¿Pena anticipada o medida cautelar? Como correlato de la presunción de inocencia en la prisión preventiva del proceso penal

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La libertad es el derecho más preciado
de todo hombre después de la vida y
toda restricción a la libertad, atenta
contra una vida libre.

1. Nociones generales

Dentro del proceso penal no solo es el juicio oral el momento que el juez tiene para tomar una decisión sobre la libertad del acusado. Cuando se requiere una medida de prisión preventiva, debe tomar una decisión casi de igual magnitud, porque también implica «encarcelamiento preventivo» o «privación de libertad».

La prisión preventiva es una institución netamente procesal en la que se discute el peligro, obstaculización, la magnitud del daño, la gravedad de la pena a imponerse y, dentro de esa contradicción, finalmente, si es razonable imponer una medida de restricción de la libertad.

Para muchos, dentro del sistema acusatorio, esta institución cumple ciertos fines (como asegurar la presencia del imputado en todo el proceso penal, garantizar que no se obstaculice el proceso, etc.) y toma como excepción la restricción de la libertad personal frente a la libertad ambulatoria.

Ahora bien, si la prisión preventiva es una medida para privar la libertad de las personas por un tiempo determinado en el proceso penal, es similar a la pena que se le impone a un sujeto responsable del delito, toda vez que si se le halla responsabilidad del hecho punible, al final del proceso se le va a descontar el tiempo que estuvo con encarcelamiento preventivo a la pena que se le impone. Esto es ilógico para otros tratadistas, puesto que si se descuenta el tiempo de privación resulta que no se le trató como un presunto inocente sino más bien como un presunto responsable del delito.

Bajo esa lógica la responsabilidad por el delito que cometió el imputado, el encarcelamiento preventivo no es una medida de carácter preventivo sino una pena anticipada, ya que tanto la prisión preventiva y la pena privativa de libertad tienen efectos similares.

2. La prisión preventiva

Podríamos definirla como aquella institución procesal por medio de la cual está se restringe la libertad personal de manera excepcional, con la finalidad de garantizar al proceso penal. En ese sentido, la prisión preventiva es, sin duda, la más grave y polémica de las resoluciones que emite el órgano jurisdiccional, porque mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia, que obliga a toda persona imputada de la comisión de un hecho delictivo punible, sea considerada inocente y tratado como tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada.[1]

Muy aparte del concepto, que no es materia de debate, quiero referirme a los requisitos que se debe tener en cuenta, el fiscal al solicitarla y el juez al decidir acerca de este instituto procesal. Para ello se debe tener en cuenta lo establecido por la Casación 626-2013, Moquegua[2], concordante con el artículo 268 del nCPP. Así, pues, está en manos del juez decidir si corresponde o no dictar esta medida cautelar personal, y para ello no solo tendrá que tener en cuenta lo regulado por los datos mencionados anteriormente, sino que además tendrá que decidir en base al principio de proporcionalidad, excepcionalidad, razonabilidad, legalidad y, sobre todo, la motivación del auto de prisión preventiva dentro de un proceso penal efectivo. Es entonces que la presunción de inocencia se convierten en excepción de la culpabilidad.

Por lo tanto, la prisión preventiva tiene como finalidad instrumental la realización exitosa del proceso penal, siendo su objeto asegurar la presencia del imputado y aplicar la sanción como resolución del conflicto penal y la determinación de si es factible la pretensión punitiva; pues en ningún caso tendrá la finalidad de garantizar la ejecución de una futura condena.[3]

3. Situación problemática

Dentro del análisis de esta institución procesal, no entraremos a detallar los elementos de la medida, sino que abordaremos el “encarcelamiento preventivo”, para ver si en realidad es una “pena anticipada” o simplemente es una “medida cautelar sin pena”; y si dentro de ese contexto se puede hablar de un derecho a la una “presunción de inocencia” o de una “presunción de culpabilidad”, cuando se tenga que privar la libertad de un sujeto.

Muchos autores nacionales y extranjeros han sostenido que en la prisión preventiva, el hecho del encarcelamiento preventivo, implica un quebrantamiento de la presunción de inocencia. En cierta medida es una postura algo acertada, puesto que en el Perú, con mucha frecuencia, existe la mala praxis por parte de los efectivos policiales, hasta por la fiscalía y  por la misma sociedad, que a una persona que ni siquiera fue condenada mediante sentencia firme, se la trate como si fuera una persona ya responsable de sus actos desde el momento que tiene conocimiento de los hechos o cuando se realiza la detención flagrante y no se le nombra un abogado defensor ni persona de confianza. Algo que vulnera, evidentemente, la presunción de toda persona, por más que podría ser presuntamente responsable de sus actos al no respetarle sus derechos como tal.

Sí lo vemos en ese contexto entendemos que el sujeto no tratado como inocente, responde como si fuera una persona responsable, cuando se dicta el “encarcelamiento preventivo” (a través de la prisión preventiva), puesto que no se le respetó lo establecido por el artículo 2, del Título preliminar del nCPP. Al restringírsele por un tiempo su libertad (por ejemplo 9, 18, 36 meses, etc.), no sería una simple restricción preventiva de la libertad (para asegurar el proceso penal), sino que sería un “pena anticipada”, toda vez que existió un quebrantamiento de la presunción de inocencia y sería mejor, en ese sentido, hablar de una “presunción de culpabilidad” por las razones que expondremos más adelante.

4. Sobre la presunción de inocencia

La libertad es un derecho fundamental y, como regla general, toda persona debe ser procesada de manera libre. Pero dentro del poder persecutorio que tiene el estado se ha dado un tratamiento distinto, poniendo como una excepción a la regla para poder garantizar el proceso penal, restringiendo la libertad personal cuando se reúna los requisitos para otorgar la prisión preventiva, por lo que el juez debe ser muy cauteloso al momento de decidir.

En ese sentido, la presunción de inocencia se encuentra regulada en nuestra Constitución, artículo 2 del Título Preliminar del nCPP y los tratos internacionales. Puede ser definida como aquel derecho que tiene toda persona a no ser tratada como culpable, mientras no se demuestre su culpabilidad mediante una sentencia firme condenatoria.

El derecho a la presunción de inocencia constituye un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido por ley, mientras tal presunción no se pierda o destruya por la formación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre la participación culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigentes[4].

5. Presunción de culpabilidad o presunción de inocencia

Manzini sostiene que la presunción de inocencia “es un contrasentido jurídico, nada más burdamente paradójico e irracional, pues no cabe pretender la inocencia de un sujeto que se encuentra procesado, precisamente, por haber indicios incriminatorios en su contra”.[5] Así, según este autor, lo mejor sería hablar en proceso penal, no de una “presunción de inocencia”, sino más bien de una presunción de culpabilidad”.  

En la realidad, dentro del proceso penal, muchas veces sucede esta situación. Muchas personas que gozan de este derecho de presunción de inocencia no son tratadas conforme a es derecho. Debe considerarse que “la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado”[6]. Pero, sin embargo, “la inocencia escapa del concepto de la realidad, porque hablar de presunto inocente, no se encuadra dentro de la lógica de la prisión preventiva”, porque un sujeto al cual se le investiga se le atribuye el delito (existe indicios que lo vinculan con los hechos de manera directa, existe la comisión de un delito por el “presunto delincuente”, está individualizado el imputado, se realizó otras diligencias en la investigación y resultan ser la mayoría de cargo, se formaliza la investigación, se requiere prisión preventiva, se acusa, etc.).

De lo anterior, el imputado que se encuentra con todas las premisas mencionados en el párrafo anterior, no resulta ser un presunto inocente, porque inocente es “aquella persona que no tiene nada que ver con el hecho delictivo en un sentido jurídico, pese a que se use en los escritos fiscales y judiciales expresiones como “presunto autor, partícipe, coautor…” Es por ello que para desvirtuar lo señalado se usa la palabra “presunto”, aunque la lógica no nos dice eso, sino que se trata al imputado bajo una presunción de culpabilidad y no como un presunto inocente en el proceso penal. Más aún cuando la misma sociedad y, en muchas ocasiones, los efectivos policiales no tratan al “presunto responsable” como tal.

En ese sentido, no se investiga para probar la inocencia del imputado sino que se investiga para probar la culpabilidad del imputado y, en la mayoría de casos, pese a que la norma procesal establezca que el fiscal tiene la carga de la prueba, dentro de ello también deberá realizar las pruebas de descargo. Sin embargo, eso no sucede en la praxis, porque si solo se investiga para demostrar la culpabilidad, no se puede hablar de “presunción de inocencia” sino más bien de presunción de culpabilidad, pese a que tenga un abogado defensor para garantizar la defensa, lo que trae desventajas porque el abogado no investiga tal cual, como sí lo hace el fiscal. Así, “la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del imputado afecta la presunción de inocencia”[7] y “la presunción de inocencia tiene carácter de observancia obligatoria y requiere una valoración jurídica y no una mera casualidad”[8].

6. Medida cautelar o pena anticipada

Otro de los cuestionamientos acerca de la prisión preventiva es si este instituto jurídico, es una medida cautelar o es una pena anticipada. Muchos autores han pretendido estimar a la prisión preventiva como una pena anticipada, sentencia anticipada, responsabilidad anticipada, etc.

Por ello debemos tener en cuenta que el plazo de privación de manera prolongada, debe ser por circunstancias que importen una especial dificultad en la investigación o cuando existan circunstancias que el imputado pueda sustraerse de la justicia.[9] Entonces, el imputado no podría estar privado de su libertad por un plazo de detención cuando se le impuso un encarcelamiento preventivo en una investigación que no cumple las expectativas de un plazo razonable, tanto para investigar y para privar la libertad a una persona.

En esa línea de ideas, Pachas Amoretti nos pone este supuesto que merece analizarse a fin de ver si resulta ser proporcional o no la medida de prisión preventiva con la pena a imponerse:

Respecto a esta situación que se presenta en muchas oportunidades en los procesos penales en la actualidad, es decir, que el imputado es objeto de una sentencia condenatoria en primera instancia, la detención preventiva podrá prolongarse solo hasta la mitad de pena impuesta como máximo, si es mayor a ello, debe ser puesto en inmediata libertad si dicha sentencia ha sido impugnada la misma que debe decretarse de oficio y sin trámite alguno. O sea, si un imputado es condenado a 6 años de pena privativa de libertad y tiene más de 36 meses con una detención preventiva, en cumplimiento a este dispositivo legal tiene que decretarse su inmediata libertad y en caso que no se ejecutara su libertad, se estaría violando la norma procesal.[10]

El plazo excesivo vulnera la presunción de inocencia del imputado, y más aún cuando la imposición de la prisión preventiva no requiere de actuaciones que ameritan una especial investigación u otras circunstancias, por lo que al desvirtuarse la presunción de inocencia, en el ejemplo dado, es como si fuera una pena privativa de libertad pero de naturaleza preventiva, que tiene los mismos efectos que una prisión preventiva, que al final del proceso solo le restaría tres años más. Por lo que la naturaleza de hacer posible la presencia del imputado en el proceso, carece de sentido en un debido proceso, por el excesivo encarcelamiento preventivo.

Pero debe tenerse presente, a pesar que se sostenga que podría ser considerada como una pena anticipada, que la prisión preventiva no puede ser considerada debidamente como una pena, pero constituye una auténtica privación de uno de los derechos más sagrados del hombre, su libertad, que frecuentemente se prolonga por años y cuando se le condena, lo factible es que se le reste el tiempo de prisión impuesta, pero en caso de absolución presenta una violación de elementales derechos humanos irrecuperable, así en el supuesto de duración más allá del mínimo de la pena, convirtiéndose en pena anticipada.[11]

Es por ello que el tiempo excesivo que se encuentra el imputado privado de la libertad podría vulnerar la presunción de inocencia y cuando se vulnera la presunción de inocencia, este derecho carece de sentido ontológico. Ya no cumple su finalidad como excepción a la culpabilidad; y se podría estar tratando al imputado como si fuera ya culpable, por lo que debemos de salvaguardar este derecho constitucional dentro del proceso penal.

En ese sentido el Tribunal Federal Constitucional alemán ha dicho que la presunción de inocencia prohíbe que se dispongan medidas en anticipo de la pena, que en sus efectos igualen a la pena privativa de libertad[12], es por ello, cuando se tenga que discutir en audiencia sobre la prisión preventiva, se debe tocar estrictamente sobre la responsabilidad procesal del imputado más no sobre la responsabilidad penal.

7. Responsabilidad procesal o responsabilidad penal

En la prisión preventiva, no se discute sobre la culpabilidad o responsabilidad del imputado sobre el delito que se cometió, sino la responsabilidad procesal del imputado, porque se requiere su presencia en el proceso a fin de se pueda llevar con normalidad.

Sin embargo, hay muchos autores que sostienen que se puede hablar de responsabilidad penal, como habíamos señalado en el ítem anterior, porque podría generar un quebrantamiento a la presunción de inocencia, más aún cuando al imponerse la pena al sujeto acusado, se le tenga que descontar el tiempo que estuvo detenido preventivamente y cuando en la investigación exista solo pruebas de cargos por parte de la fiscalía, lo que generaría que el imputado sea considerado como ya responsable del delito que presuntamente habría cometido.

De lo anterior, ello no sería motivo determinante para poder considerar la responsabilidad penal del imputado cuando se trata de una naturaleza de una medida de coerción personal, donde se priva la libertad del imputado pese a que tanto la pena privativa de libertad y la prisión preventiva tienen efectos similares en la repercusión del proceso penal. Por eso, se debe tener presente que se priva la libertad del imputado, no para condenar al imputado, sino para poder garantizar la presencia del imputado en la  investigación del proceso penal.

8. Conclusiones

  • Como regla general, toda persona debe ser procesado de manera libre pero dentro del poder persecutorio y puniendi que tiene el estado ha dado un tratamiento distinto, poniendo como una excepción a la regla para poder garantizar el proceso penal, restringiendo la libertad personal cuando se reúna los requisitos para otorgar la prisión preventiva.
  • Es mejor hablar de una presunción de culpabilidad que hablar de una presunción de inocencia.
  • El imputado no podría estar privado de su libertad por un plazo de detención irrazonable, cuando se le impuso un encarcelamiento preventivo en una investigación que no cumple las expectativas de un plazo razonable, tanto para investigar y para privar la libertad a una persona.
  • Se priva la libertad del imputado, no para condenar al imputado, sino para poder garantizar la investigación en el proceso penal.
  • La presunción de inocencia se encuentra regulado en la Constitución, en el artículo 2 del Título Preliminar del nCPP y en los tratados internacionales.
  • No es posible hablar de una pena anticipada al privarse la libertad del imputado, pese a que tengan efectos similares al de una pena privativa de libertad.
  • Se debe garantizar en el marco del proceso penal el cumplimiento de los requisitos y principios que exige la prisión preventiva porque no se puede privar preventivamente al imputado cuando la imposición no es proporcional.
  • La libertad es el derecho más preciado de todo hombre después de la vida y toda restricción a la libertad, atenta contra la libertad.


[1] Del RIO LABARTE, La prisión preventiva en el nuevo código procesal penal. Lima: Ara Editores, 2008, p. 21.

[2] La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, a través de la Casación núm. 626-2013, Moquegua, publicada el 27 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano, estableció doctrina jurisprudencial vinculante sobre audiencia, motivación y elementos (fumus delicti comisi, pena probable, peligro procesal -peligro de fuga-) de la prisión preventiva.

[3] Obtenido de Alerta Informativa: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/

[4] Humberto Nogueira Alcalá. Artículo Jurídico. Ius et Praxis. versión On-line ISSN 0718-0012. Ius et Praxis v.11 n.1 Talca  2005, obtenido de: http://www.scielo.cl/scielo.

[5] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo I, p. 253. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio, “Principios del proceso penal”, Editorial Reforma, Primera edición, 2011, p. 63.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional. Caso 934-2003-HC/TC – JUAN ROBERTOYUJRA MAMAN

[7] Caso 2192-2004-AA/TC – GONZALO ANTONIO COSTA GÓMEZ y MARTHA ELIZABETH OJEDA DIOSES

[8] Caso 3194-2004- HC/TC NICANOR CARREÑO CASTILLO

[9] AMORETI PACHAS M. El nuevo proceso penal, Cit. Pág. 342, citado por Jorge ROSAS YATACO, Tratado de derecho procesal penal. Pág., 514. Volumen I., Editorial Pacífico.

[10] Idem. Pág., 523

[11] http://www.monografias.com

[12] Cf. MAIER, 1981, pp. 30-31; MAIER, 2002, p. 522; VÉLEZ MARICONDE, 1969, t. I, p. 325; ESER, 1983, p. 160; MÜLLER-DIETZ citado por: IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. ISSN: 1870-2147., pág. 127.

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Estudiante del XII Ciclo en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Secigrista en la Fiscalía de Investigación de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Barranca. Exvoluntarista Fiscal de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Huaura.