La validez constitucional del aborto terapeutico - Legis.pe - Pasion por el derecho
La validez constitucional del aborto terapéutico (Imagen: WikiHow).
Escribe: Jorge A. Pérez López
© Jorge A. Pérez López

El 28 de junio de 2014, el Ministerio de Salud emitió la Guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 del Código Penal[1], cuando sea el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente, en el marco de los Derechos Humanos, con enfoque de calidad, género e interculturalidad.

La Guía, que en la actualidad se encuentra envuelta en una polémica nacional, sobre la base de lo consensuado por las sociedades médicas del Perú, enumera las siguientes once causales para evaluar la realización de la interrupción terapéutica del embarazo:

  1. Embarazo ectópico tubárico, ovárico, cervical.
  2. Mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno.
  3. Hiperemesis gravídica refractaria al tratamiento con deterioro grave hepático y/o renal.
  4. Neoplasia maligna que requiera tratamiento quirúrgico, radioterapia y/o quimioterapia.
  5. Insuficiencia cardiaca congestiva clase funcional III-IV por cardiopatía congénita o adquirida (valvulares y no valvulares) con hipertensión arterial y cardiopatía isquémica refractaria a tratamiento.
  6. Hipertensión arterial crónica severa y evidencia de daño de órgano blanco.
  7. Lesión neurológica severa que empeora con el embarazo.
  8. Lupus Eritematoso Sistémico con daño renal severo refractario a tratamiento.
  9. Diabetes Mellitus avanzada con daño de órgano blanco.
  10. Insuficiencia respiratoria severa demostrada por la existencia de una presión parcial de oxígeno < 50 mm de Hg y saturación de oxígeno en sangre < 85% y con patología grave; y
  11. Cualquier otra patología materna que ponga en riesgo la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente, debidamente fundamentada por la Junta Médica.

Para muchos, la redacción del punto 11 podría permitir que se sustente el aborto terapéutico en situaciones que no correspondan. Así, se podría argumentar que el embarazo causa a la mujer un grave daño a su salud mental y por ese motivo se solicite un aborto terapéutico. Y es que cuando la ley penal habla de la salud se debe entender que comprende tanto a la salud física, como a la mental. Respecto a lo mencionado, hay que tener en consideración que para la realización del aborto terapéutico se requiere que este sea el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente y no cualquier tipo de daño.

[Supuestos del aborto terapéutico]

En el aborto terapéutico aparecen dos supuestos diferenciables. Primero, cuando continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, prefiriéndose salvar la vida de esta a la del embrión. Segundo, cuando continuar con el embarazo represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. Por mal permanente o grave se entiende tanto un mal físico como psíquico, lo que va a tener que ser determinado por los médicos. Un dato que va a ayudar a restringir lo que se entienda por mal grave es que éste sea de carácter “permanente”[2]. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario[3]. No cabría el aborto por el mero hecho de que las consecuencias del parto llevaran a unas lesiones que aunque tardaran en curar no “permanecerían en el tiempo”. Con los medios de asistencia en materia de ginecología actuales el riesgo de los partos es mínimo, y los supuestos en que el embarazo ponga en peligro la vida de la madre son escasos[4].

[La necesidad del aborto]

El aborto ha de ser necesario, no cabe ninguna posibilidad de otro tipo de intervención o tratamiento para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada. Si hubiera otro procedimiento para evitar esos riesgos de la madre el aborto no estaría amparado en este supuesto y, por tanto, sería punible[5]. La necesidad del aborto debe medirse en función a las circunstancias del caso concreto, no en abstracto. Así, es posible que una determinada enfermedad no haga recomendable el aborto en una mujer joven, pero sí en una mujer mayor de 40 años[6].

[Críticas al Protocolo de aborto terapéutico]

Los detractores del denominado Protocolo de aborto terapéutico lo consideran inmoral, inconstitucional e ilegal. Se basan en lo estipulado en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado que plantea que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de  la sociedad y el Estado”; así como en el artículo 2.1 de nuestra Carta Magna, que reconoce que toda persona tiene derecho a la vida y que el “concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto lo favorece”. Como vemos, esta posición toma sólo en consideración la vida del producto de la gestación, más no la vida ni la salud de la gestante. Asimismo, no se reconoce que el vigente Código Penal, sanciona todos los tipos de aborto, con excepción del terapéutico. La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 del Código penal de la siguiente manera: “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”.

[Conflictos de intereses]

Como vemos, en el aborto terapéutico existe un conflicto de intereses entre la vida y salud de la gestante y la vida del embrión o feto. Sin embargo, la ley penal tiene en consideración la vida según el grado de desarrollo, es decir que la mujer embarazada es considerada como un ser humano completo mientras que el feto es nada más un ser concebido que empieza su vida humana[7]. En este sentido, Fernández Sessarego señala que “el naciturus no es aún persona natural ya sea que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana”[8]. El legislador ha optado por dar preferencia a la vida y salud de la gestante, cuyo fallecimiento constituiría un mal de mayor entidad. El Tribunal Constitucional español se ha manifestado al respecto de la siguiente manera: “se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del ‘nasciturus’. En este supuesto es de observar que si la vida del ‘nasciturus’ se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida (…); por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre”[9].

La vida humana dependiente, desde el momento de la anidación, pasa a ser objeto de protección jurídico-penal, pero como sucede con cualquier otro bien jurídico, la protección que le dispensa el Derecho penal no es absoluta, sino relativa, y viene condicionada a la protección de otros intereses de la embarazada igualmente merecedores de protección[10].

El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, pero esa finalidad sólo influirá en la impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos al aborto. Los bienes que tienen que ponerse en peligro por la continuación misma del embarazo o por la eventualidad del alumbramiento, son los de la vida o la salud de la embarazada, otros perjuicios que no se refieran a ellas [por ejemplo, deformaciones que no influyan en el funcionamiento orgánico de la mujer] no quedan comprendidos[11].

[La validez constitucional del aborto terapéutico]

El aborto terapéutico cuenta con plena validez constitucional, pues se trata de una medida legítima que salvaguarda derechos fundamentales como la vida y la salud de la madre. El legislador, al regular dicha modalidad de aborto[12], ha ponderado los derechos a la vida y a la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido, para concluir que siempre que el aborto sea “el único medio” para garantizar la vida de la madre o un daño en su salud “grave y permanente” y medie consentimiento, “un médico” podrá practicar la interrupción del embarazo sin que dicha conducta pueda ser sancionada penalmente. Al favorecerse la vida y/o la salud de la madre también se ven garantizados otros derechos fundamentales como es el caso de su integridad y seguridad personales[13].

[El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el caso K. L.]

En la experiencia cotidiana se han presentado diversos problemas de afectación de derechos fundamentales de las mujeres, debido a la negativa de las autoridades de hospitales públicos a practicar el aborto terapéutico por efectuar interpretaciones equívocas que conducen a prohibirlo. Esta situación se agrava, pues la mayoría de mujeres que acuden a los hospitales públicos son personas de escasos recursos económicos, lo cual genera una situación de discriminación en cuanto al acceso a servicios de salud que garanticen sus derechos fundamentales[14]. Uno de estos casos pudo llegar a los organismos internacionales de protección de los Derechos Humanos. Se trata del caso resuelto por el Comité de Derechos Humanos de  las Naciones Unidas el 17 de noviembre del 2005, que ratificó la validez del aborto terapéutico y determinó que la negativa a practicarlo dispuesta por un hospital del Estado peruano afectaba Derechos Humanos reconocidos expresamente por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nos referimos al caso de la menor K. L.[15] (Comunicación N° 1153/2003), quien cuestionó la negativa del Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima a practicarle un aborto terapéutico pues venía gestando un feto anancefálico –es decir, carecía de cerebro–, que no tenía posibilidad alguna de sobrevivir y cuya gestación más bien amenazaba su vida y salud. El Comité consideró que “6.2 (…) la negativa posterior de las autoridades médicas competentes a prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la vida de la autora”, y además que: “6.3. (…) La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión del Comité, la causa del sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General N° 20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores[16]”. Adicionalmente, el Comité consideró que se había afectado el derecho a la vida privada de la denunciante[17].

A juicio del Comité de Derechos Humanos, la negativa a practicar el aborto terapéutico afectaba no sólo el derecho a la vida y la salud de la madre, sino también otros derechos humanos. En consecuencia, cuenta con plena validez constitucional la interrupción del embarazo por razones terapéuticas.

El orden jurídico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el embarazo, v. gr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyección ya plasmada en ciertas relaciones sociales cuando su vida o salud se encuentran realmente en peligro, no resultará justificable, cuando la gestante pretende cautelar su integridad estética, por ejemplo, para guardar la figura[18].

Huelga hacer presente que el Comité de la CEDAW (Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer), que es el encargado de examinar los progresos realizados en la aplicación de la referida Convención, en su Recomendación General N° 24 señala: “31.c) (…) En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”. Sin embargo, estamos ante una sugerencia que, por lo demás, no se desprende de ninguna disposición de la Convención misma. Es más, las opiniones del Comité de la CEDAW carecen de fuerza vinculante, pues, como señala el mismo artículo 21.1 de la Convención: El comité “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados partes”. Se trata entonces sólo de una sugerencia o recomendación[19].

[El caso LC vs. Perú]

El Estado peruano se presentó el 01 de julio pasado ante el Comité de las Naciones Unidas sobre discriminación contra la mujer (CEDAW), pues uno de los asuntos pendientes de resolver era el de la Guía de aborto terapéutico, a raíz del caso LC vs. Perú. La joven víctima conocida por las mencionadas siglas, salió embarazada producto de un abuso sexual. La adolescente (tenía 13 años de edad) intentó suicidarse lanzándose del techo de su domicilio en el año 2007. En el hospital Daniel A. Carrión se le diagnosticó una fractura en la cervical que debía alinearse inmediatamente. Sin embargo, los médicos, al observar que tenía seis semanas de embarazo, se negaron a realizarle el procedimiento quirúrgico, así como el aborto terapéutico. Luego de sufrir una interrupción espontánea del embarazo, LC fue operada unos tres meses después y resultó cuadrapléjica. Transcurridos dos años del hecho, en el año 2009, presentó su caso ante un Comité de la ONU. Este dictaminó responsabilidad en el Estado peruano.

[Documentos internacionales sobre el aborto terapéutico]

Como antecedente de lo anteriormente mencionado se puede indicar que en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo (ICPD) realizada en 1994, se adoptó el siguiente acuerdo por parte de los Estados: “En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se debería ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia y asesoramiento post aborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos”. Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas revisó la implementación de la ICPD (ICPD+5) en 1999 y acordó que, en circunstancias donde el aborto no esté en contra de la ley, los sistemas de salud deben capacitar y equipar a los proveedores de servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que dichos abortos sean sin riesgos y accesibles, deberían tomarse medidas adicionales para salvaguardar la salud de las mujeres.

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, en el párrafo 106, de la Plataforma de Acción de Beijing (PAB), donde se establecen las medidas que han de adoptar los gobiernos, en colaboración con las organizaciones no gubernamentales y organizaciones de empleadores y trabajadores y con el respaldo de instituciones internacionales, señala que en los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos, se deberían ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y asesoramiento post aborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos, y considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevén medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos.

En el documento “Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing”, elaborado por Naciones Unidas a los 5 años de la implementación de la Plataforma de Acción de Beijing, dentro de la sección IV “Medidas e iniciativas a superar los obstáculos y a lograr la aplicación plena y acelerada de la Plataforma de Acción de Beijing”, se reafirma lo contemplado en la PAB cinco años atrás.

En conclusión, existen instrumentos internacionales que sustentan jurídico-constitucionalmente la publicación de la Guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica.

Sin embargo, debe quedar claro que la mujer tiene plena potestad de continuar con su embarazo y poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurídicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un derecho natural[20].


[1] Denominado Protocolo de aborto terapéutico.

[2] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho penal. Parte especial. 4ta edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 93.

[3] Ver SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. 4ta. edición, Grijley, Lima, 2010, pp. 155-156.

[4] En este sentido, USANDIZAGA, J. A. “Aborto provocado: opinión de un ginecólogo”. En: Defensa de la vida. Edilibro, Madrid, 1983, p. 58.

[5] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal. Parte especial. 7ma edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 92.

[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 13ra. edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 92.

[7] MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Código penal exegético. San Marcos, Lima, 2003, p. 338.

[8] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 9na. edición, Grijley, Lima, 2004, p. 33.

[9] Sentencia de fecha 11 abril de 1985, punto 11 de sus fundamentos jurídicos.

[10] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob cit, p. 90.

[11] CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte especial. T. I, 6ta edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 62.

[12] La expresión aborto “deriva etimológicamente del término latino ‘abortus’, formado por dos raices ab (privar) y ortus (nacimiento)”. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas, 3ra. edición, Huallaga, Lima, 2001, p. 128.

[13] Ver ABAD YUPANQUI, Samuel B. Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano. Promsex, Lima, 2008, p. 21.

[14] Ibidem, p. 22.

[15] Representada por las organizaciones DEMUS, CLADEM y “Center for Reproductive Law and Policy”.

[16] Observación General N° 20 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7). 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.

[17] En síntesis, el Comité de Derechos Humanos consideró “que los hechos que tiene en sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto”.

[18] Ver PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho penal. Parte especial. T. I. Idemsa, Lima, 2008, p. 207.

[19] ORÉ SOSA, Eduardo. “El delito de aborto”. En: Gaceta Penal & procesal penal N° 4, octubre 2009, Lima, pp. 23 y 24.

[20] PEÑA CABRERA, Alonso R. Ob cit, p. 209.