R.N. 2648-2016, El Santa: La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad

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Sumilla: i) En el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva clasificatoria referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria: la denominada «prueba indirecta», del que da cuenta las pruebas periciales, documentales y personales; sino también la denominada «prueba directa». En efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede plenarial no solo han reconocido los hechos y su intervención delictiva, sino que han referido cómo se realizó el delito y la intervención de determinados encausados en su comisión. ii) La colusión cometida generó efectiva defraudación patrimonial al Estado. Se trata ciertamente de un delito de estructura compleja. De autos fluye que los funcionarios públicos acusados intervinieron en condición y razón de su cargo y, según los casos en las etapas de definición del proyecto, formulación de las bases, concurso público y ejecución de los servicios y supervisión encargados. Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado, para lo cual se concertaron con los «interesados», esto es, con los extraneus en un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los particulares concertados será la de instigación o complicidad primaria –cooperación necesaria– en el mismo delito, manteniéndose el mismo título de imputación.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

RECURSO NULIDAD N.° 2648-2016, EL SANTA

PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO

Lima, veinticinco de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En audiencia pública: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Luis Humberto Arroyo Rojas, Wilmer León Portalatino, Miguel Ángel León Estrada, Luis Andrés Caipo Paredes, Wilmer Pablo Alcántara Huertas, Yony Rohel Benites Saldaña, Santiago Humberto Reyes Ascenjo y Dique Marco Vásquez Anticona contra:

La sentencia de fojas catorce mil quinientos trece, de trece de setiembre de dos mil dieciséis, que los condenó como autores del delito de colusión en agravio del Estado a las siguientes penas: (i) a Arroyo Rojas y León Portalatino, quince años de pena privativa de libertad; (ii) a Caipo Paredes y Vásquez Anticona, diez años de pena privativa de libertad; (iii) a León Estrada, ocho años de pena privativa de libertad; (iv) a Reyes Ascenjo, siete años de pena privativa de libertad; (v) a Benites Saldaña, cinco años de pena privativa de libertad; (vi) a Alcántara Huertas, tres años de pena privativa de libertad efectiva; (vii) a todos cinco años de inhabilitación (artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal); y, (viii) a todos, al pago por concepto de reparación civil de doscientos cincuenta mil soles que abonarán solidariamente, sin perjuicio de la devolución de la suma de tres millones doscientos sesenta y nueve mil quinientos cuarenta y cinco soles con cincuenta y nueve céntimos; con lo demás que contiene.

La indicada sentencia reservó el enjuiciamiento contra los acusados contumaces Tomás Edinson Naucapoma Reyes (representante legal de la empresa Consorcio Fumigaciones del Norte), Erodito Quirino Salinas Alayo (jefe de Estudios y Proyectos de la Subgerencia de Infraestructura y jefe de la Unidad Formuladora de Proyectos de Inversión Pública de la Subregión Pacífico) y Óscar Edwar Salgado Olivo (jefe de la Unidad de Abastecimiento y Servicios Auxiliares). Este extremo no ha sido impugnado.

Con anterioridad, en otro fallo, fue condenado el cómplice primario Richard Henry Benites Sánchez, gerente general de Corporación Constructora Bentel Sociedad de Responsabilidad Limitada (fojas doce mil setecientos nueve); e, igualmente, mediante sentencia conformada fue condenado Russell Bince López Sánchez.

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OÍDO el informe oral.

FUNDAMENTOS

De las pretensiones impugnativas de los imputados recurrentes

PRIMERO. Que el encausado Arroyo Rojas en su recurso formalizado de fojas catorce mil ochocientos dos, de veintidós de setiembre de dos mil dieciséis, instó la absolución de los cargos. Alegó que los raciocinios de la sentencia no acreditan la configuración del delito atribuido, pues la Subgerencia Regional El Pacífico a su cargo no era la encargada de elaborar y viabilizar los proyectos de inversión materia de condena; que esa competencia correspondía a la oficina de programación de inversiones con sede en el Gobierno Regional de Ancash; que la determinación de la necesidad y la verificación del cumplimiento de lo aceptado era facultad del área usuaria, y solo le correspondió disponer la ejecución para satisfacer la necesidad ya determinada; que suscribió los contratos por un imperativo legal, de lo que no podía negarse salvo una razón presupuestal; que las valorizaciones que ordenó pagar contaban con la documentación necesaria; que, por tanto, su conducta es atípica.

SEGUNDO. Que el encausado León Portalatino en su recurso formalizado de fojas catorce mil cuatrocientos ochocientos veinticinco, de veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis, pidió la absolución de los cargos. Fundamentó que se sobredimensionó versiones no probadas de sus coimputados y se dio por probado hechos que no lo están; que las versiones acerca del incumplimiento de la prestación del servicio son inconsistentes e imprecisas; que la pericia no demostró la existencia de perjuicio; que ningún medio de prueba lo vincula con los hechos; que la pericia demostró que pagó a sus socios del consorcio; que se le condenó por hechos fuera del marco fáctico de la imputación; que no se incluyó como parte a Wilport Constructora y Servicios Generales SRL; que no se le otorgó un plazo prudencial para preparar sus alegatos.

TERCERO. Que el encausado León Estrada en su recurso formalizado de fojas catorce mil ochocientos cuarenta y siete, de veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis, solicitó la absolución de los cargos. Razonó que como estaba bajo las órdenes del empleador no tiene responsabilidad por los hechos no recae en él en virtud del principio de subordinación y obediencia debida; que en la elaboración del perfil se produjeron errores, pero sin mala fe al mediar una falta de conocimiento en biología; que equivocadamente se estimó que las necesidades eran iguales entre Casma, Chimbote, Huarmey y Nuevo Chimbote –no se trata de inserción de declaraciones falsas–; que no intervino en el requerimiento del servicio, ni en la licitación, en el contrato o en su ejecución.

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CUARTO. Que el encausado Caipo Paredes en su recurso formalizado de fojas catorce mil ochocientos setenta y ocho, de veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis, postuló la nulidad de la sentencia condenatoria. Argumentó que sus coimputados declararon que no lo conocen; que la acusación fiscal lo sitúa en la etapa de ejecución del contrato, por lo que no estaría incurso en el delito; que se le condenó por haber visado las facturas y los comprobantes de pago, sin atender a que el acto de visar es un paso obligatorio para el control contable y posterior auditoría, y no determina obligación de pago; que no firmó ningún cheque ni viabilizó factura alguna; que el comprobante de pago de veintinueve de octubre de dos mil nueve lo firmó en vía de regularización, cuando el cheque ya había sido girado y pagado; que a su área no corresponde el control del término de los trabajos; que la sentencia se expidió sin tener a la vista las conclusiones del fiscal y de su defensor.

QUINTO. Que el encausado Alcántara Huertas en su recurso formalizado de fojas catorce mil ochocientos noventa y cuatro, de veintiséis de setiembre de dos mil dieciséis, demandó la absolución o, en su defecto, la reducción de la pena y la reparación civil. Arguyó que desconoció que los documentos que entregó a López Sánchez se utilizarían para defraudar al Estado, los cuales solo servirían para preparar la propuesta técnica para los procesos de licitación; que conoció a Reyes Ascenjo con posterioridad a la ejecución de los trabajos, quien le dijo que se estaría cobrando los cheques sin pagar impuestos y tributos de la empresa, lo que dio lugar a que denuncie lo ocurrido.

SEXTO. Que el encausado Benites Saldaña en su recurso formalizado de fojas catorce mil noventa y cinco, de veintiséis de setiembre de dos mil dieciséis, requirió la disminución de la pena impuesta. Manifestó que no se tuvo en cuenta que aceptó los cargos; que su coimputado Arroyo Rojas le pidió que prepare las bases para el proyecto y lo presionó para que participara en él, y que por sus afirmaciones fue sometido al programa de protección de testigos al ser de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos y la condena de sus coimputados; que no tiene antecedentes y se fijó una reparación civil sin atender a sus ámbitos de intervención y a la colaboración con la justicia; que las circunstancias atenuantes no han sido valoradas, por lo que merece una pena por debajo del tercio inferior.

SÉPTIMO. Que el encausado Reyes Ascenjo en su recurso formalizado de fojas catorce mil novecientos treinta y uno, de veintisiete de setiembre de dos mil dieciséis, invocó, secuencialmente, la absolución de los cargos o, en su defecto, la disminución de la pena y de la reparación civil. Expuso que se expidió sentencia sin tener a la vista las conclusiones de las partes; que los terceros civiles responsables no tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa al no poder presentar sus conclusiones; que no concurrió en el hecho ninguna agravantes cualificada; que debió imponérsele una pena por debajo del mínimo legal; que se invocó como medio de prueba una diligencia de confrontación inexistente; que la carta que entregó a su coimputado León Portalatino fue con la intención de cumplir con los trabajos, y la recepción del dinero entregado por Naucapoma Reyes fue con el propósito de devolverle el dinero invertido; que la no presentación de la carta fianza no evidencia acto colusorio alguno; que fue León Portalatino quien ofreció fianza bancaria –no era de su responsabilidad el aporte de la carta fianza–; que, en todo caso, debió sancionársele con una pena similar a la impuesta a Alcántara Huertas; que la reparación civil es improcedente porque no efectuó ni tramitó cobro alguno, que pueda generar una restitución.

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OCTAVO. Que el encausado Vásquez Anticona en su recurso formalizado de fojas catorce mil novecientos cincuenta y cinco, de veintisiete de setiembre de dos mil dieciséis, reclamó la nulidad de la sentencia condenatoria. Sostuvo que en el plenario negó conocer sobre los actos irregulares acusados; que los cheques cobrados por López Sánchez y León Portalino no implican su responsabilidad penal ya que, sobre este punto, se mandó procesar a dos funcionarios del Banco de la Nación; que como no se dio el control de la acusación, no pudo objetar la última acusación fiscal; que no se precisó con quién se coludió para girar los cheques –se faltó a la exigencia de imputación necesaria–; que, por otra parte, no se votaron las cuestiones de hecho y la pena.

De los hechos declarados probados en la sentencia de instancia

NOVENO. Que la sentencia de instancia declaró probado los siguientes hechos:

1. La Directora del Hospital «La Caleta» de Chimbote, Juana Mercedes Arroyo Rojas, cursó el oficio número doscientos sesenta guion dos mil nueve guion UTES guion LC diagonal D, de nueve de febrero de dos mil nueve, a la gerencia general de la Subregión El Pacífico, de la Región Ancash, a cargo del encausado Arroyo Rojas, por la que solicitó apoyo institucional ante el brote de dengue en Chimbote.

2. Esta comunicación motivó que el encausado Arroyo Rojas ordenara a la subgerencia de infraestructura y medio ambiente, a cargo del encausado Benites Saldaña, para que desarrolle un proyecto para la fumigación y desratización de los hospitales de La Caleta y Eleazar Guzmán Barrón, y los hospitales de Apoyo San Ignacio de Casma y de Huarmey. Es así que el Subgerente Benites Saldaña coordinó con el jefe de la unidad de formulación de proyectos de inversión pública, Salinas Alayo, quien a su vez lo derivó al funcionario León Estrada para la elaboración del proyecto respectivo. Cumplido ese trámite intervino el área de abastecimientos y servicios, a cargo de Salgado Olivo, quien realizó el estudio de posibilidades que ofrece el mercado para la valorización correspondiente. Sin embargo, no se tomó en cuenta a las empresas especializadas en fumigación, desratización y/o desinfección, sino a empresas de venta minorista de artículos de ferretería y otros. Se consultó a las empresas ASYMI Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y Servicios Múltiples Atodiz Sociedad Anónima, cuyas actividades registradas en la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –en adelante, SUNAT– han sido de venta minoristas de artículos de ferretería y otros tipos de ventas minoristas, lo que lastró el conjunto de concursos públicos vinculados a los presentes hechos.

3. Mediante resolución gerencial de la subregión pacífico número cero veintiuno guion dos mil nueve guion región Ancash diagonal SRP diagonal G, de treinta de enero de dos mil nueve, el encausado Arroyo Rojas formó el comité especial de concurso público para el ejercicio presupuestal dos mil nueve, el mismo que fue responsable de los concursos públicos número cero cero seis, cero cero siete, cero cero ocho y cero cero nueve guion GRA guion SRP diagonal CE guion CP. El aludido Comité estaba integrado por el encausado Meléndez Iberico, presidente (subgerente de la oficina de planificación y presupuesto), el encausado Benites Saldaña, miembro (subgerente de la oficina de infraestructura y medio ambiente), y el encausado Salgado Olivo, miembro (jefe de la unidad de abastecimiento y servicios auxiliares).

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Este Comité procedió a convocar y llevar adelante cuatro concursos públicos y cuatro adjudicaciones directas selectivas. El monto total de los concursos públicos ascendió a tres millones doscientos nueve mil quinientos cuarenta y cinco soles con sesenta y seis céntimos, de la adjudicación directa ascendió a sesenta mil soles.

4. Los concursos públicos cuestionados son los signados con los números cero cero seis, cero cero siete, cero cero ocho y cero cero nueve guion GRA guion SRP diagonal CE guion CP, vinculados a los cuatro hospitales involucrados y las áreas geográficas de su influencia, y se les denominó «mejoramiento de la vigilancia epidemiológica para la prevención y control del dengue y enfermedades transmisibles por roedores». Se iniciaron el veintidós de abril de dos mil nueve y culminaron, con el otorgamiento de la buena pro el día veinticinco de mayo de dos mil nueve. Antes, el veintiuno de abril de dos mil nueve, el encausado Arroyo Rojas, como gerente general, aprobó las bases administrativas del concurso público.

5. Asimismo, el procedimiento de adjudicación directa selectiva, que comprendió las signadas con los números cero ochenta y cuatro, cero ochenta y cinco, cero ochenta y seis y cero ochenta y siete guion GRA guion SRP diagonal CE guion ADS, se inició el veinticinco de mayo de dos mil nueve y culminó con el otorgamiento de la buena pro el diez de junio de dos mil nueve. Se le denominó «supervisión de mejoramiento de la vigilancia epidemiológica para la prevención y control del dengue y enfermedades transmisibles por roedores».

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6. Tres fueron las empresas ganadoras de la Buena Pro: A. Consorcio Químico Ambiental. B. Consorcio Fumigaciones del Norte. C. Empresa Bentel Sociedad de Responsabilidad Limitada –en adelante, SRL–. Las dos primeras empresas (consorcios) ganaron los concursos públicos, y la última ganó las cuatro adjudicaciones directas selectivas. Representaban al primero, el encausado León Portalatino; al segundo, el imputado Naucapoma Reyes; y, a la tercera, el acusado Benites Sánchez.

7. El consorcio Químico Ambiental estaba formado por la empresa Saneamiento Ambiental ALYE Empresa Individual de Responsabilidad Limitada –en adelante, EIRL–, representada por el encausado Alcántara Huertas, y por Kanval Ingeniería y Medio Ambiente SAC, representada por el encausado Reyes Ascenjo. Por otra parte, el Consorcio Fumigaciones del Norte estaba formado por la empresa Comercializadora y Servicios J&B Sociedad Anónima Cerrada –en adelante SAC–, representada por el encausado López Sánchez, y por Kanval Ingeniería y Medio Ambiente SAC, representada por el encausado Reyes Ascenjo –inicialmente integró el Consorcio la empresa Wilport Constructora y Servicios Generales SRL, representada por el encausado León Portalatino, pero luego fue reemplazada por Kanval Ingeniería y Medio Ambiente SAC porque no estaba dedicada al rubro materia de convocatoria (era una empresa constructora y no de fumigación)–.

8. A raíz de una denuncia pública de Wilmer Pablo Alcántara Huertas, titular de una de las empresas consorciadas que participó en el concurso público, y de Santiago Humberto Reyes Ascenjo, titular de otra empresa consorciada, intervino la Contraloría General de la República y, luego, el Ministerio Público.

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9. De entrada, el análisis documental y pericial de lo sucedido determinó la presencia de varias irregularidades antes, durante y después de los ocho procedimientos de contratación pública cuestionados. Se vulneró la normativa de inversión pública (el Proyecto de Inversión Pública – PIP se efectuó sin el respaldo de los organismos competentes en salud pública que realizan labor epidemiológica); se creó una necesidad inexistente (no se cumplió con señalar con precisión las características condiciones, calidad y cantidad de los servicios que se requerían); se desoyó la comunicación sobre la impropiedad de la fumigación en cuestión de parte de la Dirección de Salud de Ancash; el procedimiento fue irregular desde su inicio –se fraccionaron los montos del proyecto y, además, no había disponibilidad presupuestal inicial– y, pese a todo lo acotado, se efectuaron los pagos, incluso cuando ya se habían comunicado los hallazgos de control, y, asimismo, a personas no vinculadas al procedimiento y fuera de las pautas regulares de la administración. Hubo, pues, irregularidades en todo ese proceso. La tercera valorización del proyecto, por un millón ciento ochenta y nueve mil doscientos noventa y seis soles con sesenta y cuatro céntimos, se pagó a sabiendas de que ya se conocían, por la intervención de la Contraloría General de la República.

10. Los concursos públicos no podían ser realizados por el Gobierno Regional porque era una actividad reservada al Ministerio de Salud. Además, no existía necesidad de ejecutar un programa de desratización a gran escala en la magnitud establecida por la Subregión (no había consistencia técnica en ese proyecto). Los desembolsos de dinero, por tanto, fueron innecesarios e irregulares, amén de no contar con la dirección y el respaldo técnico de las autoridades centrales del Ministerio de Salud. Además, el sistema de contratación fue a «suma alzada», lo que no correspondía porque no se conocía con exactitud la cantidad de inmuebles materia de fumigación y desratización. Para la elaboración del resumen ejecutivo de los proyectos se tuvo en cuenta a dos empresas que no eran expertas en el rubro. El Consorcio Químico Ambiental no presentó la carta fianza de seriedad de oferta correcta (presentó una que no corresponde a una de las empresas del consorcio, sino a una tercera) ni la carta de garantía en ninguno de los procesos en que ganó –de ser así, debió, por tanto, ser rechazada por el comité especial–. El Consorcio Fumigaciones del Norte presentó facturas falsas, como lo informó la SUNAT. No se sustentaron técnicamente la conformidad por las labores realizadas y se advirtieron omisiones en la ejecución de las mismas (las empresas ganadoras no utilizaron el roedenticida biológico previsto en las bases administrativas), al punto que se tramitó y autorizó pagos sin verificar cantidad, calidad y cumplimiento de las condiciones contractuales. Incluso los consorcios cuestionados utilizaron facturas falsas de adquisiciones de insumos y equipos para «justificar» lo que no habían hecho, como fue refutado por los testigos Valdez Montero y Moreno Pinedo en relación a un total de setenta y nueve facturas (fojas cinco mil setecientos cincuenta y nueve y cinco mil setecientos cincuenta y siete).

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11. Las adjudicaciones directas selectivas presentaron, igualmente, serias irregularidades. Se elaboraron las bases sin la participación de un especialista. Se otorgó la buena pro a la empresa Bentel Sociedad de Responsabilidad Limitada –en adelante, SRL– pese a que no pagó el derecho de adquisición de las bases en la fecha indicada y se le otorgó un puntaje que no correspondía. El biólogo experto de la firma Bentel SRL no cumplía con la experiencia requerida en las bases del concurso. La empresa Bentel SRL presentó documentos falsos en el rubro de experiencia. Se le pagó sin el documento de conformidad de servicio. Su tarea no la cumplió en los treinta días asignados, pese a lo cual se le autorizó el pago sin verificarse el cumplimiento de las condiciones contractuales. Además, sus informes son una copia textual de los informes que presentaron los consorcios para cobrar sus valorizaciones.

[Continúa…]

R.N. 2648-2016, El Santa: La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad