Que ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intimidad genética
¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intimidad genética? (Imagen: WikiHow).

Tenemos para ustedes la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, recaída en el Expediente N° 05312-2011-PA/TC, en el que este órgano habría afirmado que el derecho a la intimidad genética exige que la prueba de ADN se practique solo si hay norma expresa que lo autorice y siempre que el examen sea ordenado por autoridad competente (click aquí para descargar la sentencia en PDF).

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El caso

En el seno de una investigación en sede fiscal por los delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica, el fiscal dispuso la realización de una prueba de ADN sobre el investigado Juan Manuel Gallardo Huamán y otros familiares, con el fin de determinar si el occiso Fernando Gallardo Ordónez era o no el padre del investigado, dado que, de comprobarse que no había entre ellos relación biológica paterno-filial, se habría incurrido en delito de falsedad al haber sido este inscrito como hijo biológico del fallecido.

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El Tribunal Constitucional estableció que “Tomar una muestra del ADN del investigado sin su consentimiento constituye una intervención sobre dos derechos fundamentales. Por un lado, sobre el derecho a la integridad personal y, por el otro sobre el derecho a la intimidad. A continuación transcribimos los cuatro fundamentos vinculados al derecho a la intimidad genética.

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Afectación del derecho a la intimidad genética

  1. El Tribunal hace notar que la orden fiscal de tomar una muestra de ADN de Juan Manuel Gallardo Huamán también constituye una injerencia en el programa normativo de su derecho a la intimidad. Este, en su sentido más básico, garantiza la existencia de un espacio o ámbito propio de vida humana que queda reservada o libre de injerencias y conocimiento por parte de terceros. Ello implica excluir a terceros del acceso a información relacionada con la vida privada de una persona y prohibición de hacer uso de lo así conocido.
  2. La orden de tomar una muestra del ADN del recurrente constituye una intervención esta vez del derecho a la intimidad, no tanto por el hecho de la intervención corporal que ello supone [que, como antes se ha señalado, incide sobre el derecho a la integridad física], sino en razón del tipo de información que se puede obtener con la toma del componente químico del núcleo celular, que no comprende solo la información genética reveladora de la identidad de la persona, sino también la relacionada con la información de naturaleza codificante a partir de la cual es posible conocer cualquier otro dato o característica genética del sujeto al cual se practica el procedimiento [enfermedades, características, etc].
  3. En este caso, la exigencia de una ley que autorice intervenciones en el ámbito protegido del derecho a la identidad genética no solo ha de reclamarse en nombre de una determinación clara y precisa sobre el órgano competente para autorizar una injerencia de tal envergadura, sino también con el propósito de que ella contemple las causas, condiciones y limitaciones con las que la toma de una muestra del ADN deba realizarse. La necesidad de contar con una precisión puntual sobre este tipo de cuestiones se deriva de una interpretación evolutiva del artículo 11.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que exige una protección reforzada de la ley contra las injerencias de las que el derecho a la intimidad genética pueda ser objeto.
  4. Tal autorización legal no existe. Las mismas observaciones que realizó el representante del Ministerio Público en torno a la inexistencia de una regla que defina su competencia para ordenar una prueba como la que aquí se ha cuestionado, a propósito del derecho a la integridad física, son extensibles al caso del derecho a la intimidad genética. Una intervención estatal en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad solo es admisible, desde el punto de vista formal, si existe autorización legal para llevarla adelante. Cuando se carece de esta y, pese a ello, se ordena la injerencia, esta última deviene en una intervención injustificada del derecho y es, desde ese punto de vista, incompatible con su contenido constitucionalmente garantizado. Así debe declararse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

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El nuevo Código Procesal Penal faculta al fiscal ordenar pruebas de ADN en casos de urgencia

Valga tener en cuenta que este caso data de 2009. De hecho, la resolución N° 729-2009-Ampliación de la Investigación Fiscal, fue dictada el 11 de noviembre de 2009 [f. 109], cuando no estaba en vigencia el nuevo Código Procesal Penal en el distrito fiscal de Huánuco, lugar en el que ocurrieron los hechos. Como se sabe, el artículo 211 del nCPP señala, entre otras cosas, que el “Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado […] siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado”. Incluso más, también faculta al fiscal ordenar la realización de ese examen si este debe practicarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no se puede esperar la orden judicial, caso en el cual el fiscal debe requerir la confirmación del juez.

Una definición del derecho a la intimidad genética

María Lidia Suárez Espino, en su libro El derecho a la intimidad genética (Marcial Pons,  2008), concluye “que el derecho a la intimidad genética está compuesto de dos elementos, uno objetivo, formado […] por el genoma humano y por extensión cualquier parte del cuerpo cuyo análisis permita acceder a la información contenida en los genes, y otro subjetivo constituido por el consentimiento del titular del derecho. Este elemento subjetivo que consiste en recabar el consentimiento del titular de esa información es asimilable al concepto de autodeterminación informativa, entendida ésta como la facultad de control que tiene toda persona para determinar las condiciones en que se podrá acceder a sus datos personales. Esta facultad de controlar la propia información personal requiere para su plena efectividad una actitud más activa de su titular, lo que exige dotar a éste de una serie de derechos como la necesidad de recabar el previo consentimiento informado, el derecho de acceso o el de rectificación y cancelación […]” (negritas nuestras).