¿Puede construirse un delito de usurpación a partir de la lesión de una posesión ilegítima?

Roberto Carlos Reynaldi es Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Apelación de Arequipa.

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Imaginemos el caso en que el autor de un robo, denuncia a su vez, el robo del objeto que sustrajo. Entonces la cuestión es si la segunda sustracción, configura un delito de robo.

Imaginemos el caso en que el autor de un robo, denuncia a su vez, el robo del objeto que sustrajo. Entonces la cuestión es si la segunda sustracción, configura un delito de robo. Tal razonamiento resulta ciertamente complicado. Pues si verificamos los elementos del tipo objetivo, podemos anotar que estos concurren. Así, se puede apreciar un despojo con violencia por ejemplo, y el apoderamiento de un mueble ajeno. Aquí ciertamente resulta irrelevante si el “segundo autor”, conocía que el objeto materia de sustracción era o no de propiedad de quien lo poseía en ese momento.

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Enfoquemos mejor el problema, ¿tiene relevancia el hecho de que el objeto material tenga procedencia ilícita? Si verificamos la construcción típica del delito de receptación, se tiene que el radio de acción no alcanza el supuesto anotado. Entonces el caso queda libre a la discusión.

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Partamos entonces de un elemento objetivo del tipo: el bien jurídico. Podemos afirmar que el derecho penal reacciona, en defensa de la tutela de bienes jurídicos, mientras que si estos no se constatan, el ius puniendi no puede activarse. El bien jurídico puede ser entendido como el interés de que determinado derecho subsista; el reconocimiento de determinado principio o derecho, necesarios para una sociedad ordenada; la concesión de atribuciones subjetivas a los ciudadanos, de tal manera que puedan invocar protección y oponer defensa, ante ataques ilegítimos; el poder de las personas, para actuar con libertad, en un marco de adquisición de facultades y obligaciones; la cualidad que hace al sujeto, portador de roles de los que nacen derechos y obligaciones, etc.

Lo cierto es que al parecer, el derecho penal debe responder, ante ataques ilícitos, sobre bienes jurídicos reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico. Así, si Juan acude al Juez para hacer cumplir la obligación que contrajo con Pedro, cual es la de matar a Luis, tal pacto contractual, no podrá ser de recibo, al no tratarse de un derecho de pedir legítimo.

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Lo propio sucede con la usurpación. Verifiquemos los siguientes ejemplos:

1. A es invasor de un predio y como tal obtiene una constancia [notarial o judicial] de posesión. Luego denuncia a B por usurpación, por cuanto lo despojó de tal posesión.
2. A adquiere la posesión de un terreno, por parte de una asociación, inscrita en registros públicos, con una finalidad de vivienda. Luego, B lo despoja de tal posesión.
3. A ingresa clandestinamente a un inmueble, poseyendo el mismo fácticamente. Luego B, lo despoja invocando un derecho de propiedad.
4. A es arrendatario de un inmueble, pero antes que termine el contrato, B, quien es el arrendador y propietario del mismo, lo despoja del bien.

En los ejemplos propuestos, A no tiene un derecho legítimo de posesión. Luego, el derecho penal no puede activarse para legitimarlo como poseedor. Ello por cuanto A, no puede tener expectativas razonables para invocar un derecho y solicitar tutela. Imaginemos que A acude a un Juez civil, demandando un desalojo en contra de B. La pregunta es ¿puede fundarse su demanda?

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El artículo 586 del código procesal civil, establece que “pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. A su vez, el artículo 598, otorga legitimidad activa, a quien se considere perturbado o despojado en su posesión, por lo que puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

De las normas anotadas, se puede desprender que la posesión es un derecho y legitima pedir tutela, ante su vulneración. Pero ¿cómo se entiende tal derecho? ¿Este derecho se construye a partir de un poder fáctico únicamente? El usurpador también posee fácticamente el bien. Se puede decir que ¿ha adquirido un derecho de posesión? La pregunta siempre será ¿tiene derecho a pedir tutela, el poseedor ilegítimo? O ¿se crea un derecho de posesión, a partir de un ingreso ilícito? Si la respuesta es afirmativa, entonces estaremos consolidando o avalando un hecho ilícito. Sería irónico, pues el derecho no está creado para otorgar tutela frente a conductas ilícitas.

Ensayemos una tesis diferencial, a partir de estas ideas.

Primero: El poseedor ilegítimo no está legitimado para pedir tutela. Si abrimos la puerta y afirmamos que en algunos casos, se le puede otorgar tal derecho, entonces esteramos más cerca de la arbitrariedad. El mensaje normativo sería: no importa cómo has adquirido una posesión fáctica, lo importante es que ya tienes dominio del bien y eso crea un derecho.

Segundo: Cuando el poseedor tiene un derecho de posesión, a partir de un contrato de arrendamiento por ejemplo, se pueden dar dos situaciones.
1º Cuando vence el contrato, el propietario “usurpador” podrá invocar un derecho legítimo, pero al no acudir a un Juez, cometerá un delito de Justicia por Mano Propia, previsto en el artículo 417, por cuanto invoca el ejercicio de un derecho, pero el sistema de justicia le resulta indiferente y toma su derecho por motu proprio.
2º Cuando no vence el contrato de arrendamiento, y el propietario despoja al arrendatario, éste tiene un derecho legítimo de posesión [en virtud de una cláusula contractual], y aquél no puede invocar un derecho legítimo de dominio, por lo que su conducta de despojo, ingresa dentro del radio de acción de la Usurpación.