El día de ayer fue publicada en la página web del Poder Judicial la sentencia que absuelve a Alberto Fujimori Fujimori del cargo de autor del delito de peculado doloso por el desvió de fondos destinados a promover la difusión de los llamados diarios chicha. Aquí unas breves reflexiones:

i) A Fujimori Fujimori se le imputa y acusa (página 2 de la sentencia) el haber ordenado el desvió de fondos de S/. 122 000,000,000 del Ejercito peruano y de la Fuerza Áerea al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), que luego fueron utilizados para la compra de titulares de los diarios chicha. No se le imputa ni acusa haber dispuesto o administrado los fondos que tenía a su cargo.

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Por tanto, el objeto de discusión en el juicio y en el recurso de nulidad debió transcurrir sobre el hecho que planteó la fiscalía: si Fujimori Fujimori ordenó desviar (o no) los fondos al SIN para el pago de los titulares de la prensa chicha.

ii) Creo que la sentencia de la Corte Suprema (páginas 9 a 31) desarrolla, correctamente, la problemática de si un Presidente (llámese Fujimori, García, Toledo o Humala) tiene una relación funcional con el manejo de fondos públicos, inclinándose por negar dicha relación funcional. Estoy de acuerdo con la tesis planteada por la Corte Suprema: un Presidente de la República no administra ni custodia fondos públicos. El hecho de que el Presidente influya, fije o señale las políticas de gasto y presupuesto público no lo convierte en administrador y custodio de los fondos públicos. Cualquier penalista mínimamente informado puede dar cuenta de ello.

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Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema ingresa a discutir (vía obiter dicta) este aspecto (relación funcional específica) que no era objeto de debate ni de imputación concreta por parte del Ministerio Público. En realidad, el punto central era y es analizar si efectivamente Fujimori ordenó el desvío ordenó el desvío de fondos.

iii) Sobre el desvío de fondos la sentencia de la Corte Suprema cita la declaración de cuatro testigos (un Jefe de la Fuerza Áerea, un Comandante General del Ejército y dos ministros de Defensa), de los cuáles tres señalan (Bergamino, Elesvan y Saucedo) que la orden de desviar los fondos la recibieron directamente de Montesinos Torres y un testigo señala (Villanueva Ruesta) que preguntó a Fujimori sobre dichos desvíos y este le respondió que «siga con el procedimiento establecido» (página 33 de la sentencia). El testimonio de Villanueva no es analizado ni sometido a una valoración probatoria específica a fin de examinar la credibilidad y verosimilitud de la información aportada (Villanueva no declaró en juicio, solo prestó su declaración instructiva).

La sentencia cita y analiza la declaración de Vladimiro Montesinos (páginas 41 y 42) prestada en sede de instrucción en donde señala que efectivamente Fujimori Fujimori había ordenado el desvió de fondos. Respetuosamente, creo que la sentencia yerra cuando analiza el fondo de la declaración de Montesinos y la descarta porque no cumple con los requisitos de fiabilidad, verosimilitud y persistencia. ¿Acaso Montesinos la única vez que declaró en la instrucción no brindó un testimonio de cargo real y verosímil?

Si se pretende desechar la declaración de Montesinos creo que la única solución posible, desde el punto de vista constitucional y convencional, es sostener que dicho testigo de cargo no declaró en juicio y, por tanto, no pudo ser examinado por el Tribunal Superior, la Fiscalía y la defensa. No se cumplió con la garantía del derecho al contradictorio, a desafiar al testigo y a interrogarlo válidamente con igualdad de armas. La sentencia no señala si el tribunal en el juicio oral agotó todos los apremios para que Montesinos declarara y cuáles habrían sido dichos apremios. Como Montesinos no declaró en el juicio creo que su testimonio no podía ser utilizado como prueba de cargo. Haber utilizado su testimonio suponía vulnerar los principios de contradicción, el interrogar testigos, y de igualdad de armas.

Sorprende que el Tribunal Superior no haya agotado las acciones para recabar el testimonio del Montesinos Torres, pues era a todas luces el principal testigo de cargo y la (¡¡¡única o principal!!!) persona que podía establecer si realmente Fujimori Fujimori dio la orden de desviar fondos públicos o no.

Con las declaraciones testimoniales citadas, a criterio de la Corte Suprema, no se logró acreditar que Fujimori Fujimori haya ordenado desviar los fondos de la Fuerza Áerea y del Ejército peruano al SIN. Se llega a una sentencia absolutoria a través del in dubio pro reo.

iv) Los jueces -sean de la Corte Suprema o de otra instancia- no pueden fallar en contra ni al margen de la prueba, como tampoco pueden valorar la prueba que no cumple con estándares internacionales mínimos.

Creo que la sentencia del caso Fujimori Fujimori, más allá de las pasiones que puede despertar, es una sentencia plausible y razonable. Solo me deja una duda: ¿Acaso no podría haberse optado por la nulidad al no haber declarado en juicio el principal testigo de cargo?

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Profesor en la Academia de la Magistratura. Ex profesor de la Maestría de la PUCP. Miembro del Comité Consultivo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente de dicho Poder del Estado y de la Comisión Especial Anticorrupción y Contra el Crimen Organizado del Ministerio Público.