Potestades de oficio del juez en el proceso sumarísimo

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Legis.pe estuvo presente auspiciando y registrando las intervenciones de reconocidas figuras del foro jurídico en la «Semana Académica en Derecho», que organizó con gran éxito la Base 2014 de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, los días 10, 11 y 12 de abril.

Luis Alfaro Valverde, máster en Derecho Público con especialidad en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid, analizó y explicó, a propósito de lo que se discutió en el IX Pleno Casatorio civil, los siguientes puntos:

  1. Reflexiones críticas sobre el problema de corte procesal que subyace en el IX Pleno Casatorio.
  2. La naturaleza del proceso sumarísimo, que es el contexto en el que se discute si el juez puede o no revisar de oficio la situación de validez del acto jurídico, que pueda dar pie a una formalización del contrato en la escritura pública,
  3. Cómo y de qué manera la Corte Suprema ha resuelto el hecho de que al juez se le reconozca la posibilidad de revisar la validez del acto jurídico en un proceso sumarísimo, y,
  4. En qué momento del proceso el juez debe ejercer esta potestad.

A continuación registramos su interesante exposición. Al final del post podrán ver el vídeo completo de su aleccionadora intervención.


1. Reflexiones críticas sobre el problema de corte procesal que subyace en el IX Pleno Casatorio

El problema general, formal, planteado en el IX Pleno Casatorio, es determinar si es posible analizar o declarar la validez de un acto jurídico, cuyo propósito es el otorgamiento de escritura pública en un proceso sumarísimo. En concreto, si es posible que el juez pueda analizar la validez del acto jurídico que se pretende formalizar en un proceso sumarísimo.

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Sin embargo, desde el punto de vista procesal aquí hay un problema que creo que subyace claramente y merece ser analizado y reflexionado: el problema de las potestades o de los poderes que tiene el juez, y que el ordenamiento jurídico nacional, procesal y sustantivo les reconocen de manera constante a nuestros jueces.

Bien, de seguro también han notado, y es algo común en nuestro ordenamiento jurídico, que al juez se le dota de ciertas atribuciones o potestades, y esto está bien porque el juez necesita dirigir el proceso, el juez es el representante del Estado para ejercer la función jurisdiccional.

A nivel de textos procesales, la mayoría de códigos procesales, en especial los procesos no penales –civil, laboral y constitucional–, le reconocen ciertas potestades y atribución de potestades ex officio o de oficio, a saber: nulidad de oficio, prueba de oficio, etc. Ciertamente, aquí hay un gran debate teórico sobre por qué el legislador reconoció tantos poderes de oficio o ex officio al juez.

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Un sector de la doctrina dice que nuestros códigos procesales nacionales, sobre todo los no penales, se han inspirado en una visión del proceso publicística. Esto, estaría bien quizá, si entendiésemos que el proceso en su evolución, la teoría del proceso y el derecho procesal en general, se han quedado detenidos en el tiempo; porque la idea del proceso desde la óptica publicística es que es un momento en el tiempo de la evolución del derecho procesal, pero esa no es la idea contemporánea del proceso. La idea contemporánea del proceso es la idea de un modelo constitucional del proceso en todo ámbito de los diferentes procesos.

Ahora, en un modelo constitucional del proceso, no es injustificado ni incompatible que al juez se le reconozca ciertas potestades de oficio. Además, en el contexto sustantivo, también se le reconoce ciertas potestades como, por ejemplo, que el juez pueda declarar la nulidad de un matrimonio de oficio: dentro de un procedimiento puede advertir que hay una nulidad del matrimonio y lo puede declarar, está previsto en el Código Civil.

Otro de los supuestos de reconocimiento de atribuciones y de potestades es el que precisamente da pie a este IX Pleno Casatorio, es decir, el reconocimiento normativo de una norma sustancial –no típico, porque las potestades procesales deberían estar por lo general en el Código Procesal–. Al juez, según el artículo 220, segundo párrafo, se le reconoce la potestad ex officio para pronunciarse sobre la validez de un acto jurídico dentro de un proceso.

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Ahora, esto de por sí no es un problema, el problema es que esta potestad pueda ser ejercida en un proceso muy particular, al que el legislador de 1993 denominó «proceso sumarísimo».

Se tiene la idea genérica de que el proceso sumarísimo se caracteriza, en principio, por su rapidez, por sus plazos cortos y la concentración de sus actos procesales. Esto conlleva, inicialmente, a un aparente impedimento de que el juez de oficio pueda pronunciarse. Se han dicho diversas cosas, no solo a raíz de este caso sino también de otros, donde se pone en discusión que el uso de esta potestad podría desnaturalizar el proceso rápido. Entonces, si el juez utiliza esta potestad desnaturaliza [el proceso] porque aquí no se ven estas cuestiones por la brevedad y rapidez de este proceso sumarísimo, no debería pronunciarse. La Corte Suprema, en este Pleno, ha dicho que sí.

2. Naturaleza jurídica del procedimiento sumarísimo

El segundo punto que quisiera analizar es la naturaleza jurídica del procedimiento sumarísimo. Aquí hay un problema de carácter terminológico, de nomen iuris, de las clasificaciones o las tipologías que hace la doctrina y cualquier sector de la teoría.

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El legislador de 1993, tuvo a bien denominar o dividir las vías procedimentales de la tutela declarativa en tres. Un procedimiento largo, extenso y lato, al que denominó conocimiento y al que antiguamente se le denominaba ordinario, y un procedimiento rápido y mediato para la tutela de derechos que requieran pronta solución, al que denominó sumarísimo.

Es decir, si sumario es rápido, sumarísimo debería ser algo muy rápido. Sin embargo, esta forma de nominar –uso del nomen iuris normativo legislador–, no responde a lo que en la teoría vienen siendo clasificados los procesos, de hecho, los procesos declarativos se clasifican –lo dice la sentencia–, en alusión al grado de cognición.

La doctrina, al momento de clasificar los procesos declarativos lo hace en alusión a la cognición, habla de un proceso plenario y un proceso sumario. Este último se parece al sumarísimo en cuanto a las denominaciones; sin embargo, se diferencian en que el proceso sumario tiene limitaciones en la cognición, limitaciones de alegaciones y limitaciones probatorias; y en que las decisiones que se emitan en cualquier proceso sumario, no tienen la calidad de cosa juzgada. Esto significa que un proceso plenario es simplemente un proceso donde no se establecen limitaciones y las decisiones adquieren la calidad de cosa juzgada.

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Entonces, si tomamos en cuenta la clasificación de la teoría y la clasificación normativa, hay un grave problema, porque a veces se piensa que el procedimiento sumarísimo, es el proceso sumario al que la doctrina se refiere. En efecto, en esta sentencia se ha hecho muy bien en precisar que el procedimiento sumarísimo, no es necesariamente un proceso sumario. Lo que hay que saber para determinar si un procedimiento es sumario o plenario, son las limitaciones graves a la prueba y limitaciones de alegaciones.

Es así que la Corte Suprema dice que el nombre del procedimiento sumarísimo –procedimiento sumarísimo de otorgamiento de escritura pública– es en realidad no un proceso sumario; porque el procedimiento de otorgamiento de escritura pública sumarísimo, no admite limitaciones, calzando en un proceso plenario, pero un proceso plenario rápido. Ahora bien, en esto subyace un problema de carácter terminológico.

La nota característica para diferenciar cuándo estamos ante un proceso plenario o un proceso sumario no es la rapidez, es en realidad la limitación de la cognición. Si ustedes advierten en cualquier procedimiento limitaciones a la alegación y a la prueba, es un proceso sumario. En efecto, la Corte Suprema ha dicho que es un procedimiento plenario rápido.

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3. Cómo la Corte Suprema ha resuelto que al juez se le reconozca la posibilidad de revisar la validez del acto jurídico en un proceso sumarísimo de escritura pública

Otra cuestión es que si la Corte ha dicho que el juez puede analizar la validez, pueda ejercer esta potestad ex officio en un procedimiento sumarísimo, porque en efecto es un proceso plenario rápido, la gran pregunta es: ¿de qué manera el juez ejerce esta potestad? Es la necesidad del contradictorio previo. El contradictorio previo es un elemento fundamental en toda decisión judicial, siempre es el punto determinante si queremos entender al proceso desde una perspectiva constitucional. El proceso hoy viene siendo entendido desde un modelo constitucional; si esto es así, algo transversal hace que un proceso sea constitucional, entre otras cosas, fundamentalmente la necesidad del contradictorio previo.

Esto supone, en el caso concreto de los poderes de oficio, que por más que se llamen de oficio, no nos dejemos llevar por esta palabrilla «de oficio», que a veces entendemos como un poder único y excluyente del juez, sin participación de las partes. Un craso error, en el entendimiento de un modelo constitucional del proceso, pues si se admite que el juez tenga ciertas potestades de oficio, es porque de manera previa, reconoce la participación de las partes.

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Esto quiere decir que un modelo constitucional del proceso no podría resistir ninguna potestad del juez de oficio, si esto no supone la participación previa de las partes. Esto es un requisito fundamental en todos los ordenamientos en donde se le reconoce al juez potestades probatorias, de nulidad o del tema jurídico de oficio, y potestades de analizar la validez del acto jurídico.

Una situación análoga a esta es, por ejemplo, la última modificatoria sobre las pruebas de oficio; y que abona en el sentido de que «el de oficio», es menos de oficio, y en realidad es –como yo lo veo–, una simple iniciativa que tiene el juez, no un poder solo y excluyente, sin participación de las partes; sino un poder que supone previamente que el juez dialogue antes de decidir sobre estas potestades.

Por tanto, cada vez que vean esta palabrilla «de oficio», ya no es más propio de oficio en el sentido literal, sino de oficio en el sentido que suponga previamente la participación de las partes. Solo así se justifica todavía el reconocimiento de estas potestades, de lo contrario estas potestades serían inconstitucionales.

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Los italianos tenían un gran problema sobre esto, era el problema de las famosas «decisiones sorpresa», sobre todo las nulidades. Es decir, las partes estaban tranquilas en sus casas y los abogados en sus despachos, y de pronto, una nulidad de oficio, una prueba de oficio, etc., sin que las partes sepan previamente absolutamente nada, siendo la justificación que es un poder de oficio, «un contradictorio en sentido débil», decían.

Una cuestión fundamental también es que el juez sea un involucrado en el contradictorio. He aquí una nota importante que hay que considerar en todos los poderes de oficio. El juez no es un descomprometido en el tema del contradictorio, el contradictorio en sentido fuerte es entendido como un derecho de influencia y un deber de debate (quien dirige el debate es el juez). El juez es un comprometido, no es una acción y reacción, no es solo notificar a las partes.

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Ahora, el contradictorio como derecho fundamental procesal, implica que el juez también es un comprometido en conducir y dirigir el contradictorio, él también es un destinatario del contradictorio, no solo las partes, él tiene el compromiso de prever el contradictorio, para cualquier decisión, pero sobre todo estos poderes que son tan riesgosos.

4. Momento del proceso sumarísimo en que el juez debe ejercer esta potestad

Para terminar, la Corte Suprema ha dicho en qué momento se debe ejercer esta potestad; si es en primera instancia, antes del saneamiento; si se advierte después, en una audiencia complementaria. Pero si es en segunda y en Corte Suprema, ¡nulidad de sentencia! Esta es una práctica jurisdiccional totalmente nociva en aras de un modelo constitucional del proceso, y, sobre todo, en aras de un plazo razonable del proceso; porque lo que implica la nulidad de sentencia, es volver a fojas cero, regresar a primera instancia, después del tiempo transcurrido.

Si tomamos como referencia la modificación sobre las pruebas de oficio, se ha expresamente proscrito: «prohibido la nulidad de sentencia». Si el juez, en segunda instancia advierte que hay un problema de insuficiencia probatoria, y quiere utilizar la prueba de oficio, esta debe hacerse en la misma segunda instancia. Caso concreto del IX Pleno Casatorio: la Corte Suprema dice que si el juez advierte en segunda instancia la necesidad de revisar la validez del acto jurídico –por este procedimiento de otorgamiento de escritura pública–, remítala a primera instancia, nulidad de sentencias, es más, reconoce expresamente que sí es en la Corte Suprema, –otra vez–, nulidad de sentencia.

Imagínense todos los problemas no solo de tiempo, sino de predictibilidad y de seguridad jurídica, que están en juego a raíz de esta práctica, sin contar de hecho que esta puede ser una excelente excusa y justificación para que los jueces de segunda instancia no revisen el tema de fondo, simplemente adviertan de segunda instancia a primera.

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Pensemos antes de ver estas cuestiones, fundamentalmente una máxima importante que debemos considerar y que subyace en este caso, así como en todos los casos en que al juez se le reconoce poderes probatorios de oficio, poderes sobre temas jurídicos de oficio, poderes sobre la nulidad de oficio, en general, poderes ex officio, el problema de los poderes, es el problema de sus límites.

Vídeo: Potestades de oficio del juez en el proceso sumarísimo, por Luis Alfaro