Omisión a la asistencia familiar: La capacidad económica como elemento estructural del tipo penal

De acuerdo con la Sala Penal de Apelaciones lo que se pena en el delito de omisión de la asistencia familiar no es el «no poder cumplir», sino el «no querer cumplir».

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La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito de comisión. En el de comisión debe subsumarse la conducta realizada en la descrita por el tipo. En el delito de omisión, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la descripción de la acción ordenada.

Fundamento destacado: 2.2. La Sala considera en atención al principio de exhaustividad, respecto al cuestionamiento que realiza el representante del Ministerio Público, que el A quo ha motivado debidamente la sentencia venida en grado citando al profesor Queralt Jiménez y sustentando sus argumentos en el Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116[5], mismo que expresamente describe que el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, por su propia configuración típica exige no solo la obligación legal del imputado, la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Sino también, necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo que se pena no es el «no poder cumplir», sino el «no querer cumplir»; es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.

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La estructura típica del delito de omisión propia [Omisión a la Asistencia familiar] tiene un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de omisión propia se establecen tres elementos distintivos: i) Situación típica generadora del deber, ii) No realización de la conducta ordenada, iii) Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar la acción ordenada.

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3° SALA PENAL DE APELACIONES – SEDE CENTRAL

EXPEDIENTE: 02945-2016-24-0401-JR-PE-01
ESPECIALISTA: GIOVANA CANO VALENCIA
IMPUTADO: JAVIER PAOLO VALDIVIA GONZALES
DELITO: OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO: RENATO PAOLO VALDIVIA PONCE Y OTRO

SENTENCIA DE VISTA N°    -2017-3SPAA

Proceso Inmediato

Resolución Nº 08

Arequipa, veintitrés de agosto de dos mil diecisiete.

I. ATENDIENDO: Al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 91-2017-3JUP-CSJA, de fecha 03 de mayo del 2017, que resuelve absolver del delito de Omisión a la Asistencia familiar a Javier Paolo Valdivia Gonzales, a efecto de que se declare nula la misma y se ordene nuevo juicio oral, por los siguientes fundamentos:

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  • Que la sentencia apelada vulnera el debido proceso, puesto que se ha infringido el deber de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, configurándose así la causal de nulidad absoluta establecida en el literal d) del artículo 150. Tal vulneración se dio en los siguientes aspectos:
  1. No se valoró del informe emitido por la línea de consulta CONADIS respecto a la discapacidad leve del imputado, ya que la información que allí aparece es corroborada mediante un procedimiento –conforme lo establece la Resolución Ministerial N° 013-2015/MINSA-, que asegura la veracidad de la misma. Además, no se contrastó la impresión de consulta en línea de CONADIS ofrecido por el Ministerio Público, con el Dictamen de Evaluación y calificación de invalidez N° 1173-2010, ofrecido por el imputado.
  2. El delito de Omisión a la asistencia familiar se configura con la sentencia de alimentos (obligación), el requerimiento de pago (conocimiento de la obligación), y el incumplimiento de pago. No siendo necesario para este delito analizar la capacidad de pago, pues esta ya se recogió en la sentencia civil, sin perjuicio de ser postulada como causa de justificación.

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II. CONSIDERANDO que:

PRIMERO: Objeto de Juzgamiento

1.1. La imputación concreta por delito de omisión a la asistencia familiar en contra de Javier Paolo Valdivia Gonzales; en síntesis es la siguiente:    

El Segundo Juzgado de Paz Letrado de Arequipa en la resolución Nº 07-2005, del 10 de octubre del 2007, declara fundada la demanda de alimentos a favor de Renato Paolo y María Fernanda Valdivia Ponce, y Karla Juana Ponce Zúñiga, disponiendo que el demandado, Javier Paolo Valdivia Gonzales, cumpla con acudir de manera mensual y adelantada la suma de S/. 600.00 nuevos soles. Dicho fallo fue confirmado mediante la sentencia de vista N° 024-2008, del 08 de junio del 2013.

El demandado incumplió con su obligación alimentaria desde el 01 de julio del 2009 al 31 de marzo del 2011, de lo que se tiene como monto liquidado y adeudado la suma de S/. 12,776.93 soles, la cual fue establecida mediante la Resolución de Liquidación de Pensiones Devengadas de Alimentos Nº 81-2014, de fecha 01 de diciembre del 2014, la misma que fue puesta en conocimiento del imputado con fecha 17 de diciembre del 2014, por lo que, ante el incumplimiento en el término establecido, se hizo efectivo el apercibimiento, remitiéndose copias al Ministerio Público el 16 de enero del 2016.

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SEGUNDO: Análisis fáctico jurídico

  1. Sobre la indebida valoración probatoria.

1.1. El derecho de las partes procesales dentro de un proceso penal, no solo está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; sino también, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que las partes puedan comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado

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1.2. El juzgado consideró, en su fundamento 6.4 de la sentencia que:

(…) Se ha oralizado el Dictamen de Evaluación y calificación de invalidez N° 1173-2010 emitido por AFP PRIMA de fecha 08 de abril del 2010, donde se señala que: “la persona de Javier Paolo Valdivia Gonzales sufre de Trastorno cognitivo y secuela de trauma encéfalo craneano siendo que en el rubro de calificación de invalidez se ha señalado  que es de naturaleza permanente, fecha de inicio 28 de mayo del 2010, igualmente en el fundamento del Dictamen N° 1173-2010 señala que sufre alteración de las funciones complejas e integradas del cerebro, no puede valerse por sí mismo, asigna 70%MGP, firmado por Luis Otoya y Fernando Ruiz”, con lo cual se encuentra acreditado que el acusado tiene una invalidez permanente por la cual se ha determinado que no puede valerse por sí mismo y no podría realizar una labor en forma normal  y teniendo en cuenta que el periodo de las pensiones devengadas data del 01 de julio del 2009 al 31 de marzo del 2011, periodo dentro del cual se ha acreditado dicho estado, por lo que se tiene que durante dicho periodo el acusado no se encontraba en las posibilidades de cumplir con dicha obligación; que si bien el Ministerio Público ha ofrecido y oralizado la impresión de consulta de CONADIS de fecha 30 de setiembre del 2016 donde se señala que: “la persona de JAVIER PAOLO VALDIVIA GONZALES identificado con DNI N° 29419990 sufre un nivel de gravedad leve”, se debe tener en cuenta que dicho documento se  trata tan sólo de una consulta en Línea, no habiéndose presentado ningún documento tendiente a desvirtuar el resultado de un dictamen médico; (…).

1.3. La Sala considera que, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional, que uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por la valoración de los medios probatorios aturados en el proceso y con la motivación debida al respecto. Se presenta entonces una doble exigencia. En primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables[1].

El deber de la carga de la prueba corresponde al Ministerio Publico, quien tiene que acreditar probatoriamente cada uno de sus fácticos imputados; la parte imputada puede ejercer una defensa activa, postulando nuevos hechos que enerven la imputación de la fiscalía, ello configura la esencia del contradictorio; en ambos casos la prueba debe ser capaz de producir un conocimiento cierto en la conciencia del juez[2].

1.4. En el caso concreto, la defensa ha propuesto que el imputado tiene imposibilidad de cumplir con la obligación alimentaria en atención a un incapacidad física cognitiva, precisa que lo ha acreditado con el Dictamen de Evaluación y calificación de invalidez N° 1173-2010 emitido por AFP PRIMA de fecha 08 de abril del 2010, mismo que señala que: “Javier Paolo Valdivia Gonzales sufre de Trastorno cognitivo y secuela de trauma encéfalo craneano, en el rubro de calificación de invalidez se ha señalado  que es de naturaleza permanente, sufre alteración de las funciones complejas e integradas del cerebro, no puede valerse por sí mismo, asigna 70%MGP, firmado por Luis Otoya y Fernando Ruiz”; el Juzgado consideró que el Ministerio Publico, no desvirtúo tal dictamen, pues solo presentó una consulta en línea de Conadis de fecha 30 de setiembre del 2016 (de fecha posterior al requerimiento de pago) donde se señala que: “la persona de Javier Paolo Valdivia Gonzales identificado con DNI N° 29419990 sufre un nivel de gravedad leve”, este documento no ha generado convicción en el Juzgado, ya que no ha desvirtuado el dictamen presentado por la defensa, pues no es aceptable considerar que la entidad privada “PRIMA AFP” emita sus dictámenes en contra de sus propios intereses, más aún que la fecha es posterior al requerimiento de pago.

La Sala considera que los fundamentos dados por el Juzgado sustentan su decisión, pues  ha dado fuerza acreditativa – eficacia probatoria- al Dictamen presentado por la defensa; y a su vez se evidencia que si ha valorado la poca fuerza acreditativa del documento en línea de CONADIS. Por lo que este extremo de la resolución cuestionada por la representante del Ministerio Publico debe ser confirmado.

  1. Sobre la configuración del delito de Omisión a la Asistencia Familiar:  

2.1. El Juzgado consideró que,

“(…) se tiene que en el caso concreto la defensa está acreditando que las circunstancias que se merituaron en la sentencia civil habrían variado y que se cuenta con un dictamen médico que establece una invalidez permanente, máxime que ante dicho medio probatorio y defensa positiva el Ministerio Público no ha presentado ningún elemento probatorio que acredite además que el acusado cuente con un patrimonio o posibilidades para poder cumplir con su obligación alimentaria, (…) por lo que al no haberse acreditado la capacidad económica del imputado durante el tiempo en que se incumplió la obligación alimentaria, al sufrir una discapacidad de forma permanente lo cual se ha impedido actuar conforme al mandato legal, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 02-2016/CIJ-116, ha establecido como doctrina legal, el fundamento 15 en relación al delito de omisión a la asistencia familiar que: “El delito de omisión a la asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil, que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos, no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad, ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria – la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir”; es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura, quien omite la conducta debía, pudiendo hacerlo”, por lo que en merito a dicho argumentos, debe absolverse al acusado”.

2.2. La Sala Considera en atención al principio de exhaustividad[3], respecto al cuestionamiento que realiza el representante del Ministerio Público, que el A quo ha motivado debidamente la sentencia venida en grado citando al profesor Queralt Jiménez[4] y sustentando sus argumentos en el Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116[5], mismo que expresamente describe que el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, por su propia configuración típica[6] exige no solo la obligación legal del imputado, la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Sino también, necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir”; es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.

La estructura típica del delito de omisión propia[7] [Omisión a la Asistencia familiar] tiene un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de omisión propia se establecen tres elementos distintivos: i) Situación típica generadora del deber, ii) No realización de la conducta ordenada, iii) Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar la acción ordenada[8].

La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito de comisión. En el de comisión debe subsumarse la conducta realizada en la descrita por el tipo. En el delito de omisión, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la descripción de la acción ordenada”.

2.3. Entonces, debe verificarse la capacidad de pago (Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar la acción ordenada). Si bien está acreditada objetivamente: i) el mandato de un pago de alimentos [sentencia civil de alimentos de fecha diez de octubre del dos mil siete], ii) el requerimiento de pago [resolución Nº 81-2014, de fecha 01 de diciembre del 2014], iii) el no cumplimiento del requerimiento  [remisión de copias al Ministerio Público con fecha  16 de enero del 2016]; sin embargo, la defensa precisa que la incapacidad adquirida por su representado viene ya desde el quince de julio del dos mil cuatro, pues sufrió un accidente generándole una discapacidad del 70% de carácter permanente, producto de un desbarranco que sufrió en el puente de Fierro, en el que tuvo fractura expuesta de base de cráneo, desgarro de hígado, fracturas intercostales, entre otras fracturas graves, además de un trastorno cognitivo con un menoscabo del 70%; por lo que a la fecha del requerimiento de pago el 01 de diciembre del dos mil catorce, su patrocinado ya se encontraba en la imposibilidad de ejecutar la acción ordenada. Fundamentos por los que concordamos con el razonamiento del A quo.       

TERCERO: Costas de la instancia

No corresponde la imposición de costas en esta instancia de conformidad con el artículo 497° numeral 5[9] del Código Procesal Penal.

Por lo que;

III. RESOLVEMOS:

  1. DECLARAR, INFUNDADA la apelación de la Sentencia N° 91-2017-3JUP-CSJA, de fecha 03 de mayo del 2017, que resuelve absolver a Javier Paolo Valdivia Gonzales del delito de Omisión a la Asistencia familiar previsto en el artículo 149 del Código Penal, en agravio de RENATO PAOLO y MARIA FERNANDA VALDIVIA PONCE, representada por su madre KARLA JUANA PONCE DE ZÚÑIGA y en agravio de KARLA JUANA PONCE ZUÑIGA. En consecuencia,
  2. CONFIRMAMOS la Sentencia N° 91-2017-3JUP-CSJA, de fecha 03 de mayo del 2017. Sin Costas de Instancia. REGÍSTRESE Y HÁGASE SABER. Juez Superior Ponente: Luis Alberto Rodríguez Pantigoso.

SS.
CORNEJO PALOMINO
CACERES VALENCIA
RODRIGUEZ PANTIGOSO


[1] STC 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.

[2] EXP. N.° 1014-2007-PHC/TC LIMA Luis FedericoSalas Guevara Schultz (fundamento 12): la prueba debe ser capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues éste se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando ésta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada

[3] El principio de  exhaustividad de las sentencias, obligan al juzgador a decidir las controversias planteadas y contestaciones formuladas, así como las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, de tal forma que se condene o absuelva al demandado [imputado], resolviendo sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos que hubiesen sido materia del debate; en esas condiciones, si la responsable dicta una resolución tomando en cuenta sólo de manera parcial la demanda y contestación formuladas, tal sentencia no es precisa ni congruente y por tanto, viola las garantías individuales del peticionario [en el caso del Ministerio Público].

[4] Sostiene el autor:  “la investigación real y no meramente rituaria del patrimonio del sujeto activo es la pieza clave del éxito político criminal que pretende la criminalización de este comportamiento”,

[5] Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116. Corte Suprema de la República en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria

[6] El tipo en esta clase de delitos tiene también un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo).

[7] Delitos de Omisión Propia: son aquellos que contienen un mandato de acción que ordena realizar una acción, sin tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si se evitó o no la lesión del bien jurídico. Está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Ejemplo: el delito previsto en el artículo 127° CP que reprime a quien “encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de terceros o se abstiene de dar aviso a la autoridad”. Temas de Derecho Penal General “Academia de la magistratura” página 68.

[8] Temas de Derecho Penal General “Academia de la magistratura” página 69- 70

[9] No procede la imposición de costas en los procesos por faltas, inmediatos (…)