La problemática del delito de enriquecimiento ilícito, por Luis Alberto Bramont-Arias

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El Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, realizado los días 23, 24 y 25 de noviembre, más de 120 jueces superiores de las 33 cortes del país y del Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (SEDCF).

Durante el desarrollo del Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, realizado los días 23, 24 y 25 de noviembre, más de 120 jueces superiores de las 33 cortes del país y del Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (SEDCF), procuraron responder las siguientes preguntas: 

1) ¿Cuál es el título de imputación penal del extraneus que junto al sujeto público participa en la comisión de un delito contra la administración pública?;  

2) El hecho de que el sujeto público no justifique el gasto de los viáticos que ha recibido, ¿configura o no el delito de peculado?;

3) Los familiares o allegados al servidor público enriquecido ilícitamente, que ayudan a disimular y gastar el patrimonio ilícitamente incrementado, ¿responden a título de cómplices del delito de enriquecimiento ilícito o son autores de otro delito como puede ser el de lavado de activos?; y

4) ¿El aumento repentino, y sin respetar los parámetros de la ley de presupuesto, de las dietas por parte del alcalde y sus regidores, constituye el delito de exacción ilegal o el de peculado?

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Sobre el tercer tema, entre otros, expuso por el reconocido profesor Luis Alberto Bramont-Arias.  Aquí una inicial transcripción, al final el vídeo completo.

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Se nos ha pedido hacer un comentario acerca del enriquecimiento ilícito en cuanto a la participación. Vamos a ser un poco críticos para generar debate en las reuniones que tendrán posteriormente. Quería darles un planteamiento que tenemos sobre el enriquecimiento ilícito, una breve introducción de cómo entendemos este tipo penal, para que en la segunda parte podamos ir directamente a la participación en el delito de enriquecimiento ilícito.

Nosotros entendemos y consideramos, que este tipo penal de enriquecimiento ilícito no todos los códigos penales lo contemplan, es una decisión de política criminal y básicamente la justificación de la tipificación en los ordenamientos jurídicos de este delito es por un tema de necesidad de pena. En el sentido de que no se quiere generar vacíos de punibilidad a funcionarios públicos que realicen actos ilícitos y que no se les pueda comprobar los mismos. Solo en ese caso, debería aplicarse el enriquecimiento ilícito.

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Por tanto, es un tema de necesidad. Se ha generado el incremento patrimonial de un funcionario público, no se puede determinar qué acto ilícito es el que generó ese incremento. La tipificación tiene que ser directa, yo no puedo ser si es peculado, colusión o cohecho pasivo. En ese caso, surge el tema de enriquecimiento ilícito. Vamos a crear un tipo penal para sancionar y no dejar impunes esos actos ilícitos que no se pueden comprobar.

Esto nos lleva al segundo punto, donde se plantea que este delito es subsidiario y lo dice el Acuerdo Plenario también. Lo entendemos en el sentido que, en un caso concreto, se puede comprobar qué tipo penal funcionarial es el que cometió, ya no es necesario aplicar enriquecimiento ilícito. Si el funcionario cometió un cohecho pasivo propio, y le pagaron por esto cien mil dólares. Le van a encontrar el dinero. ¿Yo tengo que juzgarlo por cohecho pasivo propio y además por enriquecimiento ilícito? A nuestro entender no.

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Para eso no está dicha figura. ¿Cuándo la utilizamos? Cuando no podemos acreditar concretamente el acto ilícito que provocó la generación del incremento patrimonial. El profesor Gálvez Villegas tiene una posición interesante. Dice que este es un delito autónomo, y por eso piensa que cabe concurso ideal y que se puede sancionar por ambos delitos. Por el delito que creó el incremento y además por el enriquecimiento ilícito. Al respecto, considera él que no es subsidiario, porque si fuera así tendría que decirlo expresamente la ley.

Particularmente creo que la interpretación es a la inversa. Ahí es a la inversa, el tema de los grados de desarrollo del delito. Tentativa, consumación, agotamiento. El enriquecimiento ilícito, si uno lo analiza, dice, hay un delito. Por ejemplo cohecho, que genera un incremento, en realidad es una fase posterior a la consumación de delito, es una forma de comprobar el delito que generó el aumento que no se ha podido acreditar. Este mismo tema se discutió en la Ley penal del lavado de activos. Y nuestra jurisprudencia, en un inicio, señalaba que no era un delito autónomo, porque si el sujeto comete el delito fuente y luego realiza la conducta de lavado de activos lo que está haciendo es el agotamiento del delito previo o delito fuente.

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La mencionada ley en su artículo 10 expresamente dice que es un delito autónomo. Para sancionar por ambos delitos, la misma persona que genera el delito fuente y después realiza la subsiguiente conducta debe responder por ambos tipos penales. Por ende, a nuestro entender, eso hay que aplicarlo y ya no es discusión porque ya está plasmado en la ley. Pero lo ha tenido que plasmar porque no se ha podido hacer el otro criterio, en el que solo se aplicaba la Ley de Lavado de Activos si usted no había participado en el delito fuente.

Tema interesante, por ejemplo, es el tema de receptación. En este delito, que establece diversas conductas en el artículo 194. Si una persona comete delito de robo y después lo detienen con los dos mil dólares. ¿Por lo juzgo por robo y por receptación? La jurisprudencia menciona que está acreditado el robo. ¿Y qué es la posesión? Es el agotamiento de ese delito, por tanto no se aplica la receptación. Porque, en nuestra doctrina, solo se aplica siempre y cuando no se haya participado en delito anterior. Y no se ha requerido una disposición expresa en el Código al respecto, porque el planteamiento teórico así lo sustenta.

(Continúa…)

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