Seis principios operacionales de la litigación oral

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Una de las herramientas más importantes que se aplica en la litigación oral es la psicología de la persuasión del juez, cuestión abordada generalmente en el sistema anglosajón; no obstante, ello no significa que esta herramienta no pueda ser trasladada al sistema roma-germánico. Así las cosas, compartirmos con ustedes estos seis (6) principios operacionales de la litigación oral, precisamente en lo que atañe a la integración de datos sociológicos.

La síntesis que vamos a exponer ha sido extraída de la obra titulada Estudios de Técnicas de Litigación de Thomas A. Mauet[1], profesor de evidencia, litigación prejudicial y litigación judicial en la Universidad de Arizona, EE. UU., quien se ha desempeñado como abogado litigante durante diez años.

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1. Prepararse desde el punto de vista del juzgador

“El abogado debe anticipar cómo el caso y cada una de las partes que lo compone serán recibidos por el jurado”[2]. Es lo que, coloquialmente, suele ser llamado la actividad de aventajar a la parte contraria. Aunque exista experiencia en el litigio, los abogados deben modificar, de forma positiva, sus acciones para formar una suerte de empatía exteriorizada hacia el jurado.

“El abogado litigante debe ser capaz de pensar como un miembro del jurado, y no esperar que el jurado piense como un abogado”[3]. Más allá de verificar los perfiles de los integrantes del jurado, el abogado tiene que ejecutar una estrategia de lineamiento que le permita proyectarse, con cierta ventaja, en su exposición de los acontecimientos fácticos y jurídicos.

Por ello es que el profesor Mauet apunta que “no existe nada que reemplace la experiencia de la visualización de la selección del jurado en varios casos en la jurisdicción donde ustedes someten a juicio el caso, y de ser posible, con el mismo juez de proceso”[4].

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2. Desarrollar una teoría del caso

“El abogado también debe tener una breve descripción de su caso, creada antes del inicio del proceso”[5]. De cierta manera, la teoría del caso sirve como una guía manejable para la tarea del Abogado, llámese ésta: la exposición de argumentos favorables para el patrocinado.

Muchas veces, aquellas estructuras de teorías carecen de fundamentos fiables y congruentes, no sirviendo, por tanto, para la correcta relación en determinados fenómenos facticos y jurídicos, razón por la cual es que “la teoría del abogado no puede ser construida de una sola pieza. Debe ser consecuente con la evidencia indiscutible, una versión razonable de la evidencia discutible, y la ley sustantiva aplicable”[6].

Así pues, “la teoría del caso también sirve como punto de referencia por la cual cada ofrecimiento de testigo y de pruebas debería ser regulado: ¿Cómo este testigo o prueba instrumental mejora la teoría del caso?”[7].

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3. Seleccionar los temas y las etiquetas

Los abogados litigantes deben escoger alguna marca, rótulo, inscripción, precinto o sello en la presentación de sus argumentos, ya que “éstos son los sobrenombres lingüísticos por los cuales la emoción y la lógica de su teoría son expresadas”[8].

“Las solas palabras como amor, odio, confianza, honor, deber, responsabilidad, lujuria, sed de poder y venganza proporcionan explicaciones vividas y poderosas del comportamiento humano”[9] que, en cierta medida, persuade a los miembros del jurado y al mismo juez.

En ese sentido, el profesor Mauet infiere que “las etiquetas  con los clichés para describir a la gente, los acontecimientos, y las cosas implicadas en el caso”[10]. Sin embargo, se debe considerar, también, que “la opción de una palabra o frase singular debería ser hecha con la apreciación de que la otra parte podría convertirla en una espada si los hechos no lo respaldan”[11]. De ahí que el citado profesor sostenga anote: “siempre consideren si la otra parte será capaz de usar sus temas y etiquetas contra usted”[12].

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4. Enfocarse en la gente

“Durante los procesos, ellos quieren oír sobre la gente, no los problemas legales”[13]. Es lógico pensar que los jurados, al ser legos en temas jurídicos, se encuentran en situaciones adversas para comprender, de forma idónea, los acontecimientos judiciales que se exponen. Si bien los jurados no son tomados en cuenta en el sistema romano-germano; sin embargo, se puede contrastar con la simplicidad estricta[14] que los litigantes argumenten en alguna audiencia (V.gr.: en la audiencia de prisión preventiva, donde te dan pocos minutos para sustentar si existe, o no, el periculum in mora o el fumus comissi delicti).

“Los miembros del jurado necesitan información sobre cada testigo, de modo que ellos se sientan cómodos aceptando el testimonio del testigo y las pruebas instrumentales”[15]. Aunque aquella actividad es poco razonable porque la información anticipada, de una o cierta manera, genera prejuicios y estereotipos, el Abogado litigante debe amoldar, en beneficio, la información de los testigos para que el jurado favorezca, si se puede llamar así, en la decisión que el Abogado busque.

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5. Usar técnicas de narración

Como sostiene el profesor Mauet, “la narración es el modo en que la gente se ha comunicado el uno con el otro desde el principio del tiempo. La historia oral precede mucho tiempo al lenguaje escrito”[16]. Por eso que, reiteradamente, anota que “las buenas historias organizan, humanizan, y dramatizan. Ellas tienen argumento, personajes, y emoción”[17].

No nos dejaran mentir que, muchas veces, los abogados son muy estrictos en sus exposiciones (parametrados extremistas y de poca capacidad retórica[18]), por eso es que ejercen actividades de niveles no aceptables ante el juez o el jurado. Más allá que no cuenten con la fluidez léxica que se gana a base de práctica comunicacional y de la lectura[19], éstos deben narrar de forma contundente y, sobre todo, razonable (como se diría coloquialmente, no deben ser floreros). De allí que el citado profesor arguya que “la narración efectiva es la base para la mayor parte de lo que ocurre durante un proceso”[20].

Por lo expuesto, Mauet arguye que “los buenos abogados litigantes invariablemente cuentan buenas historias, y ellos reconocen que el relato de la historia es casi tan importante como la historia en sí”[21].

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6. Enfocarse en la clave de los hechos y las cuestiones disputadas

“Los abogados litigantes tienen que entender lo que está en disputa y lo que no lo está, enfocarse en los hechos disputados, y francamente tratar con la evidencia tanto favorable como desfavorables”[22], esto es, estar preparado para toda clase de argumento.

Por ello lo recomendable es cuestionarse: “¿Cómo pueden ustedes resaltar los hechos, o el testimonio o las pruebas instrumentales más favorables? ¿Cómo pueden ustedes hacer esos hechos vividos, realistas, y visuales? ¿Cómo pueden ustedes repetir sus hechos más favorables de modo que mantengan el interés de cada miembro del jurado?”[23].

En buena cuenta, “un abogado inexperto por lo general pasa demasiado tiempo elaborando hechos indiscutibles. Él aburre al jurado, y el aburrimiento es la antítesis de la persuasión. Un abogado con experiencia pasa mucho tiempo encontrando a testigos y pruebas instrumentales que apoyen su versión de hechos disputados y preparando a sus testigos y pruebas instrumentales suficientemente de modo que ellos trasmitan la versión de los hechos del abogado en una manera dinámica, confidente, detallada y vivida”[24].

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[1] Que no exista duda que lo aportes del mencionado profesor servirá de mucho en la enseñanza de la litigación.

[2] MAUET, Thomas A. (2007). Estudios de Técnicas de Litigación. Traducción de Karen Ventura Saavedra. Anotaciones y estudio final a cargo de Luis Reyna Alfaro. Lima: Jurista editores. Pág. 60.

[3] Ibídem. Pág. 60.

[4] Ibíd. Pág. 60.

[5] Ibíd. Pág. 61.

[6] Ibíd. Pág. 61.

[7] Ibíd. Pág. 61.

[8] Ibíd. Pág. 62.

[9] Ibíd. Pág. 62.

[10] Ibíd. Pág. 62.

[11] Ibíd. Pág. 63.

[12] Ibíd. Pág. 63.

[13] Ibíd. Pág. 63.

[14] Ojo: ser sencillo no implica ser poco creíble.

[15] Ibíd. Pág. 63.

[16] Ibíd. Pág. 63.

[17] Ibíd. Pág. 63.

[18] Esto no quiere decir que las personas que tengan algún déficit al hablar no puedan ser estupendos narradores; como también existen estupendos narradores que concretan poco en su exposición (lo recomendable es ser ecléctico).

[19] Lamentablemente, en la actualidad, existen abogados que se conforman con el simple hecho de serlos, se limitan a llevar casos guiándose, solamente, con los códigos y algunas leyes en concreto (abogados tinterillos). No se ocupan de ir más allá y consultar la doctrina, ni mucho menos se animan a pensar en voz alta escribiendo algún articulo o libro.

[20] Ibíd. Pág. 64.

[21] Ibíd. Pág. 64.

[22] Ibíd. Pág. 64.

[23] Ibíd. Pág. 64.

[24] Ibíd. Pág. 65.