¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art. 323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323?

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¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art. 323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323?

Mediante Ley 30506 de 30 de septiembre de 2016 el Congreso delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú. Concretamente, el artículo 2 de la citada norma autorizó al Poder Ejecutivo para legislar en materia de seguridad ciudadana. Dentro de este ámbito se detallan una serie de temas, tales como: crimen organizado, lavado de activos, ente otros. Se autoriza, asimismo, modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal con el objeto de revisar la regulación vigente del delito de feminicidio y sus agravantes.

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De una lectura detenida del art. 2 de la Ley 30506, se advierte que uno de los objetivos de la delegación en materia de seguridad ciudadana consistía en revisar la legislación del delito de feminicidio con la finalidad de combatir la violencia familiar y violencia de género. Este y no otro- era el marco de la potestad delegada dentro del tema seguridad ciudadana y feminicidio.

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La finalidad de la norma delegante era concreta: combatir la violencia familiar y violencia de género, así como proteger los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes. Ergo, el ámbito de delegación se refería única y exclusivamente a la violencia contra la mujer (también llamada violencia de género), todo ello dentro del marco de la seguridad ciudadana.

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El Poder Ejecutivo no estaba, por tanto, legitimado para incluir como circunstancias agravantes en el artículo 46 del Código Penal el delito de feminicidio, lesiones graves, lesiones leves, lesiones por violencia familiar, discriminación, entre otros, bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como, orientación sexual e identidad de género…”

En las próximas líneas, centraré mi análisis básicamente en el delito de discriminación (art. 323 del Código Penal) modificado por el D.L. 1323 del 5 de enero de este año.

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Hasta antes de la entrada en vigencia del D.L. 1323, el art. 323 del Código Penal tenía como verbos rectores: a) discriminar, b) incitar c) promover en forma pública actos discriminatorios. De acuerdo con la redacción actual se considera discriminación “realizar actos de distinción” que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos de orientación sexual, identidad de género.

Hoy por hoy,  ni la “orientación sexual” ni la “identidad de género” pueden considerarse objetos o bienes sobre los que pueden recaer actos de discriminación.

Ahora bien, en nuestro país la Constitución no ha sido modificada para incluir como derechos humanos la orientación sexual o identidad de género. Hoy por hoy,  ni la “orientación sexual” ni la “identidad de género” pueden considerarse objetos o bienes sobre los que pueden recaer actos de discriminación. Tal reconocimiento carece de legitimidad, ya que el Poder Ejecutivo no puede mediante facultades delegadas y excediendo el estricto ámbito de las mismas, crear derechos humanos, o en otros términos, atribuir el carácter de derechos con reconocimiento constitucional a tendencias o conductas sobre las que no ha existido un debate en el Congreso.

Recordemos que la legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado. Precisamente uno de sus contenidos es la legalidad formal, la cual implica la reserva absoluta y sustancial de ley. Es al Congreso al que le corresponde debatir si la “orientación sexual” y la “identidad de género” pueden considerarse objetos susceptibles de protección penal.

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De otra parte, si vinculamos el verbo rector distinguir con la “orientación sexual “y la “identidad de género”, considerar tal conducta como delictiva supone imponer a los ciudadanos importantes limitaciones a su libertad de expresión, derecho que sí goza de reconocimiento constitucional. Más aún, la frase “realizar actos de distinción que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho” no es clara y vulnera el principio de lex certa o taxatividad de la ley penal, conforme al cual, toda norma de carácter penal, ha de describir de una manera precisa, clara y exhaustiva -en definitiva, de una manera cierta- tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su realización. Esta exigencia de lex certa, se vincula estrechamente con la faceta garantista del principio de legalidad, en el sentido de que solo si los delitos y las penas están determinados con claridad queda protegido el ciudadano frente a la arbitrariedad, y también con su función jurídico-penal, pues no puede desplegar efecto preventivo-general una norma cuyo presupuesto o consecuencia jurídica no pueda ser conocida con certeza por el ciudadano. Pero también se relaciona con la faceta jurídico-política del principio de legalidad, pues unas definiciones legales vagas e imprecisas en la práctica implican, dejar al libre albedrío del juez la decisión sobre qué conductas son delitos y cómo debe castigarse, decisión que debe corresponder en exclusiva al legislador.

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Entre otros significados del verbo distinguir destacan: “Hacer que algo se diferencie de otra cosa por medio de alguna particularidad, señal, divisa, etc.”; “Dicho de una cualidad o de un proceder: caracterizar a alguien o algo”.

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Si relacionamos este verbo rector con “la identidad de género” o “la orientación sexual” prohíbe una caracterización o un juicio de valor (que puede ser negativo) en función a la orientación sexual, y aquí se manifiesta precisamente la restricción a la libertad de expresión de todas aquellas personas que pueden manifestarse en contra de las pretensiones de reconocimiento de derechos a personas con una “orientación sexual diversa”.

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Precisamente, por tratarse de un tema tan debatido actualmente en nuestro país (como puede advertirse también de las recientes marchas contra la currícula del MINEDU por presuntamente incluir ideología de género), para poder incluirlos como objeto de protección jurídico-penal frente a actos de discriminación, es preciso que dicho reconocimiento se debata ampliamente en el Congreso:

a) A fin de determinar si la “identidad de género” y la “orientación sexual” pueden bajo algún aspecto considerarse como derechos humanos;

b) Si el legislador considera que la “identidad de género” y la “orientación sexual” deben ser protegidas a través de una o más normas jurídico-penales, tales como los denominados crímenes de odio y, si fuera el caso, a través del delito de discriminación.

Por otro lado, la conducta típica de realizar “actos de distinción” referidos a la la “orientación sexual “y la “identidad de género”, difiere de lo que en sentido estricto se considera como discriminar, entendido como “dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, políticos, religiosos, etc.” Mientras exista la posibilidad de interpretar esta conducta como la acción de establecer diferencias, en concreto referidas a la “orientación sexual” o identidad de género”, se presenta un grave peligro para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de los peruanos que se manifiestan en desacuerdo con el reconocimiento de ciertos derechos a colectivos de lesbianas, transexuales, gays y bisexuales.

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No todo acto que demuestre opiniones o motivos de “discriminación” puede ser considerado relevante a nivel jurídico-penal, sino solo aquellas conductas que impliquen una vulneración directa y objetiva de la igualdad en el ejercicio de derechos constitucionales preexistentes, o legales siempre que tengan su fundamento en la Constitución.

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Conforme a la doctrina comparada el bien jurídico protegido en el delito de discriminación es la vida digna de las personas, o dicho en otros términos, la dignidad humana, pero también el derecho a la igualdad tanto en sentido formal como material. Por tanto, para considerar la “orientación sexual” y la “identidad de género” como aspectos a proteger dentro de la dignidad e igualdad, el Estado peruano no puede evitar el debate sobre su legitimidad y pertinencia.

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Puede, por tanto concluirse que el delito de discriminación modificado por el D.L. 1323, del 5 de enero del presente año, carece de legitimidad y debe ser expulsado a la brevedad posible del ordenamiento mediante su derogación por el Congreso, pues: i) ha sido emitido fuera del marco de las facultades delegadas; y, ii) contraviene aspectos básicos del principio de legalidad, tales como la reserva de ley y la taxatividad o determinación de la norma penal. La flagrante vulneración de estos aspectos nucleares del principio de legalidad penal se vinculan al mismo tiempo con un peligro para un derecho fundamental tan importante como es la libertad de expresión en relación a la “orientación sexual” e “identidad de género”.

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Abogada especialista en Derecho penal. Máster en Derecho penal por la Universidad de Alcalá, España. Doctora europea en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho penal y procesal penal en la Universidad de Piura. Autora de diversas publicaciones en temas de Derecho penal y procesal penal.