José María Asencio Mellado: «El procedimiento de colaboración eficaz es inconstitucional»

La ponencia magistral del Dr. Asencio Mellado se realizó el 7 de setiembre último, y fue transmitido en vivo por las redes sociales del Poder Judicial

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Cuando se trata del fumus boni iuris, la doctrina de siempre –e incluso la jurisprudencia–, se ha quedado en un análisis meramente valorativo de lo que suponía la racionabilidad de la imputación, y hemos hecho más que derecho procesal, filosofía del derecho. Hemos discutido sobre el sexo de los ángeles. Pero un procesalista no puede quedarse ahí, sino que tiene necesariamente que objetivar, buscar elementos objetivos, requisitos objetivos del fumus bonis iuris. ¿Qué es realmente? En que debe traducirse realmente esa imputación para servir de base a una medida cautelar o a una condena.

La semana que pasó, la Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales y Administrativos de la Corte Superior de Justicia de Lima, dirigida por el magistrado supremo José Antonio Neyra Flores, organizó un seminario gratuito sobre prisión preventiva, que congregó a destacados estudiosos penalistas. El evento académico se desarrolló en el auditorio Carlos Zavala, los días 7 y 8 de setiembre.

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La segunda exposición del primer día, estuvo a cargo del catedrático de la Universidad de Alicante (España), José María Asencio Mellado, quien dio una conferencia magistral sobre el procedimiento de colaboración eficaz y la prisión preventiva, que él denomina prisión provisional.

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A continuación, hemos transcrito la primera parte de su ponencia. Más adelante les dejamos el link para que puedan ver la conferencia completa.


El fumus bonis iuris en la prisión provisional

Voy a hablar del fumus bonis iuris de la prisión provisional, para a partir de allí hablar del procedimiento de colaboración eficaz. Esto es, si lo que se tramita, lo que se encuentra, lo que se utiliza en el procedimiento de colaboración eficaz, puede ser incorporado a un proceso ordinario, para justificar una prisión provisional, e incluso posteriormente sobre su base, poder condenar.

Conforme a la doctrina general sobre las medidas cautelares que se aplica al proceso civil, proceso penal, recogido en los código procesales, toda medida cautelar –y la prisión provisional lo es–, tiene que responder a dos presupuestos que son clásicos desde el derecho romano:

a. Periculum in mora, que es el peligro derivado del retraso, y que consiste en la existencia de un riesgo de evasión de la acción de la justicia, o un peligro de afectación de los medios de prueba o de los actos de investigación.

b. Fumus bonis iuris, que se entiende como apariencia de buen derecho, que varía en función no solo del tipo de proceso -civil o penal-, sino de la pretensión que se ejercite. Por eso algunos profesores, cuando se refieren al derecho penal, se refieren al fumus comissi delicti, porque en el derecho penal el fumus es siempre la apariencia de la comisión de un delito, en el proceso civil variará dependiendo del tipo de pretensión.

Cuando se trata del fumus boni iuris, la doctrina de siempre –e incluso la jurisprudencia–, se ha quedado en un análisis meramente valorativo de lo que suponía la racionabilidad de la imputación, y hemos hecho más que derecho procesal, filosofía del derecho. Hemos discutido sobre el sexo de los ángeles. Pero un procesalista no puede quedarse ahí, sino que tiene necesariamente que objetivar, buscar elementos objetivos, requisitos objetivos del fumus bonis iuris. ¿Qué es realmente? En que debe traducirse realmente esa imputación para servir de base a una medida cautelar o a una condena.

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Hasta ahora todos hemos trabajado sobre la idea de los graves elementos de convicción, todos hemos escrito sobre eso, pero nos hemos olvidado que el artículo 268 del CPP, en relación con el fumus bonis iuris, también habla de fundados elementos de convicción de la comisión de un delito. Esto significa muchas cosas más.

A mi juicio hay tres grandes requisitos objetivos para que exista un auténtico fumus bonis iuris:

i. Fundados elementos o suficiencia de elementos de convicción. Esto quiere decir elementos amparados, acreditados de alguna forma que den lugar a que se acredite de alguna forma la comisión de un delito. No está diciendo la norma elementos fundados de esa imputación provisional, la ley está pidiendo que esos elementos permitan afirmar razonablemente que se ha cometido un delito o lo que es lo mismo, que se podría condenar. Es decir, es necesario que esos elementos de convicción razonablemente justificarían en su momento una condena.

El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento española aclara esto un poquito más: el fumus es la justificación que sin juzgar el fondo del asunto genera un juicio favorable al fundamento de la pretensión. Esta es la idea, no se trata que se pueda condenar, pero sí de que esos elementos permitan un juicio favorable a la pretensión penal que permita pensar que razonablemente que se podrá condenar. Por lo tanto, si los indicios no permiten pensar que con esa imputación no se podrá condenar, y esos indicios aunque puedan sustentar esa imputación de alguna manera, no se podrá adoptar la prisión provisional, que es una medida que anticipa la pena.

Esto es mucho más objetivo, el juez podría decir, ¿con esto yo podría razonablemente condenar? si podría procede la prisión provisional. No con la certeza, pero sí sobre la razonabilidad de una condena.

ii. La imputación. De acuerdo con el 268 del CPP la imputación dice “la grave comisión de un delito”, cuando se habla de delito se está diciendo que lo que se imputa no es un hecho natural, sino un hecho punible, un hecho jurídicamente relevante, en el que deben concurrir todos los elementos del tipo penal. Si alguno de los elemento del tipo no está fundado en los elementos de convicción, evidentemente no hay imputación, no hay en consecuencia, un fumus que permitan fundar la prisión preventiva. Porque esta se estaría convirtiendo no en el aseguramiento de una futura sentencia, se estaría convirtiendo en un elemento de prospección.

Objetivamente, los elementos de convicción, al margen que sea grave, tienen que referirse a todos los elementos del tipo penal, los penales y los prejudiciales. En caso contrario no hay imputación, y no se puede acordar la prisión provisional. Si falta un elemento típico no es un delito, es un hecho natural.

iii. Las condiciones debe cumplir los actos de convicción o de investigación. Es cierto que la prisión provisional afecta la presunción de inocencia, es una excepción del derecho a la presunción de inocencia; pero eso no significa que la presunción de inocencia pierda su valor, máxime en una medida que supone la anticipación de los efectos de una sentencia. Esto significa que los actos de investigación, aunque no hay prueba –aunque podría haber prueba anticipada o preconstituida–, en que se sustenta la prisión provisional deben reunir y haberse practicado conforme al derecho a la presunción de inocencia.

[N]o se puede acordar la prisión provisional sobre la base de un acto que no haya sido practicado con todas las condiciones legales y constitucionales que la ley establece respecto a las pruebas al momento de la condena. 

Los mismos requisitos que se exigen a la prueba para condenar, se exigen a los elementos de convicción para adoptar la prisión provisional. Esto es, ha de tratarse de verdaderos actos de prueba o de actos de investigación practicados con todas las garantías establecidas para ese acto, y además ser de cargo, no puede admitirse que para adoptar la prisión provisional, un acto de investigación que haya sido practicado con infracción de las garantías que le son propias. Una declaración ha de ser contradictoria, como cualquier otro acto de investigación deben hacer sido practicados con las garantías de contradicción y mediación, en su caso, y todos los requisitos de fiabilidad.

Resumiendo, no se puede acordar la prisión provisional sobre la base de un acto que no haya sido practicado con todas las condiciones legales y constitucionales que la ley establece respecto a las pruebas al momento de la condena. Entendiendo al momento en que se practica, ya que aún no se ha llevado el juicio oral. Esto es un tema que se ha tratado muy poco, pero ya hay jurisprudencial. Por ejemplo, en el caso Labita contra Italia, el Tribunal Europeo ha señalado que la declaración de imputados no procesalmente corroboradas no sirven para sustentar una prisión provisional. Y el Tribunal Supremo español ha ratificado esta doctrina en tres sentencias del 2003.

El fumus bonis iuris y el procedimiento por colaboración eficaz

El procedimiento por colaboración eficaz es típicamente peruano. Como procedimiento para obtener una declaración de un coimputado no lo conozco. Existe en Italia y en España la declaración de los pentiti, de los arrepentidos, que cabe un premio. Pero no existe tal cosa en el seno de un proceso.

[Continúa…]

Puede ver la ponencia completa aquí (a partir del minuto 40:55).