Una perspectiva dual del tipo penal

En toda situación típica, se requiere una justificación material que exige ponderación y, necesariamente, una materialidad de los hechos

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La forma en que nos aproximamos a los dispositivos normativos del Código Penal, es a través del método, y este método puede ser causalista, finalista, funcionalista radical o moderado, o desde una perspectiva de los elementos negativos del tipo; eso que parece tan simple, tan elemental, desde una perspectiva epistémica, sin embargo, en la práctica, genera ciertos problemas.
Se vuelve pueril, y como en esos años que ha consagrado el estudio
del guardián ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de pieles,
también suplica a las pulgas que lo ayuden a persuadir al guardián.
[1]

La forma en que nos aproximamos a los dispositivos normativos del Código Penal, es a través del método, y este método puede ser causalista, finalista, funcionalista radical o moderado, o puede ser desde una perspectiva de los elementos negativos del tipo. Eso que parece tan simple, tan elemental, desde una perspectiva epistémica, sin embargo, en la práctica, genera ciertos problemas[2].

Si bien el profesor James Reátegui Sánchez señala que la absolución de una persona no solo debe darse en virtud de la presunción de inocencia, o en virtud del in dubio pro reo, también debe darse a través de una institución dogmática.

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Así, de la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona según el principio de intervención mínima los más intolerables y lesivos para los bienes jurídicos más importantes, y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal. Cumple así, además, con las exigencias del principio de legalidad o de intervención legalizada[3]. En suma, la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se haga en la ley penal; y el tipo es una figura puramente conceptual, que se tiene como la zona de batalla o el área de contienda concretizado en el nullum crimen sine lege.

Si bien la pugna entre normativistas radicales y finalistas ontológicos, radica en no desmerecer los criterios lógico objetivos trabajados por la escuela finalista (encabezada por el maestro Hans Welzel), esto encuentra razón suficiente por los distintos postulados de Bernd Schünemann y las críticas vertidas. Si bien de acuerdo con estos, una verificación formal no comprende muchas veces las razones materiales, la fundamentación material es la adecuada y es ahí donde radica la controversia, no siendo nueva la idea de renunciar a la teoría de los bienes jurídicos y querer reemplazarla en todo o en parte por otras formulaciones de la tarea del derecho penal, en especial por la protección de “deberes”[4].

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Sin embargo, el bien jurídico como tarea del derecho penal fue el punto de partida para el desarrollo del llamado principio de lesividad u ofensividad. El ejercicio del ius puniendi a través del Estado, solamente se vería legitimado a través del objetivo de proteger bienes jurídicos. Bajo el aforismo nullum crimen sine injuria, se llegó a entender que tal “injuria” consistiría en la vulneración de “bienes jurídicos”, concepto que expresaría los valores más trascendentes para la coexistencia humana en sociedad. Luego, si no se reconocieran y protegieran estos bienes, el derecho penal carecería de una base sustancial, renunciaría a inspirarse en los principios de justicia y no podría servir para regular la vida humana en sociedad[5].

El conflicto delictual, de acuerdo con Alberto Binder, puede darse con alcances individuales o sociales, contravención de intereses por el objeto material, siendo a veces un interés completamente ilegítimo o proscrito. Ese interés puede ser un interés individual o difuso, siendo necesaria la cobertura jurídica al asignársele como regla un supuesto de hecho y asignarle, además, una consecuencia jurídica que viene a ser el núcleo del derecho.

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Cuando hablamos del derecho penal desde un perspectiva fragmentaria estamos hablando del núcleo de un derecho fundamental entendido como contenido esencial de los derechos fundamentales, no siendo los contenidos esenciales estáticos, sino en específico, situacionales.

En ese sentido, la respuesta punitiva tiene que ser cierta en tanto y en cuanto se afecta algún bien jurídico fragmentariamente seleccionado la vida, por ejemplo; esa materialidad del conflicto que supone la realización de un hecho que puede ser un conflicto inter privatos o puede ser la de un sujeto privado y la misma sociedad, la situación es lo determinante en concreto. Por ello, es importante siempre establecer en ese conflicto que se presenta con la afectación del bien jurídico, si tiene una repercusión inter privatos o una repercusión más amplia de reproche, solamente en función del caso concreto en específico podemos recién después deducir la prohibición o el mandato en el caso concreto.

Así, Manuel Abanto Vásquez, realiza la distinción entre “bien jurídico” y “objeto de “protección” u objeto del bien jurídico. No siendo conceptos idénticos, aunque, en el análisis penal, suelan ser confundidos. Todo bien jurídico, como valor, tiene un correlato aprehensible en el mundo naturalístico que puede ser atacado. A través del ataque (como lesión o puesta en peligro) a este “objeto”, se ataca también al bien jurídico. Pero mientras el “bien jurídico”, como valor ideal, sólo puede ser “afectado” normativamente, el “objeto del bien jurídico” puede ser lesionado o puesto en peligro tanto naturalistamente como en el sentido de “desorganización” o “arrogación de organización”, esto en el contexto del conflicto de intereses.

Por tanto, el proceso de interpretación de los dispositivos típicos, exige tener:

i) al bien jurídico como punto de referencia valioso constitucionalmente[6], y;

ii) el contexto fáctico como referencia material insoslayable.

En efecto, el texto típico se carga de contenido valioso al considerar al bien jurídico y adquiere sentido siempre en un determinado contexto fáctico. La interpretación literal de los términos del texto típico es unilateral y no acota o limita la extensión del imperativo punitivo, pues puede ser cargado de cualquier contenido moral distinto al valor constitucional preferido[7].

La función de garantía del bien jurídico –por necesidad de control del poder punitivo– y por tanto, la exigencia de materialidad, exige precisar dos conceptos:

i) El objeto, que configura y se materializa en un determinado contexto tempo-espacial, la cosa, el acto de prestación, etc.; y,

ii) El ejercicio de la disponibilidad de ese objeto, bien en el ámbito de libertad o en el ámbito de competencia del sujeto pasivo. Así la ponderación es el instrumento que nos permite realizar siempre una interpretación más básica[8].

Si ese conflicto como situación típica se corresponde con los elementos del tipo recién entraremos al proceso de justificación formal (interna). Lo precedido responde a una justificación material que le repele en buena medida a la lógica formal, siendo una justificación material que exige ponderación, que exige materialidad de los hechos (dar razones de peso material para ver configurado un conflicto).

Así, a través del principio de insignificancia vinculado al principio de lesividad, y el principio de lesividad graduado en función del principio de proporcionalidad en clave constitucional, condiciona a que el proceso de verificación de afectación jamás se haga con justificación de lógica formal, sino con racionalidad material, así la pretensión y la resistencia será en función a razones materiales para generar un contradictorio.

En consecuencia, concurrida la fundamentación material en clave ponderativa, verificando la afectación del bien jurídico (justificación externa), convendrá precisar la fundamentación formal, es decir, la subsunción (justificación interna), es decir si el pragma evaluado se adecua a la fórmula legal –de cara al tipo penal–, así el valor que se haga de la conducta, en ese contexto precedido, será positivo o negativo dependiendo si se infringe o no la norma impuesta (prohibición, mandato y permisión[9]). Esto se presentará de acuerdo con la relación del conflicto específico, siendo zapatos muy grandes las prohibiciones, donde no caben los conflictos, siendo los conflictos específicos y los dispositivos normativos muy genéricos[10].


[1] Franz Kafka. Ante la ley.

[2] Cita del profesor Francisco Celis Mendoza Ayma en La Cátedra de los Jueves.

[3] Teoría General del Delito, libro de Francisco Muñoz Conde, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. Edición TIRANT TO BLANCH, Valencia, 2004, p. 31.

[4] Acerca de la teoría de los bienes jurídicos Dr. Manuel A. Abanto Vásquez. Universidad Mayor de San Marcos, p. 25.

[5] Ibídem.

[6] El principio de proporcionalidad previsto en el último párrafo del artículo 200 de la  Constitución, configura como un extraordinario criterio de interpretación para determinar no solo los alcances de términos que se emplean en los dispositivos típicos, sino el grado de afectación del bien jurídico en función un hecho concreto, ya que trasvasa todo el ordenamiento jurídico, enlazados en función del principio de proporcionalidad y el principio de lesividad, ese principio de lesividad con sus aristas principio de insignificancia y principio de inocuidad.

[7]  ¿Violando a la autoridad? Algunos criterios para interpretar, por Francisco Celis Mendoza Ayma, Juez Superior de la Sala Penal Nacional, p. 6. Disponible aquí.

[8] Ibídem.

[9] El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspectiva Penal. Eduardo Alcóver Povis. Disponible aquí.

[10] Cita del profesor Francisco Celis Mendoza Ayma.