¿Procede la nulidad de las disposiciones de formalización y continuación de la investigación preparatoria cuando se afectan derechos conexos a la libertad individual?

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Hasta ahora, nuestro Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de declarar la nulidad judicial de las disposiciones fiscales, específicamente de las disposiciones de formalización y continuación de la investigación preparatoria (en adelante DFCIP), con el argumento de que estos son actos no jurisdiccionales, por lo que, se dice, someter las DFCIP a control jurisdiccional por cuestionamiento de la defensa técnica del imputado, implicaría una injerencia del Poder Judicial en las atribuciones del Ministerio Público, lo cual sería inaceptable.

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En contra de esta posición, ha sostenido García Cavero que, “El argumento de que el juez no puede declarar la nulidad de las actuaciones procesales del Ministerio Público es deudor del modelo procesal mixto del Código de Procedimientos Penales, en los que el fiscal denunciaba, acusaba y dictaminaba, siendo la instrucción una etapa del proceso dirigida por el juez instructor. En este modelo el Poder Judicial no podía anular los actos procesales de los fiscales, sino solamente rechazar la denuncia, declarar insubsistente la acusación o decidir en contra de lo dictaminado por el Ministerio Público. En el nuevo modelo procesal, la situación es distinta, pues al fiscal se le encarga de la investigación penal y se le dota de cierta capacidad decisoria con base en las llamadas disposiciones fiscales”[1]. En efecto, siguiendo la idea de Ávalos, “no es cierto que en el Código Procesal Penal de 2004 el juez carezca de facultades para dejar sin efecto las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria”[2].

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Si el Tribunal Constitucional ha declarado la nulidad de autos apertorios de instrucción, bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales, precisamente por la ausencia de imputación o cuando esta ha sido imprecisa o genérica; mutatis mutandis, entonces también puede declarar la nulidad de las DFCIP. Véanse las sentencias de los expedientes N° 4989-2006-PHC/TC, Lima (caso John Mc. Carter y otros), N° 3593-2009-PHC/TC, Piura (caso César Enrique Cabrera Yovera), exp. N° 3633-2009-PHC/TC, Ica (caso Agustín José Patricio Falcone Valdés), exp. N° 3335-2012-PHC/TC, Lima (caso Moisés Enrique Tambini Acosta), entre otros.

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En esa línea y bajo siempre la vigencia del Código de Procedimientos Penales, nuestro Tribunal Supremo en el R.N. N° 956-2011, Ucayali, estableció como precedente vinculante, lo siguiente: “En el caso de autos no se evidencia labor de imputación necesaria eficiente, al tratarse de la formulación genérica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una adecuada subsunción de las conductas incriminadas, lo que podría implicar la declaración de nulidad de la sentencia…” (IV, del acápite Tercero de las ‘Consideraciones Previas’). En otro recurso de nulidad como en el R. N. N° 265-2012, Cajamarca, al advertirse que “el representante del Ministerio Público se limitó a formular una descripción de los hechos como consecuencia de las investigaciones realizadas; sin haber establecido concretamente la imputación fáctica de los encausados a efectos de establecer su participación en tal acontecimiento, al sostener en forma indiscriminada que para perpetrar la muerte del agraviado se actuó con alevosía, ferocidad y gran crueldad, limitándose incluso a enunciar el concepto de cada uno de estos tres supuestos contemplados en la norma penal, omitiéndose señalar concreta y justificadamente de qué manera se advierte en autos estos tres comportamientos –ferocidad, gran crueldad y alevosía– sustentando en la doctrina que describe cada uno de ellos” (3.3.). El Tribunal Supremo resolvió lo siguiente: “Que, en tal virtud, la sentencia materia de grado debe ser anulada, disponiéndose que previo a un nuevo juzgamiento, se devuelvan los autos al Fiscal Provincial a efectos que amplíe la instrucción por veinte días, debiéndose precisar de manera concreta los hechos, la participación del encausado, y la calificación jurídica…” (3.5.).

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Creemos que la tutela judicial de derechos –o control jurisdiccional de los derechos fundamentales–, es el instrumento adecuado para evitar futuras nulidades por el factum de la DFCIP. Pues, con la tutela judicial de derechos, se controla si el hecho atribuido cumple o no con los estándares legales y constitucionales; y como tal, si el derecho de defensa del imputado está garantizado o no. Si la tutela judicial de derechos no lograra su cometido, entonces sería factible deducir –sino por vía de jurisdiccional ordinaria, entonces por vía constitucional– la nulidad en el extremo que dispone formalizar y continuar la investigación contra el afectado.

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Para Alva Florián, en cambio, lo correcto sería que si al momento de realizarse el control constitucional del hecho atribuido en formalización, el Juez de investigación advirtiera la afectación del derecho de defensa, entonces debería declararse inadmisible la disposición[3]. Esta idea, parece ser algo controvertida.

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Ahora, mientras la jurisdicción tarda en reconocer esta posibilidad, únicamente quedará la acción constitucional de hábeas corpus para declarar la nulidad de la DFCIP cuando el derecho de imputación necesaria y de defensa en conexidad con el derecho a la libertad individual se encuentren afectados.


[1] Cfr. García Cavero, Percy. “La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal”. En Manual del Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 74.

[2] Vid. Ávalos Rodríguez, Carlos Constante; “Tutela judicial de derechos. Luces y sombras en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116”.

[3] Vid. Alva Florián, César; “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazo en el nuevo Código Procesal Penal”. En Urquizo Videla (Coord.), Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal. Gaceta penal & procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 57.