El peligro procesal en la prisión preventiva, por José Luis Castillo Alva

«Solo lo que el Ministerio Público plantea en su requerimiento de prisión preventiva, referido al peligro procesal de fuga o de obstaculización, es lo que debe discutirse en la audiencia»

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Considero que el requerimiento escrito y debidamente individualizado respecto a la clase y a la tipología del peligro, permite no solamente que el imputado y su defensa puedan contradecir en la audiencia de prisión preventiva sobre la clase concreta y específica del peligro procesal; sino que, permitirá también en la audiencia fijar de manera concreta y especifica el objeto de la medida cautelar, que se va a discutir en la audiencia de prisión preventiva.

Los días 7 y 8 de setiembre, la Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales y Administrativos de la Corte Superior de Justicia de Lima, dirigida por el magistrado supremo José Antonio Neyra Flores, organizó un seminario gratuito sobre prisión preventiva, que congregó a destacados estudiosos penalistas nacionales y extranjeros. 

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La tercera exposición del primer día, estuvo a cargo del reconocido abogado José Luis Castillo Alva, quien es autor de distintos libros de derecho penal y litigante de polendas. Su ponencia magistral giró en torno al peliagudo tema del peligro procesal en la prisión preventiva.

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A continuación, hemos transcrito la primera parte de su intervención. Más adelante les dejamos el link para que puedan ver la conferencia completa.


¿Por qué es importante reparar en el peligro procesal en la prisión preventiva?

Porque es el único factor material que distingue a la prisión preventiva de lo que supone un fin ilegítimo de dicha medida cautelar, como es la anticipación de pena. Sin peligro procesal, sin riesgo de fuga, o sin riesgo de obstaculización, estaríamos frente a una anticipación de pena, bastaría que sobre una persona exista graves y fundados elementos de juicio, es decir, evidencia suficiente de que ha cometido el delito, o haya una sospecha vehemente y razonable, de que es autor o partícipe, para que inmediatamente vaya a la cárcel.

La prisión provisional no es una pena anticipada

Si solo tuviéramos el requisito consagrado en el artículo 268.a, referido a los elementos graves y fundados de convicción, sencillamente estaríamos consagrando a la prisión preventiva, desde el punto de vista constitucional y convencional, como una pena anticipada. Tanto nuestro Tribunal Constitucional, como la Corte Interamericana, tienen vedado dicho objetivo. La prisión provisional no es una pena anticipada, no es un anticipo de condena, ni puede ser equivalente, formal y materialmente a una pena; y no puede ser una pena anticipada, porque no se ha producido un juicio previo, porque no se ha desvanecido material ni formalmente la presunción de inocencia, y porque no se han actuado auténticos medios de prueba al momento de fijar dicha medida cautelar.

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El principio rogatorio

Como se conoce en nuestro país, para la imposición de una medida cautelar, en especial la prisión preventiva, se requiere respetar escrupulosamente el principio rogatorio, y el principio rogatorio supone, que los jueces penales no puedan imponer de manera oficiosa, de manera discrecional, la prisión preventiva. Esta solo puede aplicarse, imponerse o dictarse, en la medida en que haya un requerimiento previo, por parte del Ministerio Público.

No basta que exista un agraviado, no basta que el delito sea grave, no basta que haya alarma o conmoción social o que de los hechos se ocupen los medios de comunicación. Es indispensable, que el ente persecutor –Ministerio Público–, solicite al Poder Judicial la medida de la prisión provisional.

Si el Ministerio Público, no introduce de manera formal, en un escrito motivado, respetando el artículo 64 del Código Procesal Penal, concordado con el artículo 122; un pedido de prisión preventiva, pues no puede dictar ex officio, o sin requerimiento dicha medida cautelar.

Creo que el requerimiento escrito que formula el Ministerio Público, de pedido de prisión preventiva tiene fundamento constitucional y convencional doble. Primero, respeta el principio acusatorio, hace que las partes estén claramente definidas en el proceso penal, el Ministerio Público, no solamente imputa y tiene la carga de la prueba, sino que debe oficiosamente y a su solicitud, requerir la prisión preventiva para que esta pueda ser dictada.

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Asimismo, se cautela el principio de imparcialidad judicial, el juez no puede contaminarse con una determinada posición de privar y afectar un derecho fundamental, como es la libertad personal a su solo criterio, tiene que haber un pedido de parte que así lo decrete y ordene. Si no hay un requerimiento de prisión preventiva, el juez viola el principio acusatorio y sobre todo deja de ser un juez imparcial, cuando dicta la prisión preventiva.

Pero en nuestro país, pese a que existe un mandato legal claro e inequívoco, de que el Ministerio Público debe pedir por escrito el requerimiento de prisión preventiva, considero, que no se cumplen los requisitos legales y convencionales básicos, cuando se examinan con rigor y profundidad los requerimientos de prisión preventiva que se han «hecho famosos» en la mayor parte de casos que se ventilan en los medios de comunicación. O no ventilándose son objeto de revisión, debido, a que por ejemplo, se constata a que el Ministerio Público en su requerimiento de prisión preventiva, no establece ni determina cuál es el peligro concreto y específico, que imputa al sujeto pasivo de la medida cautelar. Por ejemplo, no se logra determinar la clase o el tipo de peligro por parte del Ministerio Público, donde debe identificar si se trata de un riesgo de fuga o uno de obstaculización probatoria.

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La audiencia de prisión preventiva y la tipología del peligro procesal

Considero que el requerimiento escrito y debidamente individualizado respecto a la clase y a la tipología del peligro, permite no solamente que el imputado y su defensa puedan contradecir en la audiencia de prisión preventiva sobre la clase concreta y específica del peligro procesal; sino que, permitirá también en la audiencia fijar de manera concreta y especifica el objeto de la medida cautelar, que se va a discutir en la audiencia de prisión preventiva.

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Es decir, no se trata simplemente de una fina cortesía, de una atención con la que el Ministerio Público cumple con el imputado, al señalarle la clase concreta y la tipología de peligro procesal que le está atribuyendo; sino que habilita el objeto procesal a discutirse en la audiencia de prisión preventiva. Por ejemplo, el Código Procesal Penal establece dos vías para la preparación de la audiencia de prisión preventiva, fundamentalmente cuando hay una persona detenida, y se puede entender, contrario sensu, que este plazo puede ampliarse cuando no hay una persona privada de su libertad.

Creo que es indispensable que la defensa sea notificada previa y anticipadamente con el requerimiento de prisión preventiva, porque esta notificación previa le va permitir a la defensa organizarse en un tiempo razonable y de manera adecuad, respecto a los elementos que tiene que refutar, tanto referido al fumus comissi delicti, a los elementos de convicción; pero, sobre todo, a la clase de peligro que se le asigna. Por ejemplo, si el Ministerio Público establece que le está atribuyendo a una persona un riesgo de fuga, no puede de manera súbita, inesperada e imprevista, introducir en la audiencia de prisión preventiva –al margen de su requerimiento escrito–, un riesgo de obstaculización. Se entiende que hay un límite formal y material respecto a lo que se debe discutir en la audiencia de prisión preventiva. Si el Ministerio Público, considera que hay un riesgo de obstaculización, en la audiencia de prisión preventiva, no se pueden cambiar las «reglas del juego», e introducir de manera súbita e inesperada un riesgo de fuga.

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Por supuesto, que soy consciente que el Ministerio Público está en su derecho de formular un requerimiento de carácter mixto, de carácter copulativo; es decir, cuando plantea el peligro procesal puede exigir el riesgo de fuga y puede pedir, que se dicte a la vez, el peligro de obstaculización; lo puede hacer, pero tiene que fijarlo y explicitarlo de manera adecuada.

Creo que no basta ni es suficiente que el Ministerio Público cumpla con determinar la tipología del peligro concreto que le atribuye al sujeto pasivo de la medida cautelar; es decir, riesgo de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, o si se permite, un peligro procesal reforzado, que sería, riesgo de fuga más peligro procesal. Es indispensable, que el Ministerio Público determine –además de la tipología del riesgo procesal que atribuye al imputado, sujeto pasivo de la medida cautelar–, cuál es el riesgo de fuga concreto y pertinente que se va discutir en la audiencia de prisión preventiva.

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Por ejemplo, no todo riesgo de fuga es igual o semejante, ¿qué ocurre si el Ministerio Público imputa riesgo de fuga de máxima intensidad en su requerimiento de prisión preventiva, en la modalidad de salida del país? En la audiencia, no puede variar su mecanismo de discusión, no puede variar el objeto de la medida cautelar, no puede señalar, que la persona va a ocultarse de la investigación; ya no dice que va a viajar fuera y cruzar las fronteras; sino simplemente, que no va a cumplir con las citaciones, pero, ¡un momento!, si el Ministerio Público señaló y dijo, que el riesgo de fuga era de máxima intensidad, en la audiencia de prisión preventiva, dos días después, no puede decir que renuncia a la salida del país y ahora quiere discutir que la persona va a ocultarse de alguna forma, para estar ausente en los actos de investigación que el Ministerio Público va a promover.

También puede ocurrir que el Ministerio Público establezca dentro de la tipología de riesgo de la obstaculización, un planteamiento muy concreto, como el hecho de que el imputado va a influir en los testigos, por su poder, influencia, etc.; pero, el Ministerio Público luego en la audiencia de prisión preventiva, no puede introducir su pretensión y señalar que el imputado ya no va obstaculizar la búsqueda de la verdad en la modalidad de interferir con los testigos, sino con los peritos.

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Este accionar del Ministerio público es inconcebible, porque está obligado a cumplir ciertos deberes constitucionales y ciertos estándares legales. Si el Ministerio Público, imputa o atribuye una modificación en el riesgo procesal, riesgo de fuga o riesgo de obstaculización, pues tiene que ampliar su requerimiento escrito; es decir, el Ministerio Público debe introducir formalmente, no una nueva pretensión, pero sí un nuevo objeto de debate- Lo que no puede hacer el Ministerio Público es manu militari, fácticamente en base a su poder de persecución, introducir materialmente un objeto en la medida cautelar que previamente no ha fijado.

El requerimiento escrito del Ministerio Público, fija el objeto transitorio y provisional de la medida cautelar; solo lo que el Ministerio Público plantea en su requerimiento de prisión preventiva, referido al peligro procesal de fuga o de obstaculización, es lo que debe discutirse en la audiencia.

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Pero, ¿cuál es la consecuencia de ello?, la consecuencia es que, si en la audiencia se va más allá o se altera el marco fáctico de lo planteado por el Ministerio Público en su requerimiento escrito, y, si el juez altera ese debate, aún cuando se discuta si dicha medida cautelar es declarada fundada, sería inconstitucional y debe ser revocada, en el sentido de anulada por la instancia superior.

[Continúa…]

Pueden ver el vídeo completo aquí (desde el minuto 1:31:09)

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