Con ocasión de la organización de la mesa redonda “Discapacidad y Derecho” en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Manuel Atienza dictó la conferencia “Dignidad Humana y Derechos de las Personas con Discapacidad” en la que, sin más, descalifica los contenidos normativos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD). Según Atienza los estados que ratificaron la CDPD, entre ellos España, no hicieron “un mínimo análisis crítico de algunos elementos de su contenido”, ni tampoco tomaron en cuenta la opinión de “muchos profesionales conocedores de la situación de los discapacitados [sic] en España”, y que señalan que “decidir por el otro a veces es necesario”.[1]

Conviene hacer una evaluación de los argumentos que tan eminente teórico del derecho ofrece para concluir que los contenidos de la CDPD son sencillamente “errores de los estados”, protegidos por “la corrección política”.

Antes de entrar en materia quisiera, sin embargo, hacer explícito mi rechazo a los presupuestos discriminatorios del artículo de Manuel Atienza. Los derechos fundamentales de las personas no pueden ser reconocidos sobre la base de las capacidades, ya que ello resultaría inaceptable tanto desde el punto de vista ético como jurídico. Defender la posibilidad de establecer una clasificación de personas, “subclases de discapacitados [sic]” para, sobre esa base, hacer una distribución de los derechos, no es sino una forma abierta de capacitismo.[2] La CDPD es un tratado de derechos humanos cuyo eje fundamental es el principio de igualdad y no discriminación, el cual disciplina transversalmente a todos los derechos previstos en este instrumento internacional, incluido el derecho a la capacidad jurídica.

Para justificar sus opiniones, Manuel Atienza echa mano, primero, de lo que él considera es el concepto de dignidad en Kant.[3] La dignidad, de acuerdo con la lectura que Atienza hace de Kant, entraña el concepto de autonomía, pero ello, según el profesor de la universidad de Alicante, no es necesariamente el caso.

De acuerdo con Atienza, por principio de dignidad debemos entender “cada individuo tiene el derecho y la obligación de desarrollarse a sí mismo como persona (un desarrollo que admite obviamente una pluralidad de formas, de maneras de vivir; pero de ahí no se sigue que cualquier forma de vida sea aceptable [sic]) y, al mismo tiempo, la obligación en relación con los demás, con cada uno de los individuos humanos, de contribuir a su libre (e igual) desarrollo [sic].”

El autor no explica el principio de dignidad que, según él, debería ser tomado en cuenta para la interpretación de los tratados, sin más nos informa que este no es el momento de explicarlo. Me permito citar textualmente el aserto de Atienza:

La “noción de dignidad no es coincidente con la de autonomía, si por autonomía se entiende la libertad de que debe gozar cada individuo (con el límite antes señalado) para tomar decisiones sobre su vida y sobre sus bienes; uno podría tomar, digamos, la decisión de vivir una vida indigna. Y menos aún lo es si en ese respeto a las preferencias individuales de cada cual (el correlato del principio de autonomía) incluimos también la de los individuos que no tienen (por las razones que sean) la capacidad de entender y de querer, o que tienen esas capacidades mermadas. Por eso, la afirmación […] de que privar a alguien de la capacidad de obrar (poner un límite a su autonomía así entendida) significa siempre atentar contra su dignidad es equivocada, si bien -¡qué se le va a hacer!- no hay más remedio que reconocer que su interpretación del art. 12 de la Convención  de la ONU cuenta con cierto fundamento. La tendencia a legislar mal (técnicamente mal, pero no sólo) no es algo exclusivo de los parlamentos estatales.”

Estirando la caridad hermenéutica, podemos concluir que Manuel Atienza nos está diciendo que la dignidad no es sino el derecho y la obligación de desarrollarse como persona (siempre dentro de los límites de lo aceptable, por supuesto); y que, ergo, privar de la capacidad jurídica a una persona con discapacidad no es atentar contra su dignidad. ¿Quién exactamente es el que define lo que quiere decir “desarrollarse como persona dentro de los límites de lo aceptable”? Ciertamente no el sujeto mismo mediante decisiones autónomas, pues el profesor ya nos aclaró que autonomía no es lo mismo que dignidad. ¿Entonces? ¿Se trata ya de un plan determinado válido para toda la eternidad? ¿Se trata de la naturaleza humana siempre idéntica a sí misma?

La concepción de dignidad acuñada por Atienza puede inscribirse en la tradición de las versiones metafísicas de la vida buena. El horizonte que subyace a estas visiones se coloca en el bando de los realismos metafísicos, de acuerdo con los cuales, es perfectamente posible determinar racionalmente lo que constituye una vida buena para desarrollarse como persona. Ya que el propio Atienza trajo a colación la filosofía kantiana conviene recurrir a ella para darle alguna perspectiva al tema.

En la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres[4], Kant nos una de las formulaciones del imperativo categórico. Se trata de encontrar una máxima que pueda orientar la voluntad y que la califique como éticamente correcta. Por eso es que, en específico, el imperativo categórico se formula así: “obra sólo según aquella máxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal”. Lo que la filosofía kantiana nos ofrece es un procedimiento para poder reconocer cuándo una regla de acción es racionalmente aceptable desde un punto de vista práctico. No aspiremos a poder encontrar lo moralmente bueno por sí y en sí (como el mejor desarrollo de la persona que tanto fascina al profesor Atienza), sino a la tarea mucho más limitada y modesta de desentrañar lo que consideramos éticamente correcto. Los ejemplos que nos son ofrecidos en la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres son el del suicida y el del sujeto que no piensa cumplir sus promesas. ¿Puede el suicida elevar a ley universal su deseo de suicidarse? La máxima del suicida sería “me hago, por egoísmo, el principio de abreviar mi vida cuando está, a la larga, me ofrezca más males que bienes”. La respuesta de Kant frente a si dicha máxima puede ser universalizada es ciertamente negativa, “una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida misma mediante el mismo impulso encargado de conservarla sería, sin duda alguna, una naturaleza contradictoria y que no podría subsistir”.[5]

Más allá de la convicción que nos pueda generar el ejemplo, la gran revolución de la filosofía práctica kantiana fue la inauguración de las éticas deontológicas, es decir, las éticas que descansan más sobre el procedimiento para la toma de decisiones correctas, que sobre las ideas fuertes de la vida buena, propias del pensamiento metafísico.

A pesar de lo revolucionario de su propuesta, se ha reprochado a Kant, con razón, su solipsismo metodológico, es decir, la idea de que es posible al yo, desde su libertad y voluntad, a solas, llevar a cabo el procedimiento de legitimación de normas y acciones. La legitimación de la acción sólo puede ser predicada cuando existe interacción social en la que en principio están incluidas todas las personas potencialmente afectadas. De ahí la relevancia de volver al concepto de capacidad jurídica que subyace al artículo 12 de la CDPD, pues únicamente sobre la base del reconocimiento de la agencia moral de las personas con discapacidad es que éstas pueden ser incluidas en una comunidad de decisiones. Hay que transitar de un pensamiento monológico a uno dialógico para pensar sobre la ética y lo moralmente aceptable. ¡Nada de nosotros, sin nosotros!

Para decirlo con Apel, se trata de una transformación de la ética, “en lugar de la aptitud legal de las máximas de acción -que los individuos han de querer, según Kant- aparece ahora la idea reguladora de la capacidad de ser consensuadas todas las normas válidas por parte de todos los afectados [por las normas], idea reguladora que tienen que aceptar como vinculante todos los individuos, pero que, a ser posible, hay que realizar aproximadamente en el discurso real”.[6] Es precisamente la posibilidad de consenso, en el plano de la intersubjetividad, en la inclusión de todas y de todos, en la que se abre la posibilidad de una fundamentación posmetafísica de la ética. Lo que históricamente puede verificarse y que forma parte de los antecedentes de la adopción de la CDPD es que las personas con discapacidad, sobre todo aquellas que requieren formas de apoyo más intensas, justamente han sido excluidas de cualquier consenso sobre las normas que directamente les afectan.

A esta forma de entender la ética la ha bautizado Adela Cortina como “la ética mínima”.[7] Es mínima porque no parte de una idea fuerte sobre lo “bueno”, sino de presupuestos mínimos para permitir que la comunidad de personas, sin distinción de raza, género, preferencia sexual, etnia, nacionalidad, religión o discapacidad, en igualdad de condiciones, puedan participar para llegar a un consenso sobre la corrección de las instituciones, las acciones y las normas que conforman el todo social.

El tema aquí es definir quién integra esa comunidad de hombres y mujeres. Tanto Apel como Habermas aluden a la necesidad de presuponer contrafácticamente una comunidad ideal de hablantes, en la que, incluso las generaciones futuras, estén consideradas. Y aquí es precisamente donde surge una cuestión directamente vinculada con el tema que Atienza tomó como tema en su artículo inicial ¿deben todas personas con discapacidad, con independencia de la naturaleza de apoyo que requieran, estar incluidas en la comunidad ya no digamos ideal, sino real, de hablantes? Por el hecho de tener una discapacidad, ¿deben ser excluidas de la comunidad de hablantes, aunque las decisiones de esta comunidad afecten profundamente sus vidas? ¿Es legítimo dividir en subclases a las personas con discapacidad para la determinación de sus derechos?

Y es que tenemos la obligación de pasar revista al tipo de decisiones que se toman a nombre de las personas con discapacidad. El historial de abusos y degradaciones a las que han estado sometidas las personas con discapacidad a nombre de lo que Atienza llama “su mejor desarrollo”, sería muy largo como para poder integrarlo a estas líneas. Pero veamos algunas de las prácticas más generalizadas. Personas que viven en instituciones toda su vida sin acceso a los derechos más básicos, bajo la guarda y tutela, de quienes dirigen tales instituciones;[8] procedimientos médicos para detener el crecimiento[9]de niñas y niños con discapacidad por considerar que así serán más manejables cuando sean adultos o; tratamientos psiquiátricos forzados que han llegado a incluir intervenciones quirúrgicas para remover partes del cerebro.

Pero ahora me gustaría abordar el tema desde una perspectiva más jurídica y de la teoría de los derechos. Manuel Atienza dice que “los errores” de los redactores de la CDPD pueden ser fácilmente corregidos recurriendo a la aplicación de los principios como máximas de optimización. Según este autor, los “errores” de los estados al adoptar la CDPD consistieron en apoyarse en la “moda intelectual” del constructivismo social, una doctrina “tan falsa como peligrosa”. Esta doctrina, según la entiende Atienza, plantea que las discapacidades siempre tienen un componente social, son siempre socialmente construidas lo cual, según él, es falso y peligroso. Quien padece demencia senil, dice este profesor de derecho, “tiene un trastorno neurocognitivo (de variada etiología) cuya frecuencia aumenta con la edad, con completa independencia de la existencia o no de barreras sociales.”

Habría que indagar cuál fue la fuente que usó Atienza para decir que la no definición de discapacidad prevista en el artículo 1° de la CDPD deriva del “constructivismo social”. De su artículo no se desprende que haya investigado las discusiones que tuvieron lugar durante las ocho sesiones en las que se reunió Comité Ad Hoc para preparar el texto de la CDPD. Para poder entender un tratado internacional se requiere atender, primero que nada, al sentido corriente que los términos empleados en el texto tienen, de acuerdo a su objeto y fin y, complementariamente, a los trabajos preparatorios, cuando ello resulte pertinente. Las reglas de interpretación señaladas están previstas en diversos artículos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículos 31 y 32). Sin embargo, por lo que expresamente se dice en el artículo del profesor de Alicante, no parece que él haya echado mano de esas reglas, simplemente supone que, quienes redactaron el tratado, se dejaron influenciar por el constructivismo social en la manera en que este profesor entiende esa doctrina.

De haber seguido las reglas jurídicas que son aplicables para la interpretación de la CDPD, Atienza pudo haber caído en la cuenta de que toda la pretensión de adoptar un nuevo instrumento de derecho internacional para la salvaguarda de los derechos de las personas con discapacidad, fue superar una arraigada cultura que considera a las personas con discapacidad como objetos de cuidado y de asistencia, para en su lugar instaurar una política estatal que considere a las personas con discapacidad como sujetos de derechos. ¿Cómo puede tenerse la calidad de sujeto si no se cuenta con el derecho al reconocimiento de la capacidad jurídica?

El reconocimiento de la capacidad jurídica para las personas con discapacidad no se deriva de la particular comprensión que tenga Kant o cualquier otro filósofo del concepto de dignidad, sino de la voluntad expresa de los Estados de reconocerlo por doble vía: como principio y como regla jurídica. Como principio está reconocido en el artículo 3, inciso a), de la CDPD, “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas [con discapacidad].” En tanto regla este derecho también está expresamente previsto en el artículo 12 de la CDPD. El hecho de que esto no se conforme con la “naturaleza del hombre”, o con los prejuicios de Atienza, no lo hace menos jurídico.

Pero contrario a lo que expresamente dice el texto de la CDPD, el profesor Atienza invita a los estados que han ratificado la CDPD, en lo que llama una “solución relativamente simple”, a incumplir con sus obligaciones internacionales, interpretando el principio de autonomía y de libertad de las personas con discapacidad de tomar sus propias decisiones, como si se tratare de la aplicación de una “máxima de optimización”, de acuerdo con la cual los estados sólo estarán obligados a cumplir con los dispositivos de la CDPD, en particular los que versan sobre la capacidad jurídica y la autonomía de las personas con discapacidad, “en la mayor medida posible”.[10]

¿De dónde saca el señor Atienza que puede utilizarse para interpretar un derecho fundamental de la CDPD, una máxima de optimización? La interpretación de los principios como máximas de optimización no puede hacerse en el vacío, debe darse al analizar un caso concreto y siempre con la cautela indispensable para evitar consecuencias regresivas. No hay en el derecho internacional, en general; ni en el derecho internacional de los derechos humanos, en particular, alguna norma que autorice a utilizar directamente la referida máxima. Imagínese usted, lector, que se nos autorizara a utilizar la máxima de optimización para otros derechos. ¿Cómo se vería un intérprete defendiendo que el principio de presunción de inocencia, previsto en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, sólo será aplicable en la mayor medida posible?[11]

Sin embargo, nuevamente, el señor Atienza hace una muy extraña interpretación de lo que Robert Alexy entiende por un principio como máxima de optimización de un derecho.[12] Un principio jurídico interpretado como máxima de optimización de un derecho nunca puede ser entendido de forma tal que el derecho quede sin contenido normativo.[13] Decir que es posible interpretar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad de forma tal que se considere que éstas no tienen capacidad, y que su voluntad debe ser sustituida por otro, es sencillamente no entender lo que significa una máxima de optimización, en el sentido que Alexy le da a ese término. Los principios no pueden quedar expulsados del ordenamiento, nunca pierden su validez, aunque pueden tener distinto peso cuando colisionan con otros principios.

El derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, para usar la terminología de Alexy, no es sólo un principio, también es una regla que, de acuerdo con la CDPD, no tiene excepciones. De ahí que no pueda ser usado un principio para debilitar el derecho. El principio jurídico sobre la autonomía y el derecho de las personas con discapacidad a tomar sus propias decisiones no puede ser interpretado para que signifique justamente lo contrario de lo que su texto y su propósito plantean. Los principios están ahí para interpretarlos como reglas racionales, no son autorizaciones para hacer lo que se nos venga en gana con ellos. Tanto por razones éticas como jurídicas no es dable hablar de “subclases de discapacitados [sic]” (preámbulo CDPD, inciso J), como quisiera Atienza.[14]

Tal vez le haya faltado espacio al profesor Atienza para articular de manera completa su argumento, pero nos tendría que explicar, si se toma el principio de autonomía de las personas con discapacidad en serio, con qué otro principio colisiona. Debe entenderse por supuesto que este último principio tendría que estar explícitamente reconocido en el ordenamiento jurídico y no sólo en la pretensión paternalista de Manuel Atienza. ¿Dónde está en el orden jurídico internacional, o en el derecho doméstico español, un principio de igual jerarquía que el principio de autonomía recogido en la CDPD? La explicación de Alexy es funcional cuando existe una colisión entre principios. Sería algo así como la colisión entre el principio paternalista y el principio de autonomía. La colisión no se da, sin embargo, porque el primero de los principios sencillamente no existe, por lo menos no en el derecho internacional.

Es difícil hacerse cargo del resto de los argumentos que presenta este autor porque, más allá de sus afirmaciones sobre por qué no podría interpretarse “literalmente” la CDPD en el sentido de proscribir cualquier tipo de orientación “paternalista”, uno no acierta a encontrar algún soporte de justificación.


[1] http://lamiradadepeitho.blogspot.mx/2016/04/dignidad-humana-y-derechos-de-las.html?m=1

[2] El capacitismo es una forma de discriminación por motivos de discapacidad. Se trata de un neologismo acuñado para denotar esta particular forma de discriminación. La capacidad o competencia física, mental o sensorial de una persona no puede ser pretexto para no reconocer el derecho a la igualdad y a la no discriminación. La capacidad jurídica no es una noción que se refiera a la competencia mental o física de una persona para llevar a cabo una determinada tarea, se trata de un concepto normativo, de un derecho que no puede ser confundido con las competencias o capacidades fácticas que tengan las personas. Si así fuera, se tendría que defender la necesidad de hacer exámenes de capacidad a las personas para ver si pueden ejercer sus derechos fundamentales. Se trata a todas luces de un despropósito abiertamente discriminatorio.

[3] Sugiere Manuel Atienza que el concepto de dignidad kantiano es el que recogen los tratados internacionales de derechos humanos. Esto es algo que habría que explorar con más detalle, porque quien participó activamente en la comisión encargada de redactar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, antecedente inmediato del sistema de tratados de derechos humanos de Naciones Unidas, fue más bien el filósofo tomista Jaques Maritain. Véase Mauricio Beuchot, La Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos en Jaques Maritain. Tópicos, UNAM, 1992, página 10. http://biblio.upmx.mx/textos/r0010037.pdf

[4] Immanuel Kant, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Espasa-Calpe editores, Madrid, 1990, Página 92.

[5] Ibidem, página 93

[6] Karl Otto Apel, Teoría de la verdad y ética del discurso. Editorial Paidós/Universidad Autónoma de Barcelona, 1992, Página 158.

[7] Adela Cortina, Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica. Editorial Técnos, quinta edición, Madrid, 1996.

[8] https://www.youtube.com/watch?v=odxQIKS8hO8

[9] http://www.nytimes.com/2016/03/27/magazine/should-parents-of-severely-disabled-children-be-allowed-to-stop-their-growth.html?_r=0

[10] El filósofo del derecho Juan Antonio Cruz Parcero amablemente me hizo notar que, de acuerdo a Manuel Atienza, los principios sólo pueden ser máximas de optimización cuando tienen el carácter de directrices (policies). El derecho a la capacidad jurídica y el reconocimiento de la autonomía de las personas con discapacidad no son directrices y, en ese sentido, no podrían ser aplicadas como máximas de optimización de acuerdo con la concepción del propio Atienza. Según Atienza los principios pueden ser entendidos de muy diversas formas, por ejemplo, como normas generales, como normas redactadas de manera particularmente vaga, como normas directrices o programáticas, como normas que expresan los valores superiores del ordenamiento jurídico, como instrucciones dirigidas a los órganos de aplicación del derecho y como regula iuris, es decir, como enunciados o máximas de la ciencia jurídica que permiten la sistematización del ordenamiento jurídico. Manuel Atienza et al. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel/Derecho, Barcelona, 1996, páginas 3-4. Ahora, la decisión respecto de cómo entender los principios no puede ser arbitraria, una interpretación de la capacidad jurídica y del principio de autonomía para las personas con discapacidad que conduzca directamente a contradecir el objeto mismo en tratado resulta inaceptable, a menos que se encuentren otras normas de carácter constitucional que autoricen a restringir el derecho. Justamente eso es lo que no existe.

[11] Si entiendo bien a Alexy la distinción entre príncipes y reglas consiste en que los principios ordenan que hago debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas; mientras que las reglas exigen que se haga exactamente lo que en ella se ordena, contienen una determinación en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esta determinación, según el filósofo del derecho alemán, puede fracasar por imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez (sic), pero si ello no es el caso, vale entonces lo que la regla dice. Sobre el particular cabe decir que desde un punto de vista teórico es imposible que nada fáctico afecte la validez de una norma jurídica. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, página 99.

[12] Juan Antonio Cruz Parcero nuevamente me advierte que para el filósofo alemán la estructura de una norma de derecho fundamental equivale a la de un principio. En mi opinión la doctrina de Alexy tiene dificultades desde que nos ponemos a analizar las características de algunos derechos, por ejemplo, el derecho a no ser torturado, a la no discriminación y, en general, a todos los derechos no derogables, de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos.

[13] Ibidem, página 81 y siguientes.

[14] La filósofa estadounidense Martha C. Nussbaum, una de las pocas personas que ha estudiado el tema de los derechos de las personas con discapacidad desde una perspectiva filosófica, justo ha tratado el tema de si es posible hacer distinciones entre personas con discapacidad para adscribir derechos de acuerdo a sus capacidades. De acuerdo con la autora “en la práctica es peligroso usar una lista distinta de capacidades, o siquiera un umbral distinto para cada capacidad, como objetivo social adecuado para las personas con [discapacidad].” […] Según Nussbaum las personas con discapacidad “son individuos de la misma forma que lo son todos los demás, no tipos, no una especie inferior que separamos de la especie humana. Estas clasificaciones han sido siempre una de las principales formas de estigmatizar a las personas con discapacidades. El estudio clásico de Erving Goffman de la estigmatización social muestra una y otra vez que uno de los rasgos centrales del proceso, sobre todo en relación con las personas con deficiencias y discapacidades, consiste la negación de la individualidad: todo encuentro con una persona este tipo es articulado en términos del rasgo estigmatizado, y terminamos por creer que la persona que posee el estigma no es total o realmente humana.” Martha Nussbaum, Las fronteras de la justicia. Paidós, Barcelona 2007, pp 194-195.

COMPARTIR
Miembro del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el período 2011-2014 e integrante del grupo de trabajo que redactó el borrador de la Observación General 1 sobre el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.