Siempre va corriendo y mirando su reloj mientras dice en voz alta: «no hay tiempo», «llego tarde».[1]

1. Generalidades

La aplicación intensiva y sin razonabilidad del proceso inmediato, como respuesta efectista al problema de la inseguridad ciudadana, ha generado problemas de operatividad en la persecución punitiva, que se expresa en el cumplimiento defectuoso de la fiscalía en el ejercicio de su deber de accionar, postular y probar una imputación concreta. Pero, el abordaje del proceso inmediato de flagrancia y la operatividad fiscal, solo será esclarecedor si es abordado desde el problema del Ministerio Público en la obtención de información para construir la imputación[2], en plazos muy reducidos o nulos. La información es el insumo básico para la toma razonable de la decisión fiscal, y condiciona optar por una salida alterna, un mecanismo de simplificación procesal o el proceso común. En ese orden, es necesaria una interpretación principista del imperativo “debe” previsto en el art. 446 del CPP, que configura el percutor del acelerado proceso inmediato, para que sea interpretado conforme a garantías procesales e instituciones constitucionales, con el objeto de dar soluciones razonables a la operatividad fiscal.

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La interpretación literal y compartimental de los dispositivos normativos que regulan el proceso inmediato, y su aplicación acrítica, no consideró como eje central el problema de la obtención de información y sus límites temporales; y sólo ha atendido a la interpretación del imperativo “debe” para incoar proceso inmediato en todo supuesto de flagrancia. Pero, como una constante, la materialidad de los efectos negativos de esa interpretación fue trasladada a los ciudadanos, por ocasión, involucrados en hechos punibles flagrantes[3], sin posibilidad de realizar actos de investigación para la obtención de información y construir su oposición.

Se debe modular el imperativo “debe” para no incoar el proceso inmediato en todos los supuestos del artículo 446; esta interpretación limitante, sólo puede alcanzarse con razones procesales que permitan una argumentación en clave constitucional. Así, es necesario considerar en serio, los principios básicos del debido proceso,[4] como el plazo razonable, la motivación, el contradictorio, derecho de defensa, etc., y extremar el cuidado para no afectar esos principios vectores del proceso; sólo así se podrá superar cualquier estreches formalista que habilite imperativamente el despliegue sin control y acelerado del poder punitivo.

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Es lugar común afirmar que el sistema penal solo funcionará si se optimiza la aplicación intensiva y razonable de las salidas alternativas[5] y los mecanismos de simplificación procesal[6] —entre ellos el proceso inmediato—, dado que el inicio y desenvolvimiento, en todos los casos, de cada etapa del proceso común haría colapsar el sistema de justicia penal[7]. Empero, es necesario comprender los alcances de las salidas alternativas y los mecanismos de simplificación y su optimización para atemperar y modular el imperativo del “debe”, y que no necesariamente su inobservancia acarrearía responsabilidad funcional, como parece haberse interpretado de manera lineal.

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2. Principios. Entre la legalidad procesal y la oportunidad

El principio de legalidad procesal impone al Ministerio Público el imperativo de iniciar el proceso penal, en todos los supuestos de noticia criminal, sea con la formalización de la investigación preparatoria, acusación directa, proceso inmediato etc. Por el contrario, la aplicación del principio de oportunidad[8], modula el imperativo de la legalidad procesal y la obligatoriedad de la acción penal. Se atribuye al Ministerio Público para que en atención a razones de política criminal de diferente índole —delitos de bagatela, de descarga, etc.—, decida la aplicación del principio de oportunidad y no ejercite la acción penal; de tal manera que el inicio de un proceso penal, se utilizara  solo para casos que por su naturaleza exijan cierto margen de amplitud en su procesamiento.

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Las salidas alternativas suponen la renuncia al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público —extra proceso o intra proceso—, y su óptima aplicación apunta a descongestionar el sistema de procesamiento penal de delitos de bagatela; empero, su aplicación no ha sido intensiva ni razonable. Por esa razón la operatividad razonable de las salidas alternativas exige la comprensión previa del alcance conceptual y operativo del principio de oportunidad, como aspecto contrario y modulador del principio de legalidad u obligatoriedad procesal.

La interpretación formal y unilateral del imperativo “debe” del art. 446 del CPP., en el sentido que impone aplicar —sin modulaciones— el principio de legalidad u obligatoriedad procesal en todos los supuestos de flagrancia delictiva, es errada. Esta interpretación literal, exegética y compartimental cierra la posibilidad de una persecución estratégica del delito. Esa forma reductiva de interpretar el art. 446 del CPP., llevaría a la absurda práctica de que en todos los supuestos de flagrancia delictiva se debe incoar el proceso inmediato

Este dispositivo se interpreta conforme a las características del caso concreto, considerando la particular situación que se configura con la realización del hecho punible en flagrancia. Ese “deber” debe ser modulado en el contexto de dos principios —aspectos— en tensión; i) por un lado, el principio de legalidad procesal, y por otro lado, ii) el principio de oportunidad; es en esa situación jurídica como contexto que debe interpretarse el artículo 446 del CPP; la interpretación sistemática debe abarcar el art. 2 del CPP, que regula el principio de oportunidad. La atribución del Ministerio Público es amplia, y el imperativo de requerir la incoación de proceso inmediato debe ser modulado.

En buena cuenta, la flagrancia como hecho no derrota el principio de oportunidad, ni deroga el art. 2 del Código Procesal Penal. No obstante que se presente: i) un supuesto de delito flagrante, ii) configurado una causa probable, iii) definida una imputación concreta; y, que sea iv) un caso fácil, el Ministerio Público no necesariamente requerirá incoar un proceso inmediato dado que tiene el poder-deber de aplicar un principio de oportunidad. La impronta inicial del proceso inmediato, su obligada operatividad, han generado una coyuntura idónea para optimizar la aplicación del principio de oportunidad. El Ministerio Público, debería promover con fuerza expansiva la aplicación del principio de oportunidad, en lugar de requerir la incoación de un proceso inmediato; para la fiscalía operativamente el inicio y gestión de un proceso inmediato es más laboriosa, que promover la aplicación del principio de oportunidad. Así la aplicación del principio de oportunidad debe constituirse como el necesario primer filtro habilitante del inicio del proceso inmediato a cargo del  Ministerio Público, comprendida como poder y deber.

3. Control o autocontrol del imperativo «debe»

Como correspondía la interpretación del artículo 446 del CPP, que modifica el operador deóntico, “puede” por el “debe”, incoar proceso inmediato, ha generado diferentes interpretaciones conforme a roles y perspectivas distintos de los operadores penales. Un problema interpretativo con directa implicancia práctica es establecer quién tiene la atribución de decidir la procedencia del proceso inmediato en supuestos de flagrancia. La decisión final para determinar la incoación del proceso inmediato, no cabe duda, es el juez de investigación preparatoria (JIP). Pero, también corresponde al Ministerio Público decidir si requiere el proceso inmediato. Ambas decisiones corresponden a ámbitos de atribución diferentes, y solo sobre su comprensión se puede dar respuesta al problema planteado a la interrogante de si: ¿el Ministerio Público, en todos los supuestos de flagrancia delictiva, debe requerir la incoación del proceso inmediato? Al respecto se tiene dos propuestas.

Están quienes sostienen que los fiscales deben necesariamente requerir la incoación del proceso inmediato en todos los casos de flagrancia —art. 259 del CPP—; esta postura esgrime dos razones: i) una descriptiva, sobre la base de la pretérita reticencia fiscal al empleo del proceso inmediato[9]; ii) otra prescriptiva, que asume como cierto, que los Jueces de Investigación Preparatoria (JIP) realizan un correcto control de los supuestos de flagrancia para la procedencia del inicio del proceso inmediato; empero, esa apreciación no se condice con la realidad, pues es constatable un mínimo porcentaje de resoluciones judiciales que declaran improcedente el proceso inmediato; en ese orden la audiencia de incoación del proceso inmediato, no se ha constituido en un operativo filtro de control, pues generalmente, se resuelve —sin mayor rigor— la procedencia del inicio del proceso inmediato.

Por otro lado, están quienes asumen que el Ministerio Público es quien decide —en supuestos de flagrancia— si requiere el inicio del proceso inmediato, conforme a una estrategia del caso. Esta posición se funda en que el Ministerio Público es titular de la acción penal, y este debe decidir por estrategia la vía procedimental que empleará en la persecución punitiva. Empero, antes de la modificatoria del art. 446 del CPP, aún con el operador deóntico “puede”, la práctica fiscal fue resistente y reticente a acudir al proceso inmediato; por tanto, existe el temor fundado de un retorno a la situación de inercia anterior a la modificatoria por el “debe” del dispositivo en cuestión.

Para resolver el problema planteado, se debe considerar necesariamente la categoría epistémica de “causa probable”. Ciertamente el supuesto de flagrancia —art. 259 del CPP—, es condición necesaria, para requerir la incoación del proceso inmediato, pero no es condición suficiente. La “causa probable”, se constituye en condición suficiente configurada por la situación de flagrancia, para decidir el requerimiento fiscal o la decisión judicial de la incoación del proceso inmediato. Es claro que los supuestos de flagrancia que no configuren “causa probable”, no habilitan la incoación del proceso inmediato; en efecto,  son frecuentes los supuestos de flagrancia pero con necesidad de información experta —cuya gestión demora— ineludible para sostener un caso. En otros casos, eventualmente no se tuvo mayor diligencia en el acopio de información para configurar una causa probable, etc. En casos similares de un delito flagrante, pero sin configurar causa probable, no debe proceder el proceso inmediato

La “causa probable”, configurada en un contexto de flagrancia, se constituye en el baremo epistémico que: i) el ministerio público debe evaluar para decidir si requiere la incoación del proceso inmediato; y que ii) el juez de investigación preparatoria (JIP) debe considerar para determinar y decidir —finalmente— la procedencia de la incoación del proceso inmediato. Ambas decisiones, deberá darse conforme a sus atribuciones y en los roles correspondientes, sobre la base material de una causa probable.

En el expediente No. 07231–2015- La Libertad, el Ministerio Público, optó por  formalizar investigación preparatoria —proceso común— por tráfico ilícito de droga; pero, el juez de investigación preparatoria (JIP) declaró fundada, de oficio, la excepción de naturaleza de juicio, por la situación de flagrancia presentada. El Ministerio Público impugnó esta decisión, con base a que se habría desconocido que la decisión de incoar el proceso inmediato correspondería al Ministerio Público y que además, se requería, en ese caso, de otros actos de investigación.

El fundamento central del juez de investigación preparatoria fue que: «En cualquiera de los supuestos del artículo 259° del C.P.P. necesariamente el fiscal debe incoar el proceso inmediato». LaPrimera Sala Penal de Apelaciones de la Libertad confirmó la decisión del A Quo, precisando que: «Corresponde al Juez de Investigación Preparatoria efectuar el control de la flagrancia y determinar su encausamiento, o no, al Proceso Inmediato».

En realidad circunscribir el problema a establecer el alcance del imperativo del “debe” y el ámbito de atribuciones de jueces y fiscales, solo con base en la situación de flagrancia, no soluciona el problema. Es necesario integrar la situación de flagrancia con el concepto de “causa probable”; solo así el control tiene materialidad. En efecto, el Ministerio Público debe evaluar si está configurada una causa probable por la situación de flagrancia; de ser así, debe imperativamente requerir la incoación del proceso inmediato, caso contrario, deberá formalizar investigación preparatoria.

Si el Ministerio Público, formaliza investigación preparatoria —proceso común— en un supuesto de flagrancia sin configuración de causa probable, solo con “sospecha razonable” debe explicitar esas razones, y precisar los actos de investigación que proyecta realizar. Pero, si el juez aprecia, no obstante lo sostenido por la fiscalía, que sí está configurada una causa probable, entonces debe declarar fundada de oficio la excepción de naturaleza de juicio, reconduciendo su trámite al proceso inmediato.

Por el contrario, si el Ministerio Público requiere la incoación del proceso inmediato, no obstante la situación de flagrancia, no ha configurado una causa probable, entonces, el Juez de Investigación Preparatoria debe declarar improcedente la incoación del proceso inmediato; y, es discrecionalidad del Ministerio Público formalizar la investigación preparatoria.

4. Mecanismos de simplificación procesal y velocidades

El CPP, regula mecanismos de simplificación procesal que estratégicamente el Ministerio Público, puede utilizar en atención a la naturaleza y complejidad del caso; en ese orden, se habilita una persecución inteligente con descongestión de los nudos críticos con carga de bagatela. Precisamente esta es la parte más importante y determinante en la operatividad de la labor fiscal; en efecto, conforme al caso concreto, se evalúa la velocidad procedimental a imprimir —1era, 2da, 3era, 4ta—[10]. El punto de referencia material para la decisión fiscal es la configuración epistémica de una causa probable; sobre su base, cabe  evaluar las diversas formas de complejidad que configure el caso –“ampliaciones del tipo”, los problemas concursales, etc.[11]

Sin embargo, en la generalidad de los casos, se decide por colocarel proceso en modo “piloto automático”, para que discurra procedimentalmente por el lato y rutinario carril del proceso común[12], a una velocidad uniforme continua, en trance formal hasta el vencimiento del plazo de investigación preparatoria, premunido de un foto sensor como receptor de señal de alerta[13], para concluir formalmente la etapa de la investigación. Todo esto en desmedro de una dirección inteligente y estratégica de la investigación.

Colocar en automático el desenvolvimiento del proceso penal, con la formalización de la investigación preparatoria —FIP— y por defecto del mero transcurso del plazo considera el avance del proceso, es una actitud acrítica, irreflexiva e irresponsable, con negativas consecuencias procesales y materiales. Pero colocar en modo “piloto automático”, todos los procesos incoados —como se presentaba con generalidad— agrava la situación y genera caos en una gestión abrumada de procesos, sin posibilidad de dirección o gestión inteligente y estratégica de la investigación. Todo esto con directo efecto en una falsa carga procesal. Este es un problema actual que afronta la Fiscalía, sin posibilidad de solución si solo se decide el tránsito en modo “piloto automático” por el derrotero del proceso común.

El Fiscal debe asumir una concepción realista de la investigación, pues su objeto es investigar una realidad, propuesta como hipótesis de la realidad. Se investiga la realización de un hecho materializado objetivamente y la probable atribución de ese hecho a un sujeto. Esa realidad que se investiga —se indaga, inquiere—, constituye el punto de referencia material para adecuar la metodología procesal; no a la inversa[14]. No se trata de adecuar la realidad al mero recorrido procedimental de todas las etapas procesales, hasta agotar los plazos máximos del proceso principal, o agotar los plazos máximos de la prisión preventiva, etc. El procedimiento del proceso penal y el objeto y plazo de cada una de sus etapas, sirven como límites máximos[15] para el desarrollo óptimo de las etapas del proceso. El mero transcurso de los plazos es inútil, no resuelve el objeto de cada etapa procesal[16]. La dinámica de la investigación realista exige mirar a la realidad concreta y sus propias complejidades; los plazos son solo un punto de referencia máximo ajustable y reajustable a las necesidades concretas del caso en cada etapa procesal.

El manejo y gestión de los tiempos procesales no comprende atender solo a dar operatividad intensiva a los mecanismos formales de simplificación; de manera estratégica la gestión del plazo debe efectuarse en  función de las necesidades prácticas de actos de investigación concentrados. La dispersión en el tiempo de los actos de investigación, en supuestos de “casos fáciles” —por la naturaleza del hecho punible— no tiene  finalidad o razonabilidad alguna. Justificar la dispersión de los actos de investigación, en razón de atender otras diligencias de otros procesos, es inconsistente; pues su estabilización corresponde a los ajustes de concentración en los actos de investigación que se realice pro futuro.

El Ministerio Público tiene el poder de adecuar el proceso penal a las características específicas del caso concreto; en efecto, los datos reales y sus característica particulares determinan una estrategia específica de investigación. Las cinco velocidades del proceso —terminación anticipada, conclusión anticipada, proceso inmediato, acusación directa, colaboración eficaz—,[17] están en función de las necesidades concreta de información para la configuración de la imputación concreta; en ese orden, estos mecanismo siempre tendrán las características de generalidad y abstracción respecto del hecho concreto; y, por tanto,  presentarán siempre la necesidad de realizar una permanente adecuación temporal del proceso a las necesidades concretas de cada caso. El Ministerio Público, deberá estar siempre atento el iter real del proceso —sinuoso, complejo disparejo, etc.— y conforme a estas características, adecuar dinámicamente la etapa de la investigación y sus plazos.

El Ministerio Público, puede adecuar el proceso a velocidades procedimentales diferentes, incluso aplicar sucesivamente dos mecanismos —compatibles— de simplificación procesal; así en el supuesto del proceso inmediato, en la audiencia única de incoación puede aplicarse otro mecanismo de simplificación procesal como la terminación anticipada, y aún si ésta no prospera, aplicar la conclusión anticipada; o en su caso la aplicación de una salida alterna.

La adecuación de las velocidades —celeridad— del proceso tiene como punto de referencia la obtención de información conforme a una hipótesis —imputación del hecho punible—; esto debe quedar claro porque el motor que mueve la investigación es la búsqueda de información. La dirección de la investigación tiene como punto de referencia la hipótesis de investigación; por tanto, si no se tiene definida la hipótesis de investigación, la obtención de información no tiene un objetivo definido, e imposibilita cualquier cálculo inteligente del plazo necesario para satisfacer el objeto y manejo de información en cada etapa del proceso, principalmente en la investigación. No es razonable poner énfasis solo en la celeridad procesal; en efecto, sin una hipótesis que oriente la obtención de información relevante,  generaría solo una efectista apariencia de respuesta punitiva célere.

Sin embargo, la operativa fiscal ha sido distinta; nunca se terminó por comprender que la aplicación de las salidas alternas y de los mecanismos de simplificación procesal era una atribución fiscal para el manejo estratégico y concreto de los casos y decidir las velocidades que se requería para optar de manera selectiva e inteligente la persecución punitiva. No se comprendió la necesidad de hacer uso intensivo de las salidas alternas y los mecanismo simplificados –principio de oportunidad y proceso inmediato, etc.-, con la finalidad que el Ministerio Público emplee con razonabilidad tiempo y esfuerzo en casos justificados por su naturaleza. Tampoco se comprendió que, aun ejercitada la acción penal, se podía aplicar mecanismo de simplificación procesal —terminación anticipada, proceso inmediato, etc.—; en efecto, la persecución no debía ni tenía que ser siempre uniforme, pues en unos casos se debía emplear mayor atención y tiempo que en otro, por la características del objeto de investigación y la cantidad y cualidad de los actos de investigación; en otros casos, se debía superar rápidamente algunas etapas por estar cumplidas su objeto. Todo ello permitía al Ministerio Público optar por alguno de los procesos especiales de simplificación; y, aún iniciado el proceso común con la formalización de la investigación preparatoria, verificado el caso concreto optar por un mecanismo de simplificación procesal.

Por lo contrario el uso de las salidas alternas y los mecanismos simplificación procesal fue distorsionado. Si programáticamente se tenía como objetivo que a juicio oral no deberían llegar casos de mínima entidad  o de bagatela —omisión a la asistencia familiar, etc.—, con una óptima aplicación de las salidas alternas —principio de oportunidad—; sin embargo, se intensificó la aplicación de mecanismos de simplificación inadecuados como la acusación directa[18], que en nada contribuyó a la supresión de la etapa de juzgamiento, pues por lo contrario esta etapa se vio desbordada con juicio orales por delitos de omisión a la asistencia familiar.

La aplicación óptima, de las salidas alternas o de los mecanismos de simplificación procesal, no tiene como finalidad la mera celeridad procesal; pues el objeto de cualquiera de estas salidas o mecanismos simplificados se configura en atención a la satisfacción de la finalidad de cada etapa del proceso. La velocidad no es la finalidad; la velocidad se adecuaa la suficiencia o insuficiencia de información que materialice una causa probable. La satisfacción o cumplimiento del objeto de cada etapa procesal, o del proceso en general, es la finalidad. Y esa finalidad es la configuración de la imputación concreta, y su configuración especifica en cada tramo procesal —en procedencia o en fundabilidad—.

Lo determinante en cada etapa procesal es atender a su objeto; por ello, su objeto debe ser preciso y concreto. Si en diligencias preliminares se tiene una imputación concreta, definida los hecho su calificación jurídica y peso conviccional, entonces, corresponde disponer acusación directa o requerir la incoación de un proceso inmediato, y evitar el transito ocioso de la investigación preparatoria. Si se formalizó investigación preparatoria y en su recorrido se completó su objeto antes de los treinta días de formalizada de la investigación preparatoria, entonces se podrá solicita el inicio de un proceso inmediato. En su caso atender a la necesidad de una terminación anticipada. Si no se formalizó investigación preparatoria, pero se tiene una imputación concreta adecuadamente definida con peso convicciónal suficiente, entonces corresponde emitir una acusación directa, para cumplir con la necesidad de sanear acabadamente el proceso y dar la oportunidad de que la defensa técnica del imputado ofrezca medios probatorios.

Ese manejo estratégico de tiempo procesal está sujeto a los límites de los plazos procesales —legalidad—; pero, el máximo de esa temporalidad legal no es de entera discrecionalidad —cuando no arbitrariedad— del Ministerio Público, sino que está sujeto a la necesidad de información que requiera la defensa para su oposición o resistencia, y por tanto, debe ser objeto de control por la defensa técnica del imputado.


[1] Lewis Carroll. Alicia en el país de las maravillas.

[2] El problema de la obtención de la información también lo asume, y de manera más aguda, principalmente la defensa imputado, para construir su hipótesis defensiva.

[3] La preocupación inicial de un probable colapso del sistema penal por la sobrecarga de los procesos inmediatos, fue solo efectista.

[4] Las experiencias de inconstitucionalidad de procedimientos que afectaron estos principios en el Perú, han sido una constante.

[5] El CPP, regula dos tipos de salidas alternativas: i) el Principio de oportunidad y ii) los Acuerdos reparatorios

[6] El CPP, regula los mecanismos de simplificación procesal siguientes: i) Acusación directa, ii) Proceso inmediato, iii) Terminación anticipada, iv) Conclusión anticipada del juicio y v) colaboración eficaz

[7] Los indicadores que presentan algunos distritos judiciales son alarmantes y están colapsando el sistema.

[8] Principio de indudable raigambre dispositiva

[9] Antes de la entrada en vigencia del Dec. Leg. 1194

[10] Terminación anticipada, conclusión anticipada, acusación directa o proceso inmediato.

[11] En supuestos de omisión a la asistencia familiar, que cuenta con suficientes elementos de convicción se tendrá en primer orden que considerar la posibilidad de aplicar una salida alterna principio de oportunidad y acuerdos reparatorios, solo en su defecto dar inicio a la acción penal; corresponde entonces decidir por uno de los mecanismos de simplificación procesal, empero, esta elección también es una decisión estratégica, así es distinto elegir una acusación directa de un proceso inmediato; en efecto, la acusación directa obligará a discurrir innecesariamente por la etapa intermedia, en un proceso relativamente simple; empero, el proceso inmediato suprime esa etapa y se pasa directamente al juicio inmediato. Esta era una decisión fiscal; empero, con la entrada en vigencia del D. Leg. 1194, es un imperativo. Pero, el ejemplo sirve para graficar distintos supuestos. En otros supuestos de lesiones graves con pluralidad de sujetos activos y pasivos no en flagrancia—, pero durante las diligencias preliminares se ha recabado suficientes elementos probatorios, entonces corresponde tomar una decisión estratégica emitir Acusación Directa o Proceso Inmediato; así conforme a las características del caso, eventualmente adelantar un juicio inmediato impediría contar con el tiempo suficiente para prepara la demostración oral de la imputación fiscal, pero también es igualmente importante generar un contradictorio adecuado en la etapa de admisión de medios probatoria, posibilitando una adecuada defensa del imputado.

[12] Por defecto normativo, antes que por una decisión estratégica.

[13] Los sensores a colores que operan como señales de alerta de semáforo.

[14] Como se ha generalizado inconscientemente en la práctica

[15] El proceso penal es u n sistema de límites máximos permitidos, que en ningún caso deben ser excedidos.

[16] El transcurso artificial del plazo procesal no resuelve nada.

[17] Un mecanismo procesal que tiene el Ministerio Público, y que no ha sido objeto de aplicación es el previsto en el artículo 3 del CPP que permite al Fiscal dar por concluido la Investigación Preparatoria antes del vencimiento del los cuatro meses. Este mecanismo es muy útil pues permite dar por concluido esa etapa para pasar a otra etapa procesal

[18] La justificación que esgrimen los representantes del Ministerio Público es que los imputados generalmente no están predispuestos a acogerse a las salidas alternativas extraprocesalmente, y que solo al advertir, dentro del proceso, el carácter imperativo de los órganos jurisdiccionales optan por bien por la terminación anticipada o la conformidad.