Las medidas cautelares en la acción de amparo

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En esta época, en la que se han conformado comisiones de revisión del Código Civil, Código Procesal Civil, Código Penal y el Código Procesal Constitucional, resulta propicia la oportunidad para analizar y dar algunas apreciaciones, desde el punto de vista normativo, conceptual y práctico, sobre un tema que es sumamente controversial: las medidas cautelares en la acción de amparo.

Más aún si se afirma que existe un uso indiscriminado del proceso de amparo y de las medidas cautelares, fenómeno al que se ha denominado “amparización” o “amparitis”. Problema que ha sido reconocido por el TC en la sentencia 00023-2005-AI. Del mismo modo, en la exposición de motivos del anteproyecto que dio origen al CPConst. se sostuvo que había una grave distorsión del amparo, ya que se lo inutilizaba e instrumentalizaba.

La Constitución regula, en su art. 200, las acciones de garantía que un ciudadano puede plantear cuando estima que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados. Una de las cuales es la acción de amparo.

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Al tratarse de la afectación de derechos fundamentales, existe la urgencia y la necesidad de que el proceso de amparo se resuelva en un plazo razonable. Lo cierto es que, por múltiples factores, ello no es posible, de manera que se requiere acudir a las medidas cautelares para evitar que la afectación –si realmente hubiera– se mantenga en el tiempo y pueda convertirse en irreparable o irreversible.

Si bien existe una teoría general de las medidas cautelares, lo cierto es que también existen particularidades que deben observarse: por ejemplo, en el proceso civil, como regla, la solicitud de una medida cautelar se resuelve sin correr traslado a la contraparte (inaudita altera pars); por el contrario, en el proceso penal, por los derechos que pueden afectarse, la regla es que se resuelva en una audiencia con la participación de la parte contraria.

Ahora bien, ¿cómo funciona este tema en materia de amparo? Esta pregunta puede ser respondida desde dos aspectos: el normativo y conceptual. En cuanto al primero, se advierte que existen dos procedimientos para resolver la medida cautelar: uno general para cualquier acto lesivo y uno especial aplicable a los actos administrativos municipales y regionales (art. 15 CPConst.). En cuanto al segundo, la doctrina nacional mayoritaria considera que resulta incompatible con el objeto y naturaleza de esta institución el correr traslado a la contraparte antes de resolver la medida cautelar, de ahí que afirme que la distinción realizada en el mencionado artículo es no solo irrazonable, sino que afecta el principio de igualdad. En suma, en el ámbito doctrinario se entiende que la medida cautelar debe ser resuelta inaudita altera pars.

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A efectos de tener una visión más completa sobre las medidas cautelares en la acción de amparo, consideramos que debe analizarse también desde la práctica, pues no puede existir una incongruencia entre lo normativo y la realidad. Para estos efectos, es necesario mencionar, a modo de ejemplo, dos casos en los que, como mínimo, es cuestionable que se haya admitido el amparo y, más aún, se hayan otorgado medidas cautelares:

1. La minería ilegal: el Ministerio de Energía y Minas determinó que ciertas personas investigadas por presunto delito de lavado de activos procedente de la actividad de minería ilegal ya no puedan realizar dicha actividad. Las personas plantearon una acción de amparo. Un juez de Madre de Dios les concedió cuatro medidas cautelares que le permitían seguir operando y, en consecuencia, depredando el medio ambiente.

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2. Cartas fianza: un juez de Ucayali concedió una medida cautelar a favor de una cooperativa, y ordenaba a la SBS y el OSCE que reconozca a la misma como autorizada para emitir cartas fianza frente a cualquier entidad del Estado, pese a que las mismas no pueden ser aceptadas en los negocios con el Estado, pues no están bajo la supervisión de la SBS. Esto originó que se siguieran emitiendo las cartas fianza al Estado por montos millonarios.
Ante esta situación, las alternativas serían las siguientes: primero, realizar un mero análisis dogmático o teórico, a espaldas de la realidad, y dejarlo tal como está; y, segundo, una alternativa más compatible con la tutela de los derechos fundamentales sería evaluar si debe otorgársele, mediante la realización de una audiencia, el derecho de defensa al demandado, lo que posibilitaría que el juez conozca, por lo menos, la posición de la parte demandada. Naturalmente, podría establecerse una excepción: cuando la realización de la audiencia pueda restar o poner en peligro la efectividad de la medida cautelar deberá resolverse inaudita altera pars. Esta es la opción asumida por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (art. 56.4).

Y es que de mantenerse esta situación, es posible que la urgencia en la tutela de los derechos del demandante puede producir una grave afectación en los derechos del demandado e incluso de terceras personas, lo que se agravaría si la medida cautelar –que se va a extinguir recién cuando la resolución que concluye el proceso adquiere la autoridad de cosa juzgada (art. 16 CPConst.)– se otorga por una presunta o hipotética afectación de un derecho fundamental (contraviniendo lo prescrito en los arts. 5.1 y 38 del CPConst.). Un claro ejemplo de ello es el caso de LAN Perú ocurrido en el 2004. En este caso, el juez, bajo el argumento de que esta empresa no cumplía con la disposición de que al menos 30% del capital sea peruano, suspendió los vuelos de la mencionada empresa, lo que afectaba no solo a la empresa, sino también a los pasajeros.

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Invito a los amigos interesados en estas materias a intercambiar opiniones y ejemplos de los aciertos y desaciertos en los que se están incurriendo al momento de resolver los procesos de amparo y las medidas cautelares, pues de esa manera podemos contribuir al uso adecuado que se le debe dar a estas instituciones. Finalmente, una pregunta: ¿cuál debe ser la armonía entre la norma y la realidad, debe hacer justicia o debe tolerar el abuso?