de la empresa GHERMAR CORP S.A.C., así como presta sus servicios de asesoría a la empresa ENELECTRIC INGENIEROS S.A.C.

Competencia desleal

• No cumplió con las clausulas séptima y novena del contrato de trabajo, que está referida a la confidencialidad y la prohibición de ser accionista, socia, inversionista, gerente, y de realizar actividad competitiva contra la empresa demandada, por cuanto la actora constituyó la empresa llamada GHERMAR CORP S.A.C., ya que el giro del negocio de dicha empresa es la misma que el de la demandada. asimismo, la asesoría a la empresa ENELECTRIC INGENIEROS S.A.C.

25. De lo anterior, se puede apreciar en el contrato de trabajo del 8 de abril de 2014 (pp. 10-15), que la empresa demandada no fijó ni precisó las obligaciones específicas de la actora, solamente señaló en su tercera cláusula se estipula lo siguiente: “(…) la trabajadora se califica a este como personal de confianza, conforme al artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (…) la trabajadora se compromete a prestar los servicios materia del presente contrato cumpliendo a tal efecto con las obligaciones inherentes al cargo, incluyendo asimismo y a manera enunciativa y descriptiva las normas y políticas internas, así como el reglamento interno del empleador y de manera especial las que se impartan por necesidad del servicio en ejercicio de las facultades que competen a el empleador (…)” Como podrá apreciarse, no se indica cuáles serán las áreas que estarán a cargo de la actora.

26. Así también, ello se verifica en los alegatos de apertura de la parte demandante en la audiencia de juzgamiento (video III minuto 00:8’50”), en el cual señala literalmente lo siguiente: “(…) existe dos personales en la empresa quienes manejaban la cuestión administrativa, de recursos humanos y la cuestión financiera, si bien es cierto mi defendida ha sido contratada para que desempeñe el cargo de administración y finanzas, pero nunca dejaron utilizar sus funciones tanto así que existen correos electrónicos y llamadas por teléfono con la cual se demuestra plenamente la comunicación que tenia Lima, ósea los propietarios el gerente de la empresa con la de Huancayo no eran con mi defendida, sino con otro personal que esta hacia ese tipo de funciones (…) todos los personales dependían del señor Michel Coronel Arimborgo y la administradora la señora Elizabeth Arimborgo, tanto la señorita Jessica Argandoña de recursos humano tenía que dar cuenta telefónicamente porque los señores nunca se encontraban en la oficina (…) y también al señor Iván Vega el encargo de planillas, de vacaciones, de CTS seguros (…) también le rendía cuenta al ingeniero Michel y a la señora Elizabeth, todos los días habían llamadas telefónicas dándoles instrucciones a ellos sin conocimiento (de la demandante) incluso en una oportunidad, cuando yo pedí información, me dijeron que no; ese tipo de información de planillas no podían darme, yo requerí esos flujos para ver cuánto se tenía que pagar y como iba a fondear para el honramiento de esas obligaciones, información que tampoco se medio dio (…)”

27. De la misma manera, en la declaración testimonial del señor Himmy Yhon Delgado Caro (video III minuto 00:57’00”), en el cual se señala literalmente lo siguiente: “(…) las coordinaciones eran de parte del ingeniero Michel y a la señora Elizabeth, conjuntamente con Jessica Argandoña, Iván Vega y Evelyn Quispe, el tema de recursos humanos por parte de Jessica Argandoña, Iván Vega por el tema de planillas y CTS, y el tema de pagos por Evelyn Quispe (…) ¿Quién otorgaba las vacaciones a los trabajadores de la empresa? (…) las coordinaciones se daban vía telefónica (…) eran con el señor Michel conjuntamente con la señora Elizabeth Arimborgo con Iván Vega, todas las coordinaciones eran directamente con ellos y en coordinación con el que solicitaba los permisos de vacaciones (…) ¿Quién o quienes realizaban los informes para los dueños? Los informes eran por correo electrónico o llamada telefónica, no era un tema presencial (…) los pagos diversos lo hacían Evelyn Quispe en coordinación con la señora Elizabeth (…) las tres personas coordinaban directamente con la señora Elizabeth (…) al final todas las decisiones las tomaban la señora Elizabeth y el ingeniero Michel (…) principalmente el tema de la organización funcionalmente no estaba bien estructurado y no estaba bien definido (…) pero al no tener claro las coordinaciones fueron directamente con el ingeniero Michel, él indicó que toda la información era con él y no con otra persona, yo le reportaba a él y no a otra área (…) por un tema orgánico yo debí en su momento informar a la gerencia de administración y finanzas, pero no fue así, porque la empresa por ser de enfoque familiar tenia esas directrices.

28. Si bien la actora ostentó el cargo de gerente de administración y finanzas para la empresa demandada, está en el escenario de los hechos a la luz del Principio de Primacía de la Realidad , que se encontraba limitada de ejercer las funciones inherentes a dicho cargo.

Por cuanto, como se vio en la audiencia de juzgamiento, todo tipo de coordinación eran realizadas con los dueños de la empresa el ingeniero Michel y a la señora Elizabeth, entonces no le dejaban espacio para realizar a plenitud el ejercicio de las funciones de la actora. En consecuencia, en tales circunstancias resulta ilusorio que haya incumplido sus obligaciones, y cometido la falta con tal gravedad que convierta en irrazonable la continuidad laboral, a que alude lo establecido en el literal a) del artículo 25 de la LPCL.

29. Otro agravio planteado por la empresa demandada es que, en la clausula segunda del referido contrato de trabajo se pactó lo siguiente: “la trabajadora, es administradora de profesión y declara ser una profesional con capacitación y experiencia en los servicios antes descritos y estar calificada para desempeñarse en el cargo de Gerente de Administración y Finanzas de la Empresa El ARABE S.A.”; ante ello, al haber transcurrido dos años, y no haber cumplido con sus obligaciones, además de no contestar la carta de pre aviso de despido, se procedió a efectivizar dicho despido.

30. Empero, como se señaló precedentemente, la actora cumplía con funciones limitadas, por cuanto, la política dentro de la empresa demandada era la coordinación directa con el ingeniero Michel y la señora Elizabeth (dueños de la empresa), especialmente de las áreas de recursos humanos, pagos y planillas, otorgamiento de vacaciones, etc., por lo que resulta irrazonable imputarle a la actora que existió incumplimiento de las obligaciones.

Por otra parte, el hecho que la demandada no haya contestado la carta de pre aviso de despido, no acredita que el despido haya sido justificado por las faltas graves imputadas a la demandada, ya que el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos, según prevé el artículo 37 de la LPCL. Por lo que este agravio queda desestimado.

31. Por otra parte, la demandada señala que al no haber cumplido la actora con su labor de administración y verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales de sus trabajadores, especialmente en la programación, otorgamiento y pago de las vacaciones; además, de no haber revisado los documentos laborales como las planillas y boletas de los trabajadores de la empresa, existió una falta grave.

Sin embargo, en su defensa la demandante señala que dichas funciones las tenían que hacer otras personas, como Iván Vega Cerrón, Asistente de Planillas, y Yesica Argandoña Galarza, Jefe de Recursos Humanos, e informaban directamente al Gerente General Sr. Michel Coronel Arimborgo, quien es el que aprobaba las acciones de personal, según es de apreciarse de los fundamentos de hecho de la demanda, numeral 4, p. 3.

Ante ello, se debe hacer mención a lo señalado en la declaración testimonial del señor Himmy Yhon Delgado Caro (video III minuto 00:57’54”), en el cual, se señala literalmente lo siguiente: “(…) ¿Quién otorgaba o quienes hacían las gestiones para el otorgamiento de vacaciones a los trabajadores de la empresa? Las coordinaciones se daban vía telefónica y las coordinaciones eran por el ingeniero Michel conjuntamente con la señora Elizabeth Arimborgo e Iván Vega, todas las coordinaciones eran directamente con ellos y en coordinación con el que solicitaba los permisos de vacaciones (…)”. En apreciación de ello, no puede imputársele a la actora no haber cumplido con verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales de la demandada, por cuanto en los hechos esta función estaba restringida para la Gerencia de Administración y Finanzas, toda vez que las coordinaciones se realizaban entre el solicitante y el ingeniero Michel conjuntamente con la señora Elizabeth Arimborgo e Iván Vega, en consecuencia la actora no tendría responsabilidad sobre el otorgamiento de las vacaciones, por lo que el presente agravio también no puede ser estimado.

32. Adicionalmente, la demandada señala que la actora no cumplió diligentemente con sus Obligaciones como Gerente de Finanzas, por cuanto la empresa ha sido calificada como cliente potencialmente en problemas (CPP), ello debido a su mala gestión financiera. Sobre este particular, a pp. 65 y ss., se aprecian los correos electrónicos, en los cuales se puede observar que la demandante realizó las gestiones para salir de la calificación CPP, sin embrago, a pesar de ello no se efectuaron dichos pagos, ya que los dueños tomaron esos fondos sin importar la opinión de la actora (p. 67), por ello no fue responsabilidad de la recurrente la calificación de CPP, que obtuvo la empresa demandada.

33. Por otra parte, la empresa demandada señala que la actora no cumplió la clausula décimo cuarta del contrato de trabajo de cursar estudios de maestría que imparte la Universidad Católica del Perú en la ciudad de Huancayo, y que debió ser solventada por ella.

Asimismo, no cumplió con la cláusula octava del contrato de trabajo referida a la exclusividad de sus servicios, ni con las cláusulas séptima y novena referida a la confidencialidad y la prohibición de ser accionista, socia, inversionista, gerente y de realizar actividad competitiva.

34. Sobre la cláusula décimo cuarta del contrato de trabajo (pp. 10-15), a la letra dice: “La trabajadora como parte de sus obligaciones asumidas se compromete a cursar los estudios de maestría (MBA Gerencial) que imparte la Universidad Católica del Perú (Centrum Católica), el mismo que deberá ser solventado en su integridad por la trabajadora (…)”. De ello este colegiado debe hacer mención que en dicha clausula no se indica la fecha para realizar la maestría MBA Gerencial, toda vez que no puede hablarse de un incumplimiento de la obligación, ya que la actora laboró solamente hasta el 17 de junio de 2016 como se observa de su carta de despido (pp. 22 y ss.), faltando más de dos años para que supuestamente termine su contratación, por lo que no se puede inferir incumplimiento de la obligación.

Asimismo, cabe recordar que, la demandada le redujo el sueldo a la actora, entonces, cómo quería que ella asuma una maestría cuyo costo es elevado, lo que es de público conocimiento. Por consiguiente, no se resulta proporcional tomar dicha conducta para fundamentar el despido realizado por la empleadora demandada.

35. En segundo lugar, sobre el incumplimiento de la cláusula séptima, octava y novena del contrato de trabajo referida a la exclusividad de sus servicios, confidencialidad y la prohibición de ser accionista, socia, inversionista, gerente, además de realizar actividad competitiva, esta Sala concuerda con lo establecido por el juez de primera instancia, por cuanto, a pp. 100 al 108 se tiene la partida de inscripción de la empresa GHEMAR CORP. S.A.C., del 5 de febrero de 2014, en la que consta que la actora es sub gerente de dicha empresa, empero dicha inscripción es anterior a la suscripción del contrato con la demandada que se realizó el 8 de abril de 2014, así también, se puede apreciar a pp. 109 a 122, la declaración de pago anual a la renta de tercera categoría de la empresa en mención, que no tuvo ninguna pérdida o ganancia, por lo que no realizó actividad económica durante los años 2014 y 2015, por lo que la actora no estuvo laborando para dicha empresa.

36. Finalmente, respecto del agravio de la demandada que señala que en las cartas de preaviso de despido y de despido, la demandada determinó los hechos imputados cuya responsabilidad recae en la actora al haber incurrido en faltas graves, por lo que no se configuró un despido fraudulento en consecuencia no corresponde una indemnización por despido.

En el caso de autos, se ha demostrado que existió un despido arbitrario por parte de la demandada, toda vez que no ha logrado demostrar en el presente proceso las faltas graves imputadas a la actora, tal como se ha discernido, precedentemente, de acuerdo a lo establecido por el artículo 34 de la LPCL, en cuya parte pertinente prevé: “…el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como…reparación por el daño sufrido”.

37. Finalmente, al variar la indemnización por despido arbitrario y los beneficios sociales, el resumen general sería de la siguiente manera:

38. Conclusión

En consecuencia, al sufrir la actora un despido arbitrario, se le debe de pagar la suma de S/ 31,875.00 soles por indemnización, de acuerdo con lo señalado por el artículo 38 de la LPCL, asimismo, la reducción de sus remuneraciones resultaron ilícitas, por lo que debe revocarse la sentencia recurrida en el extremo del cálculo de la indemnización, amparar el concepto de remuneración insoluta e incrementar los beneficios sociales (gratificaciones legales y truncas, CTS, ganancia tangible y vacaciones truncas), sobre la base de la remuneración pactada inicialmente, por lo que el nuevo monto a pagar es S/ 134,618.58 soles.

III. DECISIÓN

De acuerdo a los fundamentos expuestos, la Sala ejerciendo justicia a nombre de la Nación RESUELVE: REVOCAR la Sentencia contenida en la Resolución Nº 6, de fecha 7 de marzo de 2017 que obra a páginas 256 y siguientes, en la parte que ordena el pago de S/ 99,712.39 soles; y, declara infundado el extremo de pago de remuneraciones insolutas. REFORMÁNDOLA, DECLARARON fundada la pretensión del pago de las remuneraciones insolutas; y, ORDENARON que la empresa EL ARABE S.A., cumpla con pagar a favor de la demandante la suma de Ciento treinta y cuatro Mil seiscientos dieciocho con 58/100 soles (S/ 134,618.58 soles) por los conceptos amparados. LA CONFIRMARON en lo demás que contiene.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.