R.N. 1527-2016, Del Santa: Acto colusorio entre funcionario y particular interesado puede manifestarse en cualquier fase de la contratación pública

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Sumilla. 1. Definición de la colusión. Lo central es el concierto, que se explica mediante las diferencias entre lo pedido y lo recibido y, luego, su costo excesivo y lo que, finalmente, se pagó. 2. Intervención delictiva. El concierto en los marcos de una contratación pública se puede producir durante todo el procedimiento de adquisición, que implica el acto de la toma de la decisión para adquirir determinados bienes, el acto de adquisición y celebración del contrato, el acto de consolidación de la misma, el acto de entrega y de control de lo adquirido y, finalmente, el acto de validación o confirmación de lo adquirido y ulterior pago final del producto. El ámbito de actuación es extenso y en cualquiera de esas fases de la contratación pública puede producirse el concierto punible.


Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Recurso de Nulidad N° 1527-2016, Del Santa

Pruebas suficientes para condenar

Lima, cinco de diciembre de dos mil dieciséis

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados José Luis del Carpió Melgarejo y Carlos Román Paz García contra la sentencia de fojas dos mil novecientos treinta y siete, de cuatro de mayo de dos mil dieciséis, que los condenó como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito de colusión (artículo 384 del Código Penal) en agravio de la Municipalidad Distrital de Yaután al primero a seis años y al segundo a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y dos años de inhabilitación, así como al pago solidario de ochocientos treinta y siete mil ochocientos cincuenta nuevos soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

FUNDAMENTOS

Primero. Que el encausado Paz García en su recurso formalizado de fojas tres mil catorce, de once de mayo de dos mil quince, insta la absolución de los cargos. Alega que se aplicó una norma no vigente al momento de los hechos que se le atribuyen; que su intervención tuvo lugar luego de la consumación del hecho colusorio; que es ajeno a la declaración de emergencia y al contrato con la empresa Full Oil Group Sociedad Anónima Cerrada, ni participó en el pago efectuado el ocho de abril de dos mil ocho; que no se debió valorar el Informe número cero uno guión IESC oblicua IM porque no tuvo a la vista las características específicas en el contrato, la propuesta técnica y la factura -además, el técnico que lo emitió no fue contratado adecuadamente ni concurrió al acto oral-; que la conformidad otorgada a los bienes recibidos fue posterior a la contratación; que solamente se verifico las características técnicas en relación a las contenidas en la proforma que se le entregó —las especificaciones técnicas coincidían—; que no se valoró correctamente el Informe Técnico número cero uno guión CRPG que emitió; que, por tanto, la prueba de cargo es insuficiente.

Segundo. Que el acusado Carpió Melgarejo en su recurso formalizado de fojas tres mil veintisiete, de diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, solicita la absolución de los cargos. Sostiene que la sentencia excedió el marco de la acusación y se pronunció incluso sobre otros hechos; que se recoge las versiones de sus coimputados Ocaña Jiménez y Concha Oviedo —vendedores de la empresa Full Oil Group Sociedad Anónima Cerrada— pese a que dice que están desacreditadas por ser contradictorias durante el proceso, más aún si la decoración de la colusión surgió con la ampliación instructiva de Ocaña Jiménez; que no se sometió a contrastación esas versiones y la de malos funcionarios municipales; que no se reparó en la responsabilidad del Gerente Municipal ni del Gerente de Rentas y Tesorería, así como del Jefe de la Unidad de Logística y Abastecimiento y del encargado del área de Almacén General, todos ellos vinculados a las actividades derivadas de esa contratación; que se ignoró las conclusiones de las pericias de oficio y la pericia de parte, que revelan la responsabilidad de los cuatro funcionarios y de los responsables de la empresa vendedora; que él fue estafado y cumplió con denunciar lo sucedido en agravio de la Municipalidad.

Tercero. Que la sentencia de instancia declaró probado que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Yaután, encausado Del Carpió Melgarejo, en el mes de marzo de dos mil ocho, luego de que los acusados Ocaña Jiménez y Concha Oviedo, vendedores de la empresa Full Oil Group Sociedad Anónima Cerrada, se entrevistaron con él y otros funcionarios municipales, primero, instó la declaración de emergencia al Distrito por el Consejo Municipal -que permitió exonerar de concurso de precios la adquisición de determinados bienes por un valor total de un millón quinientos treinta y nueve mil ochocientos cincuenta soles: un cargador frontal, un camión volquete, una camioneta cuatro por cuatro de doble cabina y dos motocicletas lineales—, y, segundo, dispuso la contratación a la aludida empresa Full Oil Group Sociedad Anónima Cerrada de un cargador frontal, un volquete, una camioneta y dos motos lineales por la suma de un millón quinientos treinta y nueve mil ochocientos cincuenta soles.

El cargador frontal se recepcionó el quince de abril de dos mil ocho [acta de fojas mil setecientos cuarenta]. Esa es la fecha del contrato de compra venta [fojas ocho].

El del caso que el cargador frontal adquirido era de menor calidad, costo y de segunda ano; y, para consolidar esa adquisición y cancelar el precio, intervino el encausado Paz García, quien como Ingeniero Mecánico contratado informó que el estado de funcionamiento del cargador frontal era adecuado y las especificaciones técnicas coincidían con las indicadas en lo pedido al comprador, lo que no fue así.

Cuarto. Que el encausado Del Carpió Melgarejo niega concierto lesivo con la empresa Full Oil Group Sociedad Anónima Cerrada. Sostiene que incluso denunció a la referida empresa por delito de estafa; que la compra se efectuó por Emergencia porque habían ocurrido desastres en la zona y se otorgó un plazo de diez días para la adquisición de las maquinarias y vehículos; que un primer ingeniero, el encausado Paz García, dijo que existía coincidencia entre lo adquirido y lo especificado técnicamente –se contrató con esa finalidad a un experto: Logan Manuel López Solís para que haga las bases de la adquisición de todos los bienes por un pago de dos mil soles–, pero luego otro ingeniero dijo lo contrario [fojas novecientos veintiocho y mil seiscientos cuarenta y seis].

Quinto. Que el encausado Paz García señaló que sus servicios profesionales fueron solicitados por la Municipalidad agraviada el dieciocho de abril de dos mil ocho; que la verificación se realizó en la Agencia Agraria de Casma en presencia del encausado Del Carpió Melgarejo y del Gerente Municipal Luis Enrique Montes Montes, de igual modo se hizo una segunda verificación en presencia de Jefe de Abastecimiento y del Jefe de Almacén General, Veliz Quito y Leyva Ayala; que el Informe Técnico número cero uno guión dos mil ocho que presentó fue positivo, por la coincidencia entre lo observado y las especificaciones técnicas; que no se le mostró el contrato de compra venta ni la factura del cargador frontal –solo se le alcanzó las copias de las proformas–; que el cargador era nuevo y se construyó en China bajo licencia de Caterpillar [fojas sesenta y cuatro, doscientos ochenta y cinco y mil seiscientos cincuenta y uno].

Sexto. Que el informe elaborado por el encausado Paz García (número cero cero uno CRPG de dos mil ocho) corre a fojas quince. Allí se dice que luego de verificar las características técnicas, éstas coinciden con las propuestas por el postor, y se comprobó el buen estado de funcionamiento. El cargador frontal era una máquina nueva, sin uso.

Ahora bien, un primer informe, signado con el número cero uno guión IESC oblicua IM, de fojas diecinueve, elaborado por Idelso Eugenio Salinas Cadillo, estableció una falta de concordancia entre las especificaciones técnicas y las características técnicas del cargador frontal. Lo determinante, por su carácter pericial y de medio de prueba oficial, es el Informe Pericial número GZM guión ATS oblicua cero uno oblicua dos mil dieciséis de fojas dos mil cuatrocientos treinta y dos, que establece que hay diferencias entre lo indicado en las bases, oferta y contrato y lo que consta del cargador frontal efectivamente adquirido y recepcionado. El motor es de fabricación china con patente Caterpillar USA y de mayo de dos mil cinco, y su valor es de cincuenta mil novecientos ochenta y ocho punto cuarenta y cinco soles, pero por el cargador frontal se pagó ochocientos treinta y siete mil ciento cincuenta soles -pericia de fojas dos mil cuatrocientos cuarenta y dos—.

Séptimo. Que la contundencia de ese informe pericial es definitiva; y, pese a tal diferencia, se prosiguió con los procedimientos para la adquisición del cargador frontal. No se trata de una negligencia, sino de un acto premeditado y de concierto entre vendedores y compradores. La intervención de un ingeniero mecánico para que “valide” la adquisición y se prosiga con el procedimiento administrativo de adquisición fue determinante. No es posible aceptar que se engañó al ingeniero y encausado Paz García, pues su experiencia en el ramo, para lo que se le contrató, no autoriza a estimar que se le dio documentos diminutos para la comparación y certificación. El sabía su misión y objetivo, y por ello se prestó a validar lo que no podía hacer y dar apariencia de corrección o lo que, en puridad, fue una concertación lesiva a la Municipalidad.

Octavo. Que el encausado Del Capio Melgarejo se reunió con los vendedores, y estuvo dirigiendo tanto la declaración de emergencia del Distrito cuando el procedimiento administrativo de adquisición de los bienes, entre ellos del cargador frontal. El, incluso, presionó a los funcionarios municipales –o, en todo caso, se puso de acuerdo con ellos– para negociar con la empresa Full Oil Group Sociedad Anónima Cerrada –representada por el encausado ausente Aníbal Alfredo Collantes Torres– y adquirir maquinaria a un precio exorbitante y con especificaciones técnicas inadecuadas, para lo cual –en el caso del cargador frontal– hizo que su coimputado Paz García efectúe un informe objetivamente falso para proseguir con el procedimiento de adquisición.

El imputado Del Carpió Melgarejo no puede sostener válidamente que fue ajeno a lo afectivamente acreditado pues dirigió todo el procedimiento de adquisición, lo que no es irrazonable desde su propia condición de primera autoridad municipal. Incluso, sus coimputados contumaces Concha Oviedo y Ocaña Jiménez refieren que se reunieron con él en los marcos del procedimiento de adquisición de los bienes -en lo específico, del cargador frontal- [fojas noventa y uno, quinientos doce y dos mil ochocientos treinta y tres; y, fojas noventa y tres, setecientos veintiuno y mil ochocientos cinco]. El Gerente Municipal Montes Montes señaló que fue presionado por el Alcalde para la continuación del trámite [fojas mil novecientos sesenta]; en igual sentido declaró plenarialmente el Jefe de Abastecimiento Veliz Quito [fojas mil novecientos setenta].

Noveno. Que es de precisar, primero, que no está acreditado que el cargador frontal era de segundo uso, finalmente el propio experto llegó a decir que tal dato no podía ratificarlo [fojas seiscientos nueve], lo que en modo alguno elimina la concertación punible; segundo, que en las cuestiones de hecho se mencionó a la declaratoria de emergencia que permitió la exoneración de concurso público, pero tal precisión del curso fáctico no importa un cambio de los hechos acusados y, por ende, una sentencia que vulneró el principio de correlación: lo central es el concierto y las diferencias entre lo pedido y lo recibido (cargador frontal) y, luego, su costo excesivo —en este último supuesto— es de advertir lo que menciona la pericia ya citada y lo que, finalmente, se pagó y, señaladamente, la declaración del titular de la empresa representante del cargador frontal adquirido: su precio era de noventa y cinco mil dólares americanos a ciento diez mil soles [declaración virtual de fojas dos mil treinta y nueve]; tercero, que si bien los funcionarios municipales dieron cuenta de las presiones sufridas por parte del encausado Del Carpió Melgarejo, los cuales podrían estar involucrados en los hechos –de ahí que corresponde su procesamiento penal, acorde con lo solicitado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal–, lo determinante es el rol que desarrolló al respecto, lo que revela su intervención punible; y, cuarto, que la intervención de Paz García no fue post delictiva, pues el concierto en los marcos de una contratación pública se puede producir durante todo el procedimiento de adquisición, que implica el acto de la toma de la decisión para adquirir determinados bienes, el acto de adquisición y celebración del contrato, el acto de consolidación de la misma, el acto de entrega y de control de lo adquirido y, finalmente, el acto de validación o confirmación de lo adquirido y ulterior pago final del producto; el ámbito de actuación es extenso y en cualquiera de esas fases de la contratación pública puede producirse el concierto punible.

Décimo. Que, en consecuencia, los dos recursos defensivos, centrados en el juicio de hecho, deben desestimarse y así se declara. La pena privativa de libertad impuesta no es ilegal o patentemente desproporcionada. Debe disminuirse, respecto del encausado Paz García, la pena de inhabilitación a un año, a fin de guardar proporción con la pena privativa de libertad impuesta –esta corrección no es del caso hacerla respecto del encausado Del Carpió Melgarejo–.

DECISIÓN

Por estas razones, de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal:

I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil novecientos treinta y siete, de cuatro de mayo de dos mil dieciséis, que condenó a José Luis del Carpió Melgarejo y Carlos Román Paz García como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito de colusión en agravio de la Municipalidad Distrital de Yaután al primero a seis años y al segundo a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y dos años de inhabilitación para Del Carpió Melgarejo, así como al pago solidario de ochocientos treinta y siete mil ochocientos cincuenta soles por concepto de reparación civil.

II. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a Carlos Román Paz García dos años de inhabilitación; reformándola: le IMPUSIERON un año de inhabilitación.

III. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso.

IV. ORDENARON que por Secretaría se emitan copias de lo actuado para su remisión al Fiscal Provincial respectivo para que proceda conforme lo ordenado por el señor Fiscal Supremo respecto de Luis Enrique Montes Montes y Juan José Veliz Quito.

V. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para se inicie por ante por quien corresponda a la ejecución procesal de la sentencia condenatoria. Hágase saber a las oartes procesales personadas.

SS.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO

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