Mitos y leyendas sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba en el proceso penal

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Sumario: 1. Teoría de la carga de la prueba y presunción de inocencia. 2. Carga de la prueba y hechos constitutivos, impeditivos y extintivos. 3. Teoría de la carga de la prueba y proceso penal. 4. Un debate sobre el sujeto procesal obligado a probar la capacidad económica, en el delito de omisión de asistencia familiar. 4.1. Carga y estándar de prueba. 4.2. Cosa Juzgada. 4.3. Hechos constitutivos y construcciones dogmáticas. 4.4. Cuestiones de política criminal.

1. Teoría de la carga de la prueba y presunción de inocencia

El artículo 196 del Código Procesal Civil, establece “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando hechos nuevos”. La regla general entonces, sobre el onus probandi, es que quien afirma hechos tiene que probarlos. Ello tiene sentido, en un proceso dispositivo, como es el sistema de justicia civil, donde las partes, actuando en interés propio, deben cargar con las consecuencias de no probar sus pretensiones, no como sanción, sino como la no consecución del beneficio que perseguían, al pretender una decisión judicial que declare o constituya un derecho a su favor. Sin embargo, la regla tiene excepciones. Ello se deduce de la cláusula legal “salvo disposición legal diferente”, con que comienza el dispositivo citado. Un ejemplo de ello, lo encontramos en el artículo 1969 del Código Civil, cuando ordena que “El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Y es que el dolo [civil si se quiere] se presume, siendo el autor quien tendrá que probar una actuación por error o desconocimiento, o en su caso, guiada con el cuidado debido.

Empero, las cosas son distintas en el proceso penal. En principio, no se cuenta con una regla explícita, sobre la distribución de la carga de la prueba, como la tiene el proceso civil. Aquí más bien, la ley le asigna tal deber, a un solo sujeto procesal: El Ministerio Público. En efecto, el artículo IV.1 del T.P. del NCPP señala que “El Ministerio Público (…) tiene del deber de la carga de la prueba”. Se puede afirmar entonces, que el único que tiene el deber de probar los hechos en materia penal, es el Fiscal, siendo que los demás sujetos procesales, no tienen esa carga. Entonces, si el imputado afirma hechos protestando inocencia, tal afirmación, no le genera obligación de probarlos [sobre ello volveré más adelante]. Cuestión distinta sucede con el actor civil. Se dice que el Ministerio Público tiene el deber de la carga de la prueba. Ergo, mientras no haya actor civil constituido, será el Fiscal quien tenga el deber de probar la pretensión penal como la civil. Sin embargo, cuando el agraviado desplaza la legitimidad del Ministerio Público, constituyéndose en actor civil, será éste quien, rigiéndose bajo las normas civiles, acredite su pretensión.

No obstante, tal línea de interpretación, no permite completar una teoría de distribución del onus probandi en materia penal. Se requiere de algo más. De un principio, que sea capaz de explicar con suficiente firmeza: quién y cuánto debe probar [estándar de prueba], para que se pueda fundar una pretensión penal. Tal principio lo encontramos en la presunción de inocencia.

En efecto, si nos remitimos al artículo II.1 del T.P. del NCPP, tenemos que “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”.

Luego, quien realiza actividad probatoria de cargo, es el Fiscal y tal actividad debe ser suficiente, de tal manera que supere la duda, sobre la existencia de una hipótesis de inocencia más razonable, que la hipótesis de culpabilidad. Siguiendo ésta línea, podemos afirmar que la imposición legal del deber de la carga de la prueba, sumada al estándar probatorio derivado de la prevalencia de la hipótesis de inocencia, ante la existencia de duda, permite completar válida y suficientemente [en materia penal], una teoría que proporciona criterios objetivos de distribución de la carga de la prueba. A modo de ensayo, podemos verificar las siguientes posibilidades:

1º posibilidad

El Fiscal no prueba su hipótesis incriminatoria. Luego, es irrelevante si el imputado plantea una tesis defensiva, puesto que no se da la suficiencia probatoria de cargo, siendo la consecuencia, la absolución.

2º posibilidad

El Fiscal prueba los supuestos de su pretensión, mientras que la defensa se limita a negarlos. Luego, la sola negación de los hechos, o la afirmación de hechos distintos a la teoría incriminatoria, pero no probados, no activa la duda razonable. O lo que es lo mismo, la existencia de suficiente actividad probatoria de cargo, no se ve disminuida, por la sola negación de los hechos y no permite poner en duda la hipótesis de culpabilidad. En consecuencia, la tesis incriminatoria prevalece.

3º posibilidad

El Fiscal prueba los supuestos de su pretensión, mientras que la defensa opone prueba sobre una teoría de inocencia, igual de razonable que la del Fiscal. Luego, la tesis de culpabilidad es igual de razonable que la tesis de inocencia, por lo que en atención a la duda, la consecuencia será la absolución.

4º posibilidad

El Fiscal prueba los hechos de su pretensión, pero la defensa acredita la existencia de una tesis de inocencia más razonable. Luego, la tesis incriminatoria no prevalece, por cuanto no es suficiente para superar una teoría contraria.

Como se puede advertir, no es necesario recurrir a la teoría de la carga de la prueba, entendida como la obligación de probar los hechos alegados, puesto que el proceso penal, encuentra suficiencia, con las reglas de distribución que informa el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, la cuestión va más allá. Y es que recurrir a una teoría que tiene como origen, un proceso dispositivo, puede generar un riesgo de inversión de carga no legítimo. Así, se afirma muchas veces, que el imputado tiene obligación o deber de producir prueba, cuando opone defensa positiva.

2. Carga de la prueba y hechos constitutivos, impeditivos y extintivos

Hemos dicho, que la regla en el proceso civil, se define como la asignación de la obligación de probar, a quien afirma o alega hechos. Eso al menos, es lo que nos informa el artículo 196 del Código Procesal Civil. Asimismo, la Sala Civil Transitoria de la Suprema Corte, ha señalado lo siguiente:

“…cabe precisar que la carga de la prueba o llamada también “onus probandi” consiste en que quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función a los hechos que sustentan su pretensión…” [Fundamento séptimo, Casación 2660-2006, Lima].

Sin embargo, no sólo el pretensor es quien puede afirmar hechos, sino que los demás sujetos procesales también lo pueden hacer, para defenderse. En el proceso penal, podemos imaginar un caso de homicidio, en que el Fiscal afirma la causación ilegítima de una muerte, mientras que la defensa, podrá alegar más bien, la presencia de una causa de justificación, como es la legítima defensa. Siguiendo la teoría de la carga de la prueba, tenemos que cada sujeto procesal debe acreditar los hechos que invoca. Así, le corresponderá a la defensa, probar la concurrencia de los presupuestos de la legítima defensa. Es por ello, que la doctrina ha distinguido entre hechos constitutivos, hechos impeditivos y hechos extintivos.

Se entiende por hechos constitutivos, aquellos que conforman el supuesto de hecho de la norma. Por ejemplo, quien demanda una indemnización por responsabilidad extracontractual, deberá afirmar [y probar], la existencia de una acción, en relación causal con un daño. En virtud de lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil, el factor de atribución [dolo o culpa], lo prueba la parte contraria. En el ámbito penal, podemos establecer como hechos constitutivos, los elementos objetivos y subjetivos afirmados en los tipos legales [como supuestos de hecho de la norma], como la causación de muerte intencional [Art. 106 CP], sustracción de bien ajeno [Art. 185 CP], inducción a error mediante engaño, con menoscabo patrimonial [Art. 196 CP], etc.

Son hechos impeditivos, los que no permiten verificar la existencia de una institución jurídica, de un derecho, o de los supuestos de hecho de una norma. Así, podrá afirmarse el pago de una deuda, ante la pretensión de obligación de dar suma de dinero, de tal manera que la pretensión no tendría validez, ante su inexistencia, por haberse extinguido con el pago. En materia penal, podemos ensayar, cuestiones como lo elementos negativos del delito, entre estos, falta de capacidad de acción, error de tipo, causas de justificación, de inculpabilidad, etc.

Finalmente, como hechos extintivos, se tienen aquellos que hacen que expiren los derechos ya existentes. Instituciones como caducidad, prescripción o causas de extinción de la acción penal, se analizan en este punto.

Ahora, de acuerdo a la teoría de la carga de la prueba, los hechos constitutivos, los debe probar el demandante o el fiscal, de acuerdo a la naturaleza del proceso, mientras que los hechos impeditivos y extintivos, corren a cargo del demandado o el imputado. Pero, ¿de verdad ello es una obligación? Entonces, si la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos, ¿Ello implica que la parte contraria, no puede probar tales hechos? Dicho de otro modo ¿Si una de las partes prueba un hecho que le correspondía a su contrario, tal prueba no puede ser tomada en cuenta? Tal afirmación, además de absurda, resulta contraria al principio de adquisición procesal, que sobre la prueba, no tiene cuestionamiento alguno.

En tal sentido, al parecer no se constituye en un deber, puesto que el deber se diferencia de la carga, en que ante la inobservancia de aquél, debe imponerse una sanción; sin embargo, la carga probatoria, no acarrea ninguna sanción, sino la no consecución de la declaración del derecho pretendido, como interés particular, de quien no pudo probar los hechos que alegó.

El profesor Climent Durán [La Prueba Penal, Tomo I], ha definido la teoría de la carga de la prueba, como el último refugio del Juez, esto es, que únicamente se aplica, cuando se aprecia insuficiencia o inexistencia de prueba, respecto de un hecho alegado por las partes. Es ahí, donde el Juez debe verificar, quién debe soportar las consecuencias sobre la falencia probatoria.

Luego, si un hecho, ya sea constitutivo o impeditivo, ha sido probado por cualquiera de las partes, incluso por quien no le sería exigible, la teoría de la carga de la prueba, no tiene utilidad, ya que no ayuda ni aporta nada a la decisión. Incluso podemos afirmar [como ya lo hicimos] que la teoría de la carga de la prueba, no resulta aplicable al proceso penal, donde rige y se impone el principio de presunción de inocencia, cuyo estándar máximo es el in dubio pro reo. Luego, no importa quién prueba o a quién le faltó probar, lo importante al final, siempre será, hasta dónde se probó y que convicción generó en el juzgador.

A partir de ello, podemos inferir que la teoría de la carga de la prueba, no es una regla de asignación de actividad probatoria o asignación de roles probatorios. No constituye un gravamen probatorio inicialmente asignado y repartido. Sino más bien, un criterio para determinar, al final de la actividad probatoria, si un hecho no probado o probado de manera insuficiente por una de las partes, puede generar un gravamen a la parte contraria, quien postuló su pretensión y sí se encargó de probarla.

3. Teoría de la carga de la prueba y proceso penal

Trasladar instituciones pensadas para un proceso dispositivo como es el civil, a un proceso penal, puede generar confusión y distorsionar las reglas de aportación de prueba, así como el estándar exigible para adoptar una decisión. Así, se puede leer en varias sentencias, que el Juez se refiere a la clase de defensa propuesta y señala, que como se trata de una defensa positiva o afirmativa, el imputado tiene la obligación de probar los hechos que afirma.

Sin embargo, ello no es de recibo. Nuestro sistema de justicia penal, asigna únicamente al Ministerio Público, el deber de la carga de la prueba, debiéndose verificar en cada caso, en atención al principio de presunción de inocencia, si la prueba de cargo actuada, es suficiente. Ello no implica lógicamente, la posibilidad y derecho que tiene el imputado de producir y aportar prueba, pero no como obligación ni deber [así oponga defensa positiva], sino como ejercicio del derecho de contradicción.

Al respecto, la Corte Suprema, ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante:

“Respecto, a los cuestionamientos formulados de la posibilidad de establecer si la carga de la prueba la tiene únicamente la Fiscalía o en algún momento varía hacia la defensa, cabe precisar que tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso dos, del artículo sesenta y uno del mismo cuerpo legal, el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, debiendo actuar con objetividad, indagando no sólo los hechos constitutivos de delito, sino también los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; sin embargo, ello no impide que el procesado pueda defenderse de la imputación fáctica que pesa en su contra, presentando medios de prueba de descargo, más aún cuando se trata de una defensa afirmativa, donde el Juez exigirá que el encausado descubra todos los elementos probatorios e información que posea y que sustente la misma” [Fundamento 4.6 Casación 353-2011, Arequipa]

Como se puede advertir, no es necesario ni útil trasladar la teoría de la carga de la prueba, al proceso penal. Lo que genera más bien es confusión [como sucedió en el delito de omisión de asistencia familiar]. Luego, si el imputado afirma hechos y no actúa pruebas para acreditarlos, la decisión, no es consecuencia del incumplimiento del deber que tiene para probar los hechos que afirma [teoría de la carga de la prueba], sino que seguirá siendo por cuanto la actividad probatoria de cargo ha sido suficiente, y la sola negación o afirmación de hechos contrarios a la hipótesis de culpabilidad, no invocan la aplicación de la duda razonable. Con tal razonamiento, no se impone [y tampoco se puede imponer] al imputado, el deber de probar, sino la vigencia de su derecho de contradecir y defenderse, como atinadamente ha sido establecido por la Suprema Corte, en la Casación anotada. Luego, el imputado puede optar por cualquiera de las cuatro posibilidades anotadas en el ítem 1º del presente ensayo, sin que ello implique la imposición de una obligación de probar. Lo único que debe ponderar el Juez, es si en el caso, existe prueba de cargo suficiente, que permita excluir de manera razonable, cualquier hipótesis alternativa, distinta a la de culpabilidad, ya sea que la hipótesis de inocencia [de existir una], la haya planteado el Imputado, el Ministerio Público o cualquier otro sujeto procesal legitimado.

4. Un debate sobre el sujeto procesal obligado a probar la capacidad económica, en el delito de omisión de asistencia familiar

Hemos dicho que cuando trasladamos instituciones jurídicas pensadas para un proceso distinto al penal, puede generar cierta confusión y podemos arribar a consecuencias jurídicas insatisfactorias. Ello sucedió con el delito de Omisión de Asistencia Familiar. En principio, se partió de la premisa que la teoría de la carga de la prueba, es aplicable sin más al proceso penal. Luego, se distorsionó la naturaleza y contenido de los hechos constitutivos, a tal extremo, de incluir en ellos, construcciones dogmáticas referidas al delito de omisión propia. Asimismo, se dejaron de lado, principios constitucionales, como la cosa juzgada, que parece haber pasado a un segundo plano. A continuación, vamos a desarrollar algunos alcances relativos a la valoración probatoria en este delito.

4.1. Carga y estándar de prueba

Ensayando un ejemplo, tenemos que el Fiscal pretende se le declare autor al omitente, por cuanto pese a estar obligado mediante resolución judicial, a pagar alimentos, no cumplió con dicha orden. Luego, para establecer su pretensión necesita probar tres hechos: 1) El autor fue sentenciado por un Juez civil, a prestar alimentos; 2) El autor tenía conocimiento de la orden; y 3) El autor no ha cumplido con pagar alimentos. Luego, el Fiscal prueba los hechos que fundamentan su pretensión.

Sin embargo, la defensa del imputado [que no es afirmativa], se limita a señalar “Señor Juez, el Fiscal no ha probado la capacidad económica de mi patrocinado, es más, ni siquiera se ha ocupado de ello”. El Juez, emite sentencia y afirma que, tratándose de un delito de omisión, el Fiscal debe probar la capacidad de actuación, por lo que ha omitido acreditar un elemento constitutivo del delito, estando obligado a hacerlo, por lo que absuelve al omitente.

Las preguntas son ¿Qué le faltó probar al Fiscal? ¿La capacidad del omitente, para pagar los alimentos establecidos en la resolución judicial? ¿Una posible imposibilidad sobreviniente a la sentencia civil? ¿La posible disminución fraudulenta del omitente, para cumplir con la orden judicial? Si el estándar de prueba lo define la presunción de inocencia, entonces debemos entender que ¿No se superó dicho estándar? ¿Acaso existe otra hipótesis alternativa, distinta a la de culpabilidad?

Al respecto, el artículo 149 del Código Penal, sanciona a “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial”. Luego, lo que corresponde probar al Fiscal, es precisamente: 1) la existencia de una resolución judicial sobre obligación de prestar alimentos; 2) el conocimiento de la citada resolución por parte del imputado; y 3) el incumplimiento de la obligación. Hasta allí, el deber de la carga de la prueba. El motivo del incumplimiento ciertamente, va más allá de lo exigible por el tipo penal en mención. Respecto de la falta de capacidad económica, no puede ser objeto de prueba, sino más bien defensa oponible, de ser el caso.

Así, pueden verificarse causas de incumplimiento por falta de capacidad de pago, situaciones de error o de estado de necesidad, que no forman parte de la exigibilidad probatoria del Fiscal, como portador de la carga de la prueba; y que finalmente, quien está en mejor posición de probar, sería el imputado, como afirman modernamente, las teorías dinámicas de la carga de la prueba.

Luego, podemos ensayar las siguientes posibilidades:

1º El Fiscal prueba los elementos objetivos contenidos en el tipo legal; mientras que la defensa simplemente afirma no tener capacidad económica, tal afirmación no activa la duda razonable, por lo que la hipótesis de culpabilidad prevalece.

2º El Fiscal prueba los elementos objetivos contenidos en el tipo legal; y por su parte la defensa, acredita la falta de capacidad económica, por causa sobreviniente a la sentencia civil, de tal manera que la hipótesis de inocencia, sea igual o más razonable, que la de culpabilidad, por lo que aquella prevalece.

3º El Fiscal prueba la concurrencia de los elementos del tipo legal, pero a la vez, también prueba la falta de capacidad económica sobreviniente, por parte del imputado. Aquí, ponderando el peso probatorio de la hipótesis de culpabilidad frente al de inocencia, se debe decidir por la absolución.

Tal es el sentido, de las reglas de distribución de la carga de la prueba en el proceso penal. Esto es, que no importa quién pruebe, lo importante es hasta dónde se llegó probar la hipótesis de culpabilidad, para lograr un estándar adecuado. Sin embargo, incurrimos en error, cuando sin más, solicitamos prueba de la capacidad económica del omitente, cuando con ello, lo que hacemos finalmente, es exigir prueba de hechos negativos.

4.2. Cosa Juzgada

El artículo 139.2 de la Constitución Política, establece que nadie puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Al parecer dicha norma, debería ser suficiente para no entrar a cuestionar el contenido de una sentencia, que haya sido dictada en cualquier orden jurisdiccional.

Pero antes de apresurarnos a ensayar respuestas, debemos observar una norma imperativa. Me refiero al artículo 156.2 del Código Procesal Penal, que establece que “No son objeto de prueba (…) aquello que es objeto de cosa juzgada”. Ello implica que no es objeto de prueba [por alterar la cosa juzgada], al menos dos hechos: 1) Que el omitente fue sentenciado al pago de una pensión [mensual] por alimentos; y 2) Que la capacidad de pago, de dicha pensión, fue establecida en la resolución judicial civil. No olvidemos, que la cosa juzgada, no sólo alcanza al fallo, sino a los hechos que se declaran probados en juicio.

Luego, ¿Puede el Juez Penal, ahora revisar la obligación de pago o en su caso, la cantidad de la pensión por alimentos? Al parecer no. Y si lo hace, la pregunta es ¿Fue entonces dejada sin efecto la resolución civil? ¿Fue modificada por resolución de otro Juez? Porque sería absurdo afirmar, que para la jurisdicción penal no puede pagar, pero para la justicia civil, sí que tiene que hacerlo.

Luego, si se aduce que para el ordenamiento penal no tiene capacidad de pago, pero para el ordenamiento civil, si es exigible dicha obligación, terminamos por destruir el principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico [si es que ya no lo está]. El mensaje normativo sería: “Una sentencia civil por alimentos, no obliga realmente al pago, no tiene efectos jurídicos de exigibilidad, mientras no sea revisada en un proceso penal, donde recién se define la capacidad de pago”.

Cuando se ingresa a un debate sobre quién debe probar la capacidad económica, se está pidiendo que se pruebe algo que la ley procesal, expresamente señala que “no es objeto de prueba”. Ahora bien, como entender el mensaje normativo del artículo 156.2 NCPP. En principio, se podría decir que no es objeto de prueba, por no haber necesidad de probar algo que ya fue objeto de debate en otro proceso; pero que si se decide probar en el juicio penal, no está prohibido.

Tal interpretación, es a todas luces inadmisible. Ello por cuanto en atención a lo previsto en el artículo 139.2 de la Constitución, la frase “no es objeto de prueba lo que es objeto de cosa juzgada”, no es una facultad para liberar a las partes de probar un hecho, sino que se constituye en una prohibición, una imposibilidad, de siquiera llevar a debate un hecho que ya fue juzgado y es inamovible.

Aquí, se oponen cuestionamientos de estándar probatorio, que más que legítimos, son meramente intuitivos. Se dice que el estándar en el proceso civil es la probabilidad prevalente, y en el proceso penal es la duda razonable, por lo que no se podría condenar a nadie, con un estándar que no corresponde a las exigencias de un procesamiento penal.

Tal razonamiento es falaz. Ello por cuanto, la cosa juzgada tiene la misma autoridad y es oponible frente a cualquier orden jurisdiccional, no importando, en qué proceso se haya generado. Segundo, porque el delito se configura a partir de la decisión judicial, y no durante la tramitación del proceso civil, por cuanto en este proceso, el imputado tuvo la oportunidad de defenderse. Así, de conformidad con el artículo 565 del Código Procesal Civil, una vez presentada la demanda, se exige como anexo especial de la contestación, una declaración jurada de bienes y rentas o de ingresos del demandado. Así, es aquí donde se valora la capacidad económica, para ordenar una pensión racional.

De otro lado, de presentarse causas de incapacidad sobrevinientes a la sentencia que obliga la pensión, el imputado tiene derecho de acción, para entablar una demanda de reducción, variación, prorrateo o exoneración de pensión alimentaria; ello conforme lo establece el artículo 565-A del Código Procesal Civil. Ahora, si el imputado no contestó la demanda civil y fue declarado rebelde, conforme lo prevé el artículo 458 del CPC, tal argumento tampoco implica indefensión, puesto que la declaración de rebeldía implica una notificación válida, esto es, que el demandado siempre tendrá conocimiento de lo que se pretende en la demanda, por lo que su derecho de contradicción se encuentra incólume. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461.4 del CPC, la declaración de rebeldía causa presunción relativa de verdad sobre los hechos expuestos en la demanda, salvo que el Juez declare que no le producen convicción.

Como se advierte, el proceso civil es tan garantista, como el penal y no se advierten cláusulas legales de indefensión. Dan oportunidad de defensa y ejercicio del derecho de contradicción, que al final, es el imputado quien elige ejercitarlos o caer en rebeldía. Lo propio sucede en el ámbito penal. El imputado puede escoger la defensa que más le convenga, o simplemente caer en situación de contumacia o ausencia [Art. 79 NCPP]. Lo cierto, es que no hay diferencia alguna, respecto de la oportunidad y garantía del derecho de defensa. El proceso civil, no es menos garantista que el proceso penal.

Más bien lo que resulta absurdo, es insistir por mera intuición, que el Fiscal debe probar algo que ya lo está [en el proceso civil] y que no puede ni debe ser revisado, en atención a la institución de la cosa juzgada. Ello contraviene lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Constitución y el artículo 156.2 del Código Procesal Penal, e implicaría ir contra el texto claro y expreso de la ley: no se debe revisar ni modificar, lo que es objeto de cosa juzgada.

4.3. Hechos constitutivos y construcciones dogmáticas

Otra de las confusiones en que se incurre, para afirmar que el Fiscal debe probar la capacidad económica en el delito de Omisión de Asistencia Familiar, es la de considerar que tal capacidad, forma parte de los hechos constitutivos. Y ello, por cuanto de acuerdo a la construcción dogmática de los delitos de omisión propia, es un elemento estructural, la capacidad de acción. Luego, si ello es así, correspondería al Ministerio Público, establecer la capacidad de pago, como elemento objetivo de tales delitos.

Dejando de lado la postura sostenida en el presente ensayo, en el sentido que en el proceso penal, no son aplicables las reglas de distribución de la carga de la prueba, definidas para el proceso civil, ello por cuanto, las reglas de distribución en el ámbito penal, las define el principio de presunción de inocencia, siendo que el imputado no tiene el deber de probar, sino únicamente el Ministerio Público; sin embargo, aún si admitiésemos que es aplicable la teoría de los hechos constitutivos e impeditivos, el argumento referido a que la capacidad económica es un hecho constitutivo, resulta siendo igualmente falaz.

En principio, porque como ya lo hemos definido, los hechos constitutivos comprenden los supuestos de hecho de la norma, contenida en los dispositivos legales y no, en las construcciones dogmáticas referidas a la teoría del delito. Así, los hechos constitutivos, están definidos por los elementos objetivos del artículo 149 del Código Penal; esto es, el incumplimiento de una orden judicial, para prestar alimentos. Ello implica acreditar como hechos constitutivos: a) La existencia de una orden judicial para prestar alimentos; b) El conocimiento de la orden; y, c) el incumplimiento de la orden. Esos son los supuestos de hecho de la norma, que conforman los hechos constitutivos y no otros.

Afirmar que además se debe exigir la prueba de cargo, sobre la capacidad económica, por formar parte estructural de los delitos de omisión, es un error. Ello por cuanto, los presupuestos de construcción dogmática de la teoría del delito, no tienen ni pueden tener sin más, correspondencia, con las reglas o criterios de distribución de la carga de la prueba.

Me explico, una teoría dogmática tradicional, pero vigente, define el delito como una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable. Sin embargo, no se puede afirmar que estos elementos, por ser estructurales para construir el delito, tengan que ser materia de prueba de cargo, por identificarse con hechos constitutivos. Ergo, no se podría afirmar sin más, que en el ámbito procesal, el Fiscal debe probar una acción, típica, antijurídica y culpable. Ello implicaría ciertamente, que el Fiscal tenga que probar hechos negativos, como la ausencia de error de tipo, la no presencia de causas de justificación o de inculpación.

En efecto, pueden verificarse diversas situaciones de incumplimiento como, que el omitente no quiera cumplir con la obligación; que no tenga capacidad económica; que haya entrado en error, respecto del pago; que no le sea posible, por razones de subsistencia del mismo; que tenga otras obligaciones y no le sea posible la prestación de la pensión; que el mensaje normativo, no llegue a su destinatario o le sea indiferente; etc.

Como se advierte, se pueden presentar algunas causas de error, al haber considerado que no tenía que prestar la pensión [error de tipo], o causas de justificación [como el estado de necesidad justificante] o de exculpación [estado de necesidad inculpante]. Lo cierto es, que resulta absurdo, exigir al Fiscal la prueba de hechos negativos. O lo que es lo mismo, que acredite también el motivo del incumplimiento [como la falta de capacidad económica], cuestión que más bien, le corresponde a la defensa, claro está si lo desea hacer. Llegaríamos a un escenario de exigencia irracional, al punto de pretender prueba de cargo sobre ¿Por qué no cumplió? ¿Incurrió en error de tipo? ¿Se presentó alguna causa de justificación? Circunstancias que se encuentran dentro del ámbito de dominio del autor, quien se encuentra en mejor posición de probar [invocando si se quiere algunas teorías dinámicas de la prueba].

Ergo, de la construcción dogmática del delito, no se deduce ni se infiere válidamente, una teoría de la carga de la prueba. Así, no se construyen teorías razonables.

4.4. Cuestiones de política criminal

Si el imputado, afirma una causa de incapacidad sobreviniente a la sentencia civil, durante la investigación preparatoria, entonces el Fiscal deberá indagar sobre dichas causas, ello en atención a lo previsto en el artículo IV.2 del T.P. del NCPP, que establece que “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado”. Ello es una obligación y no una facultad, pero de ninguna manera, a partir de tal cláusula legal, se puede trasladar que el Ministerio Público, tenga el deber de acreditar la capacidad económica.

Si continuamos, con estas extrañas teorías, nadie podrá ser condenado por este delito, pues bastará con afirmar que el Fiscal tiene que probar la capacidad económica y al imputado, mantenerse ausente y ocultar cualquier bien patrimonial hasta el juicio. Resultaría sumamente dificultoso para el Fiscal, indagar sobre ámbito laboral o patrimonial del imputado, cuando éste simplemente se oculta. El hecho es que si se presenta un cuestionamiento respecto de la capacidad económica, quien está en mejor posición de probar, es más bien el omitente.