La prisión preventiva y otras medidas cautelares en el Código Procesal Penal

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Sumario: 1. Introducción, 2. Las medidas cautelares en el CPP, 2.1. Las medidas cautelares de carácter personal, 2.2. Las medidas cautelares de carácter real, 3. La prisión preventiva en el CPP, 4. Principios rectores de la prisión preventiva, 4.1. Principio de legalidad, 4.2. Principio de presunción de inocencia, 4.3. Principio de necesidad, 4.4. Principio de proporcionalidad, 4.5. Principio de prueba suficiente, 4.6. Principio de provisionalidad o temporalidad, 4.7. Principio de excepcionalidad, 5. Presupuestos para su imposición, 6. Casación 626-2013, Moquegua, 7. Conclusiones, 8. Bibliografía.  


1. Introducción

El Código Procesal Penal (CPP) del año 2004 establece determinadas medidas coercitivas de naturaleza personal como la detención preliminar (artículo 261), la prisión preventiva (artículo 268), la comparecencia en sus dos modalidades, simple y con restricciones (artículo 286); la internación preventiva (artículo 293) y el impedimento de salida (artículo 295). Todas estas medidas involucran la afectación directa al derecho fundamental de la libertad ambulatoria, siendo en ese sentido la prisión preventiva la más grave, ya que esta medida tiene como finalidad que la persona afectada ingrese al establecimiento penitenciario luego de haberse demostrado la existencia de ciertos requisitos que fundamenten tal decisión (artículo 268).

Dicha figura coercitiva o cautelar ha sido muy comentada y discutida, en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, por considerarse que con su aplicación se afectaría el derecho constitucional de presunción de inocencia. Se afirma que la finalidad de las medidas cautelares de naturaleza personal, en especial la prisión preventiva, es garantizar la presencia del imputado durante el proceso y, en su caso, asegurar la presencia del presunto autor y/o partícipe del hecho ante el órgano jurisdiccional, sea para garantizar su declaración ante el juez, o para evitar su inasistencia y la consecuente frustración de la celebración del juicio oral.

Según Maier, las medidas cautelares personales son «aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal, que pueden adoptar un tribunal en contra de un imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento»[1]. La cárcel representa el lugar de aislamiento de las personas condenadas por haber cometido un delito y hayan ocasionado un daño menor, grave o muy grave a nivel social o individual. Así, las cárceles se llenan de personas, especialmente de detenidos preventivos. Como ejemplo señalaremos que el Centro Penitenciario para Reos ubicado en Picsi, región Lambayeque, tiene una capacidad de 850 reclusos. En la actualidad, ocupan este reclusorio 3.452 reclusos, de los cuales 1.811 son presos preventivos, lo que rebasa su capacidad en casi un 300%. Esto ha acarreado la proliferación de enfermedades, de las cuales la más común es la tuberculosis[2].

En tal sentido, en posición que el autor comparte, existe en doctrina una preocupación creciente respecto de la aplicación indiscriminada de la medida cautelar de prisión preventiva. Los fiscales suelen solicitar la aplicación de dicha medida sin fundamentar debidamente los requisitos que el código expresamente señala: la existencia de fundados y graves elementos de convicción (fumus bonis iuris), que la pena sea mayor a cuatro años y la existencia del peligro procesal (periculum in mora).

Cuando una persona está sometida a un proceso penal, la regla es que debe ir a la cárcel cuando ya es condenado, antes no, pues le ampara la presunción de inocencia. Pero, ¿qué pasa si lo mandan preso preventivamente sin condena y después lo absuelven? Nadie le va devolver todo lo que ha perdido. ¿Por qué presumir que va fugar? Una persona debe ir presa cuando se piensa que no concurrirá al proceso. Ello puede ocurrir con narcotraficantes o en crimen organizado, pero no con personas que tienen una vida normal[3].

No queremos negar la importancia de la figura procesal de la prisión preventiva. Lo que está en debate es la forma como se viene aplicando. La prisión preventiva es una figura excepcional, debe ser aplicada con cautela, cosa que los jueces y fiscales aún no entienden, será tal vez porque al estar inmiscuidos durante tantos años en el proceso inquisitivo. No importa cambiar la norma si no se cambia el chip de quienes la aplican distorsionando muchas veces su espíritu.

2. Las medidas cautelares en el CPP

Las medidas cautelares o coercitivas se encuentran reguladas en el título I, sección III del libro II del CPP. El artículo 253 del citado cuerpo normativo establece los principios que rigen dichas medidas, así como su finalidad. Estas medidas de aseguramiento tienen como única finalidad garantizar que el sujeto investigado esté presente durante el proceso penal y así poder, mediante una sentencia condenatoria, obtener la efectividad de la sentencia. A este respecto, el doctor César San Martín Castro sostiene que

[…] el proceso cautelar garantiza la efectividad de la potestad jurisdiccional, a través de la cual se concreta la potestad punitiva del Estado, indicando que el proceso penal trata de restaurar el orden jurídico perturbado, sancionando al culpable de la comisión del delito e indemnizando al agraviado.[4]

En esa línea, el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre las medidas cautelares de naturaleza personal, ha señalado que:

[…] existen dos intereses que deben ser protegidos: a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad […]. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia”[5].

Podemos observar que el TC pone en la balanza la efectividad del proceso penal versus la garantía o respeto de los derechos del imputado, entre ellos el de ser considerado y tratado como inocente mientras no se demuestre lo contrario.

Es claro que las medidas cautelares tienen por única finalidad evitar actuaciones perjudiciales por parte del imputado, y así asegurar la presencia del mismo durante el proceso penal cuando exista de por medio peligro procesal (periculum in mora). Esto es, el riesgo de que el imputado pueda fugarse o pueda obstruir la actividad probatoria. En el segundo supuesto (la obstrucción) se tiene que analizar detenidamente la capacidad que ostenta el imputado para ejercer sobre alguna persona una coacción a tal punto de que la actividad probatoria se vea posiblemente perjudicada, por lo que es necesario analizar caso por caso las características de los hechos y de los imputados.

El CPP distingue modalidades entre las medidas cautelares. En cierta forma, establece distintas medidas que serán aplicadas en casos concretos de acuerdo con la finalidad del proceso y también respecto del bien jurídico afectado. Por ejemplo, en el caso de usurpación, el bien jurídico afectado es la posesión (actualmente con la modificación realizada por la Ley N° 30076 también se protege la propiedad); por lo tanto, el CPP ha regulado en el artículo 311 la figura de desalojo preventivo, que tiene como finalidad ministrar la posesión del inmueble afectado provisionalmente al peticionante poseedor-propietario, en este caso el agraviado.

2.1. Las medidas cautelares de carácter personal

Sostiene Ascencio Mellado que «las medidas cautelares personales son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral y eventualmente la sentencia»[6].

En el libro segundo, sección tercera del CPP se encuentran reguladas las medidas de coerción procesal de carácter personal y son las siguientes: Detención policial (artículo 259), arresto ciudadano (artículo 260), Detención preliminar judicial (artículo 261), Detención preliminar incomunicada (artículo 265), Prisión preventiva (artículos 268-285), Comparecencia simple y con restricciones (artículos 286-292), Detención domiciliaria (artículo 290), Internación preventiva (artículo 293), e Impedimento de salida (artículo 295).

Dentro de esta variedad de medidas cautelares, la prisión preventiva es la que implica, en su ejecución, la mayor afectación del derecho a la libertad así como también a la presunción de inocencia. Con esta medida cautelar, el imputado es ingresado al penal desde donde llevará su juicio, realizando un adelantamiento de lo que sería una —posible— condena mediante una sentencia debidamente motivada.

En torno a este instituto se ha podido apreciar con nitidez una separación tajante en doctrina y jurisprudencia con respecto a su aplicación normativa. La ligereza con la que ha sido empleada la prisión preventiva en muchos países no ha dado importancia a lo gravoso de su aplicación, al operar en la práctica como el cumplimiento anticipado de una pena privativa de libertad de efectos irreversibles, sin que haya sido sometido a juicio el imputado ni declarada su culpabilidad[7].

2.2. Las medidas cautelares de carácter real

En la otra cara de la moneda tenemos las denominadas medidas cautelares reales, las cuales recaen directamente sobre el patrimonio del imputado o los limitan; esto es, impiden que durante la tramitación del proceso el imputado pueda disponer de estos a fin de incumplir con el aspecto económico de la sentencia. Por ejemplo, el embargo y la orden de inhibición tienen como finalidad asegurar el patrimonio del autor del delito a efectos de que cumpla con el pago de la reparación civil.

Las medidas cautelares de carácter real que ha establecido el CPP son: Embargo (artículos 302-309), Orden de inhibición (artículo 310), Desalojo preventivo (artículo 311), Medidas anticipativas (artículo 312), Medidas preventivas contra personas jurídicas (artículo 313), Pensión anticipada de alimentos (artículo 314), Incautación (artículos 316-320).

3. La prisión preventiva en el NCPP

Ossorio define así la prisión preventiva:

[…] medida de seguridad adoptada por la autoridad judicial que entiende el asunto, a efectos de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. Como esta precaución es contraria en cierto modo al principio de que toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario, su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas que la existencia del delito esté justificada cuando menos por semiplena prueba; que al detenido se le haya tomado declaración indagatoria o se haya negado a prestarla, habiéndoselo además impuesto de la causa de su prisión; que haya indicios suficientes para creer al imputado responsable del hecho. El juez podrá decretar la libertad provisional del encausado en los casos y en la forma que la ley determine.[8]

La prisión preventiva, denominada también detención preventiva o prisión provisional, se encuentra regulada en los artículos 268 a 285 del CPP. Viene a ser una medida cautelar o coercitiva dictada por el órgano jurisdiccional, la cual tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal.

A este respecto, señala Peña Cabrera que

[…] la prisión preventiva es una medida de coerción procesal válida, cuya legitimidad está condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos formales y materiales, los que deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de decidir su aplicación, que se encuentra taxativamente previsto en las normas que modulan.[9]

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que

[…] del artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la presión preventiva es una medida cautelar no punitiva.[10]

En la doctrina nacional, Oré Guardia afirma que

[…] el nuevo Código Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 243 inciso 3 que la prisión provisional se aplicará cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir; según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida; así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.[11]

Es importante analizar la excelente definición que brinda Oré Guardia, cuando señala que la aplicación de la prisión preventiva tiene que ser «absolutamente indispensable» para los fines del proceso, no de la prensa ni de la sociedad.

Actualmente, como diría el doctor Duberlí Rodríguez Tineo, presidente del Poder Judicial, vivimos en una sociedad donde parecería que los jueces o fiscales, antes de resolver algún pedido de prisión preventiva, piensan primero en las repercusiones que le traería dicha resolución. El Estado tiene todo un arsenal de herramientas para capturar a una persona investigada en caso incumpla las restricciones propuestas. Pero no nos hagamos ilusiones: actualmente ante un hecho criminal la prensa está esperando el resultado para «cortar las cabezas» del juez o fiscal que se atreva a dar o pedir comparecencia. La cárcel desde ahora, y punto.

Por otro lado, algunos autores consideran que la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se impone la prisión preventiva no por razones de prevención general positiva o negativa, sino por razones de peligro procesal. De aquí colegimos que si la prisión preventiva se basa en algún fin de la pena se está violando el derecho a la presunción de inocencia. Tampoco se debería imponer la presión preventiva, porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevención)[12].

Reátegui Sánchez señala que:

[…] la prisión preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la prisión preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisión preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguación de la verdad, resultaría una mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad en la que reinaría el caos y la ausencia de ‘orden jurídico.[13]

Lo expresado por Reátegui Sánchez es absolutamente indiscutible: la validez de dicha medida cautelar es innegable, pero el problema surge porque muchas veces se aplica cuando no debe aplicarse; por ende, se distorsiona la norma. El problema no es de la norma en sí, sino los operadores que no han internalizado su naturaleza, generando muchas veces privaciones de libertad innecesarias. Luego de meses y hasta años de encierro los investigados son absueltos Ante tal evento, ¿quién responde por el daño causado a esas personas? ¿El Estado? ¿El fiscal?

Actualmente se viene analizando un proyecto de ley que propone la indemnización y responsabilidades por errores judiciales en las actuaciones indebidas, tanto para jueces y fiscales en los procesos penales y detenciones arbitrarias[14]. Esperaremos para ver hasta dónde llega dicha iniciativa legislativa.

Consideramos que la institución procesal de prisión preventiva es muy importante para nuestro sistema judicial, pero la aplicación distorsionada ocasiona graves lesiones de derechos igualmente importantes, por lo que seguirá recibiendo severas críticas como uno de los aspectos más polémicos de todo el CPP. Mucho más en nuestro país, donde lamentablemente la población no se siente identificada con su aparato judicial.

4. Principios rectores de la prisión preventiva

Como concepto inicial podemos señalar que «los principios son máximas que configuran las características esenciales de un proceso. Además son proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de estas normas los principios deben resolver directamente los conflictos»[15].

La ejecución o aplicación de cualquier medida cautelar —mucho más si es la prisión preventiva— debe estar guiada concretamente por preceptos generales o principios rectores que han de perseguirse con la adopción de estas medidas, ya que estas limitan los derechos del imputado. Resulta imprescindible rodear las medidas cautelares del máximo de garantías procesales, más aún cuando se trata de una materia de directa relevancia constitucional[16].

Los preceptos generales o principios rectores a los que nos referimos son: principio de legalidad, principio de presunción de inocencia, principio de proporcionalidad, principio de prueba suficiente, principio de provisionalidad y principio de excepcionalidad. Veamos, a continuación, en qué consiste cada uno de ellos.

4.1. Principio de legalidad

La base de este principio está contenida en el artículo 2.24.b de la Constitución, que señala: “No está permitida forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la Ley”.

Por otro lado, el artículo 202 del CPP señala literalmente que: “Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”.

Por lo tanto, lo que protege este principio es que ni el fiscal solicite ni el juez imponga medidas cautelares que previamente no se encuentren reguladas en la norma procesal.

4.2. Principio de presunción de inocencia

Según Neyra Flores:

[…] la prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal, esto debido a que mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber todavía condenado se presume su inocencia.[17]

En ese sentido, siempre existirá en doctrina la discusión respecto a que la prisión preventiva constituye una afectación directa y flagrante al principio y derecho de presunción de inocencia con el que cuenta toda persona que es investigada en un proceso penal.

4.3. Principio de necesidad

El Tribunal Consitucional ha determinado sobre el principio de necesidad o de subsidiariedad: «El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva (prisión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado»[18].

4.4. Principio de proporcionalidad

Con respecto a la proporcionalidad, Del Río Labarthe sostiene que:

[…] si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la privación cautelar de libertad.[19]

Mediante este principio se debe entender que cada caso es único. En ese sentido, se tiene que analizar los hechos y equilibrar la intensidad de la medida cautelar y la magnitud del peligro procesal existente.

4.5. Principio de prueba suficiente

El CPP, en el artículo VI del Título Preliminar, señala literalmente que:

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.

La prueba suficiente hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios que vinculen al imputado como autor del delito que se le atribuye (fumus bonis iuris) y que, a partir de esa suficiencia probatoria de responsabilidad penal, emerja la posibilidad latente de que el imputado, ante una inminente sentencia, pueda obstaculizar la averiguación de la verdad (periculum in mora).

4.6. Principio de provisionalidad o temporalidad

Este principio supone que, básicamente, la prisión preventiva debe subsistir durante el tiempo estrictamente necesario y no puede ser definitiva. Tiene además carácter instrumental y provisional, dado que, en cuanto desaparecen los presupuestos o motivos que llevaron a su adopción, se procederá a su revocación.

La temporalidad ofrece una garantía de seguridad jurídica, al informar al investigado que la limitación a su derecho fundamental tiene un inicio y un término temporal predeterminados por la ley. Ello evitará dilaciones indebidas[20].

4.7. Principio de excepcionalidad

En un sistema acusatorio garantista como el que establece el CPP la libertad de la persona es la base de todo: la presunción de inocencia debe primar, dentro de un proceso la regla es (o debiera ser) la libertad y la privación anticipada de la libertad debe ser la excepción.

5. Presupuestos para su imposición

Al momento de aplicar las medidas cautelares establecidas en el CPP se tiene que verificar su fundamento en cada caso concreto. Es decir, se debe apreciar la existencia y cumplimiento de ciertos presupuestos materiales que condicionan la interposición de dichas medidas. Un tema importante es que estos presupuestos tienen que encontrarse en forma copulativa; por lo tanto, ante la ausencia de uno solo de ellos, la prisión preventiva debe ser desestimada.

El artículo 268 del CPP establecía originalmente:

Presupuestos materiales

1. El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

El mencionado artículo fue modificado mediante la Ley N° 30070, con la siguiente redacción:

Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

5.1. Existencia de fundados y graves elementos de convicción (fumus delicti comissi)

Como dice Del Río Labarthe:

[…] la probabilidad se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos según el CPP de 1991) en que está solo requiere una equivalencia entre las razones favorables o contrarias a la hipótesis, y la certeza (vinculada a la sentencia condenatoria), de que esta se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis. El Código Procesal Penal asume una posición muy similar a la del ordenamiento español, el cual, al requerir motivos bastantes para la aplicación de la prisión preventiva, acerca la valoración de la existencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable como probable y no como posible, un alto grado de probabilidad si se quiere, cercano a la convicción o certeza, pero nunca idéntico[21].

Al respecto, Gimeno Sendra observa que:

[…] la adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de aquí que no se justifique limitación alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no solo que exista constancia del hecho, sino también que el juez tenga motivos bastantes sobre la responsabilidad del imputado (fumnus boni iuris).[22]

Por su parte, la mediante la Casación N° 626-2013, Moquegua ha quedado establecido que:

Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos).

5.2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Prognosis de la pena

Respecto a este punto La Rosa asevera:

[…] la mera entidad del delito reprochado nunca puede por sí sola ser obstáculo a la libertad, sino que debe entenderse como una pauta más para valorar en el caso concreto la posibilidad de elusión. No basta entones, con la seriedad de la imputación, para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, dado que no puede constituirse sobre esta base una presunción iuris et de iure[23].

El 13 de setiembre del 2011, la Presidencia de la Corte Suprema dictó la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, que establece algunos criterios que debían tener en cuenta los magistrados a nivel nacional al momento de resolver un requerimiento de prisión preventiva. Dentro de estos criterios, se establecía que el peligro procesal (peligro de fuga o de obstaculización) no podía ser superado con acreditar el arraigo domiciliario, familiar o laboral dada la gravedad de la pena o prognosis de pena para el delito imputado.

Por otro lado, el 21 de diciembre del 2015, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema emitió la Casación Nº 631-2015, mediante la cual se establece que el criterio de la gravedad de la pena en un requerimiento de prisión preventiva pasa a un segundo lugar cuando se acredita el arraigo laboral, domiciliario y familiar; más aún si el peligro procesal tiene que ver con la moralidad del investigado, es decir, si carece de antecedentes penales y judiciales.

Ello no tendría nada de extraordinario si quien suscribe tanto la Resolución Administrativa Nº 325-2011 como la Casación Nº 631-2015 es el magistrado supremo César San Martín Castro, en su condición de presidente de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

Considero que mediante la resolución casatoria, el doctor San Martín ha subsanado los criterios «peligrosos» que fueron esgrimidos en la resolución administrativa respecto a que el arraigo, tanto laboral como familiar, no podría ser superado por la prognosis de pena que le esperaría al investigado, partiendo de que el temor subjetivo del investigado ante una elevada prognosis de pena elevada tendría como correlato el sustraerse de la justicia. Este cambio de criterio tendría como base la forma como tiende a actuar el Ministerio Público, realizando acusaciones con pluralidad de delitos (v.g. asociación ilícita para delinquir) con el único fin de aumentar la prognosis de pena y así darle mayor «fuerza» a su pedido de prisión preventiva. Esto último ha sido señalado tanto por el doctor Duberlí Rodríguez como por el magistrado Javier Villa Stein, cuando señalan que el delito «de moda» dentro del Ministerio Público es la asociación ilícita para delinquir.

Correctamente el Tribunal Constitucional ha tenido una posición similar al establecer que:

Si ese fuera el sentido, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable y las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo, esta sería violatoria del principio de presunción de inocencia, pues como lo ha expresado la Comisión Internacional de Derechos Humanos, la justificación de la detención de una persona con base en la peligrosidad o a la naturaleza del delito, podría incluso considerarse (como) que se le impone un castigo anticipad, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia norma.[24]

5.3. Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)

Estimamos que este presupuesto es el más importante, ya que la prisión preventiva justamente se fundamenta en la necesidad de hacerle frente al peligro de frustración del proceso penal:

Artículo 269. Peligro de fuga

1. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

2. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

3. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

4. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

5. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Según Del Río Labarthe, el arraigo «debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. La falta de arraigo no comparte por sí mismo un peligro de obstrucción del imputado a la acción de la justicia, pero sí permite presumirlo cuando se combina con la gravedad del delito y otros factores relevantes»[25].

Con respecto a la gravedad de la pena, el Tribunal Constitucional ha declarado que:

En la medida en que la detención judicial preventiva se dicte con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.[26]

El artículo 270 del CPP señala lo propio en cuanto al peligro de obstaculización:

Artículo 270. Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Es importante señalar la posición asumida por Binder sobre el entorpecimiento de la actividad probatoria, al aseverar que «el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Es difícil creer que en imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: La policía, los fiscales, la propia justicia»[27].

6. Casación 626-2013, Moquegua

Se procesa a Marco Antonio Gutiérrez Mamani por la supuesta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado, previsto en el inciso 3 del artículo 108 del Código Penal, en agravio de Miriam Erika Aucatinco López. El fiscal requiere la prisión preventiva contra el investigado Marco Antonio Gutiérrez Mamani, la misma que es amparada en primera instancia.

Lea también: Casación 626-2013, Moquegua: Doctrina jurisprudencial sobre audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva 

Ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la sala revoca por mayoría la resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva y, reformándola, dictaron comparecencia con restricciones sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:

a) Comparecer quincenalmente al Juzgado de Investigación Preparatoria que previno, a efectos de registrar su asistencia e informar de sus actividades;

b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin autorización judicial;

c) Abstenerse de cercanía a la familia   de la víctima y testigos, inclusive la comunicación telefónica;

d) Prohibición de frecuentar lugares de expendio de bebidas alcohólicas y drogas;

e) Obligación de concurrir puntualmente a todas las citaciones que efectúe el Ministerio Público en la investigación preparatoria en curso, así como a las que realice el órgano jurisdiccional; y,

f) Pagar una caución económica de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelación. Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la decisión.

Lo más relevante es que, según la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la instancia que resolvió la apelación incurrió en graves errores. Primero, porque no expuso las razones mínimas que sustentan su decisión (motivación aparente de la resolución); segundo, porque no debió revocar la resolución de primera instancia, sino anularla y disponer que se realice una nueva audiencia de prisión preventiva. Esto porque la decisión de primera instancia declaró fundado un requerimiento que no estaba debidamente fundamentado, con lo cual la defensa no supo qué argumentar.

Al respecto, la Sala Penal Permanente consideró lo siguiente:

El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisión preventiva para establecer el primer elemento solo relató los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los elementos de convicción que lo sustentarían. Tampoco indicó separadamente los dispositivos legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesal […] vulnerándose el artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser motivados fáctica y jurídicamente. Al declararse fundado este requerimiento se produce una grave vulneración, pues la defensa no supo de qué defenderse.[28]

6.1. Sobre la argumentación de la prisión preventiva (fundamento 24)

El fiscal, en su requerimiento de prisión preventiva, debe fundamentar de forma exacta la existencia de cada uno de los tres presupuestos materiales del artículo 268 del CPP en el entendido de que esta medida cautelar se aplica únicamente ante la existencia copulativa de los presupuestos. Así, también tendrá que fundamentar la proporcionalidad y la duración de la medida a fin de que, antes de la audiencia de prisión preventiva, la defensa pueda prepararse para pronunciarse sobre cada uno de los aspectos indicados.

En la audiencia, el debate debe dividirse en cinco partes, de modo tal que solo cuando se haya agotado la discusión sobre un tema se pase al siguiente. Primero, debe abordarse la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculan al imputado como autor o partícipe del delito (primer presupuesto); segundo, si la prognosis de la pena es mayor a cuatro años (segundo presupuesto); tercero, si existe peligro procesal (tercer presupuesto); cuarto, la proporcionalidad de la medida; y, finalmente, su duración.

Al momento de resolver, el juez debe pronunciarse sobre cada uno de los cinco puntos.

6.2. Sobre los fundados y graves elementos de convicción (fundamentos 27, 28 y 29)

Para que se cumpla el primer requisito debe existir un alto grado de probabilidad de que cada aspecto de la imputación sea cierto. Además, para concluir que existe esa probabilidad, debe evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigación, considerados individualmente y en su conjunto.

Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la ejecutoria vinculante recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912-2009, Piura del 6 de setiembre de 2005. Por ejemplo, que los medios probatorios utilizados sean concomitantes al hecho que se trata de probar, o que estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

Por último, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fáctico y su acreditación, de modo tal que la defensa pueda refutarlo o allanarse.

6.3. Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32)

Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un análisis de la pena que se espera imponer, con examen de las circunstancias generales atenuantes y agravantes (artículo 46, incisos 1 y 2 del CPP), así como de las causales de disminución o agravación de la punición.

Este análisis también debe considerar la regla del artículo 45 del Código Penal y las fórmulas del derecho premial, como son la confesión, la terminación anticipada, la conformidad del acusado con la acusación y la colaboración eficaz. Además, el juez puede fundamentar su decisión respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y cuando lo justifique en la resolución.

Por último, no puede dictarse prisión preventiva a una persona que será sancionada con una pena de prisión suspendida, porque ello sería desproporcional.

6.4. Sobre los criterios para acreditar el peligro procesal de fuga

6.4.1. El arraigo (fundamentos 39 y 40)

Este elemento exige establecerse de manera permanente en un lugar y vincula a personas y cosas. El CPP señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son taxativos, tampoco lo son los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 1991-2002 -HC/TC determinó que la posesión de bienes generaba arraigo, de ahí que el juez pueda considerar otro elemento para considerarlo, siempre que lo justifique en su resolución.

Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa N° 325-2012-P-PJ, del 13 de setiembre de 2011, elaborada sobre la base de la Constitución Política, el CPP, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etcétera. No existe, entonces, ninguna razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) y descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva.

6.4.2. La gravedad de la pena (fundamento 42 y 43)

La sola presunción de fuga no puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que no basta la seriedad de la pena que se ha de imponer, pues la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados  por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos López Álvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Perú; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria, pues de otra forma la adopción de esta medida cautelar privativa de libertad se convertiría en un sustituto de la pena de prisión.

Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros requisitos, pues de ella se obtiene únicamente un dato del peligro de fuga.

6.4.3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño (fundamentos 48, 49 y 50)

En consecuencia, la única forma de interpretación no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a imponer. La propia redacción de la segunda parte de este criterio («ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño») implica que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparación civil inaceptable.

La reparación del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal. Sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal.

6.4.4. El comportamiento procesal (fundamentos 53 y 54)

La actitud legítima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algún derecho, como el hecho de no confesar la comisión del delito que se le atribuye, no puede ser considerada como un criterio para determinar la existencia de un mal comportamiento procesal.

Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del imputado en un procedimiento anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se trata de un comportamiento lejano, que debe evaluarse de conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga. Además, el hecho de que en un proceso anterior se haya dictado prisión preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual.

6.4.5. La pertenencia a una organización criminal (fundamentos 53 y 54)

Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una organización criminal, pues debe señalarse necesariamente la vinculación del procesado con aquella, así como los componentes de la organización; es decir, la organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal. Además, debe motivarse qué peligro procesal se configura por pertenecer a tal organización criminal.

7. Conclusiones

El CPP tiene como como característica principal el garantismo, lo que no se tiene en cuenta cuando se hace un uso desmedido y abusivo de la prisión preventiva. Asimismo, la prisión preventiva, como medida cautelar, está llamada a ser una medida de última ratio. El problema no viene a ser la medida cautelar (que, como algunos autores señalan, es un mal necesario); por el contrario, el problema son los operadores que aplican negativamente dicha medida desnaturalizándola y convirtiéndola en regla cuando debe ser la excepción.

Otro problema es la forma como vienen actuando algunos representantes del Ministerio Público, realizando acusaciones con pluralidad de delitos (como, por ejemplo, asociación ilícita para delinquir) con el único fin de darles mayor gravedad a los hechos y darle mayor pronóstico de pena al momento de requerir la prisión preventiva. Esto último ha sido señalado tanto por el doctor Duberlí Rodríguez como por el doctor Javier Villa Stein, cuando explican que el «delito de moda» para la fiscalía es la asociación ilícita para delinquir.

Se debe entender que la medida de prisión preventiva en ningún caso puede ser considerada como un adelanto de condena, simple y llanamente porque, como se ha señalado, esta medida coercitiva es de ultima ratio y solo puede ser aplicada de manera excepcional cuando no sea posible imponer otras de las tantas medidas cautelares alternas que ofrece el CPP (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos), que también cumplen con la finalidad de asegurar la presencia del investigado en el proceso penal y que no son tan invasivas y dañosas como la prisión preventiva.

Por último, se debe eliminar la presión mediática como argumento para hacer un uso desproporcionado de esta medida cautelar excepcional y que tiene como resultado a personas “investigadas” recluidas en un recinto carcelario innecesariamente sin antes haber sido declarados culpables mediante sentencia firme incrementando de esta forma el hacinamiento carcelario en nuestro país.

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[8] Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Eliasta, Buenos Aires: Eliasta, 2010, pp. 797-798.

[9] PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal, 1ª edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 712

[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997.

[11] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales. En: Justicia constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra, p. 140

[12] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 510.

[13] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 84.

[14] Disponible aquí.

[15] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 121.

[16] MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T.II. (6° ed.) Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 631.

[17] NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II. Idemsa, Lima, 2015, p. 161.

[18] Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f.j. 15. Caso Vicente Ignacio Silva Checa.

[19] DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP – Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 104.

[20] CACERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis. Las medidas cautelares en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 119.

[21] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. ARA, Lima, 2008, p. 43.

[22] GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo; TORRES DEL MORAL, Antonio; DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007, p. 445.

[23] LA ROSA, Mariano R. Exención de prisión y excarcelación. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 500.

[24] Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, f.j. 126, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5000 Ciudadanos.

[25] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 53.

[26] Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f.j. 8.

[27] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199.

[28] Ver fundamentos 63 y 64 de la Casación N° 626-2013.