Nueve cosas que debes saber sobre la vigilancia electrónica personal

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Estudio Ugaz Zegarra & Abogados Asociados
      Estudio Ugaz Zegarra

A propósito de la vigilancia electrónica personal (VEP) aprobada a través del D.L 1322, tenemos la satisfacción de poner a disposición de nuestros lectores, algunas apreciaciones elaboradas por el área de investigación del Estudio Ugaz Zegarra que, por su estructura esquemática y didáctica, permite entender los efectos positivos y negativos de esta innovación en nuestro sistema jurídico. 


Apunte previo

El Derecho penal se ha visto sometido a un proceso de tensión entre sus fines, esto en razón a la discusión de ¿por qué llegar a castigar? Vale decir: al de los fines de la pena. Discusión aquella donde se refleja la problemática existente, derivada de mucho tiempo, tal como lo indicó en su momento von Liszt, al traer a colación la frase de que “la pena es una espada de doble filo: protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos”[1]. Es, precisamente, por este último punto por el que se intenta, en la actualidad, dar una suerte de salida al fin sancionador de la pena (no tanto para evitarlo, sino para ejecutar adecuados instrumentos que coadyuven a su aplicación). Ejemplo de ello sería, sin duda, las medidas de control extramuros de los centros penitenciarios que permitan legitimar –en cierta forma- la aplicación del control punitivo a través de la pena (v. gr.: la vigilancia electrónica personal [VEP]).

Pues bien, resulta de asequible conocimiento que la ciencia penitenciaria es una que coadyuva a la aplicación de la sanción penal. De ahí que García Basalo –dentro de un discurso algo restrictivo–, en su momento, haya sostenido que esta “consiste en el estudio de los métodos de ejecución de las penas y medidas de seguridad privativas y restrictivas de libertad que se propongan un tratamiento del delincuente para readaptarlo a la sociedad”[2]. Incluso, no le falta sensatez a lo anotado por Solís Espinoza –ya en un discurso más específico–, cuando manifiesta que “es una ciencia interdisciplinaria que estudia todo lo relativo a la ejecución de las sanciones privativas y restrictivas de la libertad, tanto en medios cerrados, abiertos y libres, así como de la orientación post-carcelaria, con el fin de lograr la readaptación del delincuente”[3].

Es así que en los últimos días, como es de entendimiento de la comunidad jurídica, se han publicado una serie de paquetes normativos (algunos de estos direccionados a la ciencia penitenciaria, por cierto) con el fin de contribuir al fortalecimiento, sin duda alguna, de la regularización social de nuestro Estado –al menos en determinada medida–. No debemos conformarnos, no obstante, con la simple difusión de estos, pues: resulta indispensable analizarlos, con el objetivo de extraer los aspectos positivos y, así también, negativos que apoyen a la asistencia de la mejor utilidad de lo publicado.

Así pues, por lo anterior es que surge la necesidad de hacer énfasis en que la ciencia penitenciaria debe abarcar un desarrollo y aplicación horizontal de otras tantas; motivo por el cual es que en líneas ulteriores vamos analizar aquellos tópicos que se han integrado y modificado a la normativa referente al fortalecimiento del sistema penitenciario y del INPE (D.L. 1328[4]), dentro de las cuales –el más resaltante, si se puede decir– es haber implementado la VEP (D.L. 1322[5]). Veámoslos:

Nueve (9) cosas que debes saber sobre la vigilancia electrónica personal

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Sin ánimo de abordar todos los antecedentes de su origen, es indispensable realizar un rápido paseo por las bases de la monitorización en el sistema penal estadounidense. No yendo muy lejos, entre 1960 y 1970 especialistas de Harvard[6] diseñaron el dispositivo Behavior Transmitter-Reinforce (transmisor de comportamiento reforzado) que servía, sustancialmente, para lo que hoy se llama “monitoreo tecnológico” o “tagging”.

Este aparato consistía, como anotan Vitores y  Domènech, en una unidad de cinturón que “incluía la batería y un transmisor que emitía señales de radio codificadas de forma distinta para cada transmisor. Las señales eran recogidas a través de distintos receptores en la estación base de un laboratorio, lo que permitía producir gráficos de la localización y mostrarlos en una pantalla. La unidad de la muñeca funcionaba como sensor y permitía transmitir el pulso de la persona portadora. Además, ésta podía emitir señales a la estación base apretando un botón, y la estación podía devolverle otra señal”[7].

Sin embargo, aquel dispositivo no tuvo la pegada –como se diría coloquialmente– necesaria, ya que “en primer lugar, la tecnología utilizada por Schwitzgebel no estaba suficientemente desarrollada, era demasiado voluminosa, tenía una cobertura geográfica de control muy reducida y comportaba unos costes elevados. Y en segundo lugar, la propuesta de Schwitzgebel, de un sistema de monotorización dirigido principalmente a la rehabilitación no tuvo cabida a un contexto político criminal en que el ideal rehabilitador entra en crisis”[8].

Dicha afirmación, sin duda, no resulta poco mesurada, más aun si se debiera considerar que en esos tiempos el sistema penitenciario –recién- se encontraba en etapa de transición, como se puede inferir de lo escrito por Solís Espinoza[9], entre los regímenes cerrados y semiabiertos (el régimen celular o filadelfico[10]; aurburniano o mixto[11] y el progresivo[12]) con los regímenes abiertos[13].

2

Posteriormente, el monitoreo electrónico (plasmado, hoy en día, en la VEP) ha sido relacionado, lamentablemente, con el uso de los “grilletes”, todo eso como consecuencia de los miedos ancestrales y, quizás, de la repercusión sociológica de la actividad cinematográfica: no nos dejaran fingir si mencionamos algunas de las tantas películas que plantean sus guiones a la imposición de los famosos grilletes electrónicos (v. gr.: 2 Fast 2 Furious[14], don el actor Tyrese Gibson era portador –aunque por breve tiempo– de grilletes).

Más allá de eso, la VEP no debe ser asociada a un simple instrumento tecnológico, sino como una suerte de estrategia pro descongestionamiento de prisiones, cuyo soporte deba ser manifestado en dos vertientes: (i) para el manejo interno de los prisioneros –sistema front door– o, así también, como (ii) el control externo de los prisioneros –sistema back door– que puedan transformar, en cierta medida, una estrategia técnica-social a una tecnología de fin asistencial de la ejecución de pena.

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Si bien debemos reconocer que una iniciativa de esta clase, como primera aproximación, es benefactora para el tratamiento de los reclusos, sobre todo porque no se queda, simple y llanamente, en el discurso coloquial de las tres R[15] en que los penitenciaristas se han enaltecidos por mucho tiempo, sino que va más allá de esta común disertación jurídica, cuyo tenor está acorde a lo esbozado por Zaffaroni:

(…) el fin de la ejecución penal de la pena se ha cubierto, se ha anestesiado, se ha pretendido anestesiarlo –para que los operadores de la ejecución de la pena no tengan mala conciencia- con un discurso re-socializador, re-personalizador, re-educador, todas las ideologías “re” que se han inventado. Esto ha llevado al absurdo, por supuesto. Como se suele decir, enseñarle a vivir en libertad a alguien privado de libertad es como enseñarle a jugar fútbol a alguien adentro de un ascensor, o sea, el resultado obviamente lo tenemos a la vista y mucho más en la cárceles latinoamericanas[16].

Sin embargo, como una segunda aproximación, esta medida debe ser tomada con pinzas, toda vez que la VEP –a consideración nuestra– no resulta ser la medida que ponga fin al control intramuros que se puede dar en los centros penitenciarios, más aún si dicha tecnología trae consigo, también, mucho déficit de aplicación extramuros, como explicaremos a continuación.

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El mecanismo de la VEP no se encuentra orientado a la disminución de los riesgos y, asimismo, de la prevención de la reincidencia. Sin ir lejos, en el ámbito nacional se puede verificar las deficiencias en el control intramuros de los centros penitenciarios[17] (v. gr.: una persona recluida en el penal de Piedras Gordas escapó tras intercambiar la identidad con su hermano gemelo[18]). Entonces, no queremos -ni imaginar- qué podría suceder en el control extramuros (aplicación de la VEP): definitivamente, la duda de su posible ineficiencia no se puede dejar de lado.

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No obstante, somos de la idea que la iniciativa de la VEP aceptada grosso modo, no es del todo idónea, pues este control apenas va a permitir verificar si la persona vigilada se encuentra -o no- en un determinado lugar, mas no si esta pueda estar ejecutando alguna actividad delictiva (v. gr.: utilizar celulares para apoyar en las acciones de extorsión). Por lo tanto, ¿no hubiera sido mejor aplicar –de una buena vez– la geolocalización?

Sobre todo porque esta última forma es la más cercana a los datos y cadena de comunicación, estipulada en el art. 1°.d del convenio de Budapest (convenio sobre la Ciberdelincuencia[19]), cuya literalidad es: “por datos relativos al tráfico se entenderá todos los datos relativos a una comunicación realizada por medio de un sistema informático, generados por este último en tanto que elemento de cadena de comunicación, y que indiquen el origen, el destino, la ruta, la hora, la fecha, el tamaño y la duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente”[20].

Registramos lo anterior porque, producto de la expansión del derecho penal, al surgir nuevos riesgos (Risikogesellschaft) en este mundo globalizado que arrastra cambios sociales y culturales, como señala Silva Sánchez, es que van a surgir nuevas fórmulas que contrarrestaren aquellos daños lesivos[21]. En tal sentido, no nos falta sensatez al anotar que por medio de la geolocalización se ejecutará un control extramuros más idóneo que la VEP y, del mismo modo, se protegerán otros bienes jurídicos: evitar la reincidencia (en los condenados) y la evasión (en los procesados), al menos en el tiempo que dure dicho control).

Esto es, no hay que aplicar, solamente, la localización (ubicación del perímetro determinado por el procesado o condenado), sino también la geolocalización (latitud y longitud, la georreferenciación, la geodificación normal e inversa, el geoetiquetado, la geomática, los A-GPS y la triangulización), como anota la Guía sobre seguridad y privacidad de las herramientas de geolocalización[22]; pues: pensar lo contrario, sería direccionar la actividad penitenciaria a un “derecho penal del desacato”, ya que no aplicar las herramientas más adecuadas para el control extramuros de los reos (sino aplicar medidas poco idóneas como la VEP), sería atentar, indirectamente, la función protectora de bienes jurídicos.

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A propósito de lo mencionado, debemos recordar que se encuentra vigente el D.L. 1182[23], por medio del cual se regula el uso de los datos derivados de los datos de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado.

Aunque también no debemos dejar de lado que por medio de este último decreto se llega a vulnerar derechos fundamentales como (i) secreto de las comunicaciones; (ii) autodeterminación informática e; (iii) intimidad que -por cuestiones de metodología- no vamos a desarrollar en esta oportunidad, lo cual no indica que a futuro podamos confeccionar una redacción al respecto.

Así también, porque no se toma en consideración lo estipulado en el título preliminar del Código Procesal Penal de 2004: (i) se omite el art. IV, inciso 3[24], ya que se le dota de poder jurisdiccional a un acto policial, al dar facultades a los miembros de la PNP para que puedan solicitar información relacionada a la geolocalización, sin autorización judicial (ver art. 3 del D.L. 1182); (ii) como también el art. VI, donde se establece la exigencia del mandato judicial cuando se deba limitar derechos[25], y; finalmente, (iii) el art. VII que aborda la legitimidad de la prueba[26].

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Si bien hemos hecho referencia de algunos puntos negativos del D.L. 1182; sin embargo, debemos recalcar que este decreto está direccionado al proceso penal, mas no a la ejecución de pena. En ese sentido, consideramos que se debe optar por la aplicación de la geolocalización y no por la VEP. No es que tengamos las ganas de ingresar al dogmatismo extremo sobre los fines de la pena, pero tampoco queremos ser parte del populismo punitivo (que el ius puniendi es el poder más desenfrenado): lo que pretendemos es que se apliquen las más idóneas medidas extramuros a personas que merecer purgar un castigo.

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Hay que tener presente, no obstante, que la utilización de esta última herramienta es “reducida y se mantiene circunscrita a un ámbito de aplicación casi de laboratorio, en algunos casos más graves de delincuencia de alto riesgo, de sex ofender, debido a la resistencia o riesgo a la reincidencia y, más recientemente, para control de la prohibición de contactos entre agresor y víctima de violencia doméstica”[27]: pero todo ello sería más eficiente que el simple control electrónico, el cual puede ser evadido por cualquier experto en la materia (la geolocalización también, pero al menos demoraría un poco más, a comparación del primero).

9

En buena cuenta:

(i) No debemos olvidar lo estipulado, en su momento, por los “protocolos de vigilancia electrónica personal en el marco de la Ley 29499” del año 2016[28], por medios de los cuales se establecieron las actividades que debía realizar el personal del INPE, pero, eso sí, delimitado a tratamiento en el perímetro domiciliario.

(ii) La finalidad de la VEP estaba restringida, simplemente, al ámbito domiciliario. Entonces, ¿no hubiera más idóneo seguir con la vigilancia del personal policial en la casas? (fácilmente se podría economizar el gasto que conllevaría aplicar la VEP, a comparación del cuidado de la custodia policial).

(iii) Tampoco hay que omitir considerar que las personas que comenten delitos, principalmente, delitos de bagatela, no van a contar con la suficiencia solvencia económica para cubrir aquellos gastos, como también la promoción innecesaria de la expansión del control punitivo.


[1]SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximaciones al Derecho penal contemporáneo, Barcelona (Editorial Bosch), 2002, p.185.

[2] GARCÍA BASALO J.C. Algunas tendencias actuales de la ciencia penitenciaria. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. 1970. p. 164 (lo resaltado es nuestro).

[3] SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. Ciencia penitenciaria. Lima: Ediciones B y B. 1990. p. 81 (lo resaltado es nuestro).

[4] Publicado, en el Diario Oficial El Peruano, el 6 de enero de 2017.

[5] Ibídem.

[6] Cuyo mando se encontraba a cargo de Ralph Schwitzgebel (psicólogo especialista en tecnología).

[7] VITORES, Anna & DOMÈNECH, Miquel. “Tecnología  y poder. Un análisis foucaultiano de los discursos acerca de la monitorización electrónica”, p. 22. En: BARROS LEAL, César / MORALES SÁNCHEZ, Julieta (orgs.). Serie de estudios en ciencias penales y derecho humanos. En homenaje a Antonio Sánchez Galindo. Tomo II. Fortaleza-Brasil: Expressão Gráfica e Editora. 2013.

[8] GONZÁLEZ BLANQUÉ, Cristina. El control electrónico en el sistema penal. p. 21 (lo resaltado es nuestro). Disponible en: http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/5092/cgb1de1.pdf

[9] SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. Ciencia penitenciaria y Derecho de ejecución penal. 5ta ed. Lima: Editores B y B. 1999. pp. 238-257.

[10] Que tenía como desventaja: el sufrimiento del reo ante la soledad de la celda; la afectación de la salud del reo por el aislamiento que se le propinaba día y noche; el no entrenamiento para que en un futuro se pueda acostumbrar a la vida libre y, asimismo, por el alto costo de su prisión.

[11] Cuyas desventajas se centraban en la afectación de la naturaleza social del recluso, la tensión emocional y la ansiedad constante de los reclusos que, generados por la aplicación de la regla del silencio; asimismo, el resentimiento de las personas condenadas como consecuencia de los castigos corporales.

[12] Donde habían celdas aisladas con grilletes y cadenas; donde se da trabajo y la libertad era, a veces, de carácter intermedia, ya que se daban algunos permisos.

[13] El cual proporcionaba las ventajas de mejorar la salud y disciplina, la facilitación de la reinserción social (conocida como las 3R: Rehabilitar, Reeducar y Resocializar); el menos monto económico para su aplicación, entre otros aspectos más.

[14] Fecha de estreno: 2003.

[15] Lo cual tampoco, drásticamente, creamos que no funciona del todo, porque de hecho que es posible pensar que existen muchas personas que, verdaderamente, han podido ser resocializadas: pero también no resulta poco sensato sostener que hay muchas que no.

[16] ZAFFARONI, Eugenio R. “Sentido y justificación de la pena”, p. 40. En: VV.AA, Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos, Buenos Aires: Editores del Puerto. 1997.

[17] Obviamente, sin la intención de generalizar a todos los centros penitenciarios.

[18] Para más información, ver: http://elcomercio.pe/sociedad/lima/capturan-reo-que-fugo-penal-dejando-hermano-su-lugar-noticia-1959209

[19] Aprobado el 8 de noviembre de 2001 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa (en su reunión nº109) y firmado el 23 de noviembre de 2003, entrando en vigor el 1 de julio de 2004.

[20] El resaltado es nuestro.

[21] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. 2da. ed. Buenos Aires: Editorial B de F. 2011. pp. 11-15.

[22] Guía sobre seguridad y privacidad de las herramientas de geolocalización. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación – INTECO. Disponible en: http://www.e-public.es/wpcontent/uploads/2012/01/guia_sobre_seguridad_y_privacidad_de_las_herramientas_de_geolocalizacion.pdf

[23] Publicado el 27 de julio de 2015.

[24] “Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional (…)”.

[25] “(…) Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial (…)”.

[26] “(…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)”.

[27] Ver: Revista electrónica Debates penitenciarios nº 18. p. 15 (lo resaltado es nuestro). Chile: Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile. 2013.

[28] Aprobado a través de la Resolución Ministerial 0163-2016-JUS, de fecha 11 de julio de 2016.