¿Se puede vulnerar la libertad sexual en el contexto de una relación sexual consentida? A propósito de la moda del «stealthing»

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Sumario: 1. Introducción, 2. Punto de partida, 2.1. La moda del stealthing, 2.2. Sucedió en Suiza, 3. La libertad sexual como bien jurídico protegido. Breve recorrido por los tipos penales sexuales del Código Penal peruano, 4. Toma de posición.

Sumario: 1. Introducción, 2. Punto de partida, 2.1. La moda del stealthing, 2.2. Sucedió en Suiza, 3. La libertad sexual como bien jurídico protegido. Breve recorrido por los tipos penales sexuales del Código Penal peruano, 4. Toma de posición.


1. Introducción

Dentro de los ordenamientos jurídico-penales, los delitos sexuales son percibidos como los más aberrantes y repudiables por la mayoría de las sociedades. Lo es porque al cometerse este tipo de hechos punibles se vulnera uno de los derechos más trascendentales para el desarrollo de las personas, la libertad, y en su manifestación más íntima, la libertad sexual.

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Aun así, siendo un derecho fundamental de alcance constitucional, a nivel nacional es muy limitado el desarrollo dogmático que se le ha dedicado como elemento –bien jurídico– del delito de violación sexual y demás tipos penales en los que es objeto de tutela. Quizás mucho tenga que ver la reserva que aún se mantiene –sin motivo serio para nosotros– sobre esta materia en los mismos operadores jurídicos, que ha conducido que su tratamiento en estos albores solo se vea reflejado en aumento de penalidad por determinadas posiciones y circunstancias en que se producen o en lograr un criterio de valoración de la prueba en los procesos penales por estos delitos.[1]

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El derecho penal como forma de control social tiene la obligación de estar atento a los cambios, modalidades o formas de atentar contra los bienes jurídicos que son de sus intereses tutelar. Una ayuda para este fin resultan ser el internet y las redes sociales, los cuales informan a la sociedad, las modas o hechos que adquieren mucha acogida por sus miembros. En el país esto no es nada ajeno, tuvimos el “chapa tu choro y déjalo paralítico” o la incitación a realizar “saqueos en supermercados a raíz del lamentable fenómeno del Niño Costero”, que adquieren relevancia jurídico-penal debido a que en ciertos casos pueden trastocar intereses tutelados por esta disciplina, como la vida, el patrimonio, la tranquilidad pública o la libertad.

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El clásico escenario de atentando contra la libertad sexual, es el que se configura con actos de violencia o amenaza, doblegando la voluntad de la víctima y de esa manera lograr el acceso carnal sexual, o el que se comete sin violencia o amenaza, pero no mediando consentimiento de la víctima por razones de inconsciencia o imposibilidad de resistencia.

Sin embargo, en el presente trabajo, se toma como referencia un suceso con acogida internacional, novedoso en el plano de redes sociales y sitios informáticos altamente importantes; el caso de una pareja heterosexual que concertadamente deciden mantener relaciones sexuales, pero que por exceso conductual del varón que sobrepasa los límites del acuerdo sexual, provoca una vulneración –al menos así argumentada desde la perspectiva femenina– a la libertad previamente ejercida, libertad que llevó a condicionar el encuentro bajo algunos parámetros por simple autonomía de la voluntad. Nos referimos a la tendencia íntima de quitarse el preservativo durante la relación sexual, o como se le viene denominado internacionalmente a nivel de redes sociales y medios de comunicación, la moda Stealthing, que ha dado pie, a que en este año en Suiza, se condene a pena de cárcel a un hombre como autor de violación sexual en agravio de una mujer que conoció a través de una conocida red social.

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A nivel nacional, no se ha presentado un caso similar popularizado o mediatizado (que parece ser el elemento principal que genera reacción jurídica en los últimos años) que haya sido motivo de un pronunciamiento por parte de los tribunales. Sin embargo, esto no es óbice para considerar más que interesante, un análisis de algunos tipos penales de naturaleza sexual y, fundamentalmente, de su esencia –como en todo tipo penal–, del bien jurídico que se pretende tutelar, que sumado a las breves diferencias que se esboza en relación con el otro bien jurídico protegido en el Derecho Penal sexual, como es “la indemnidad sexual”, más el sucinto repaso por los tipos penales del Libro Segundo, título IV y capítulo IV de nuestro Código Penal, nos permitirá sostener que en los contextos sexuales iniciados de manera consensuada, es factible la comisión de los demás hechos delictivos sexuales del Código Penal Peruano, y por ende, vulnerarse la libertad sexual, debido a que dentro de esta concepción muy particular, consideramos como fundamento, a la posibilidad de realización de actos sexuales autónomos no abarcados por el consentimiento de la otra parte, lo que permitirá, desde el plano dogmático, contar con una adecuada teoría de tutela al mencionado bien jurídico. Es el modesto objetivo que nos planteamos con el presente trabajo y al que sugerimos se tenga en cuenta para una comprensión armoniosa.

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2. Punto de partida

2.1. La moda del stealthing

Stealth, es un término en inglés que traducido al español significa sigilo o cautela. Es realizar una acción o movimiento con cautela o subrepticia. Es por eso, que a la tendencia de quitarse sigilosamente el preservativo durante una relación sexual previamente consentida, se le viene denominando stealthing[2]. Cuenta la investigadora estadounidense Alexandra Brodsky[3], que la moda apareció con el uso de las redes sociales como Tinder[4] que facilitan los encuentros sexuales entre personas desconocidas y que muchas mujeres no se animan a denunciarlo porque no saben si es o no una violación.

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Lo señalamos en líneas precedentes –lo volvemos a recalcar– en un mundo globalizado como en el de nuestra era, el Derecho tiene la imperiosa necesidad de estar alerta a todos los tipos de tendencia o moda con real o potencial relevancia jurídica. Más aún, si estos tipos de prácticas ha ocasionado ya, pronunciamiento jurisdiccional.

2.2. Sucedió en Suiza

En enero del presente año, la Corte Criminal de Lausana, Suiza, condenó a pena privativa de libertad a un hombre como autor del delito de violación sexual en agravio de una ciudadana Suiza. El caso, se presentó de la siguiente manera:

Se trata de un ciudadano francés de 47 años de edad y una joven Suiza. Ambos se conocieron a través del Tinder, acordaron mantener relaciones sexuales con la condición de que el primero mantuviera el preservativo puesto hasta finalizado el encuentro sexual. Así ocurrió una primera vez, el encuentro se llevó sin ningún tipo de aspavientos. Sin embargo, en una segunda oportunidad, al finalizar el encuentro sexual, la joven se percata que el hombre no tenía el preservativo puesto y a confesión de este último, se lo había quitado a mitad el acto carnal sexual. Esto fue el desencadenante de la posterior denuncia por el hecho. La joven francesa, señaló que no había respetado el acuerdo al que habían llegado, es decir, ella no consintió que realizara dicha acción.

Lo que ocurrió después, es que la Corte Criminal de Lausana, declaró culpable al ciudadano francés, se apeló, y un tribunal superior confirmó la condena –aunque después se realizó una variación, de violación a contaminación–. La interrogante que surge por sí sola, es: ¿Cuáles fueron los motivos que llevaron al tribunal para considerar estos hechos como violación sexual?

Pues los argumentos están basados en las posibilidades de contraer enfermedades de transmisión sexual como el VIH Sida o el Virus del Papiloma Humano, o por el riesgo de generar un embarazo no deseado, y además, porque la mujer de haberse percatado o haber tenido conocimiento de la realización de la conducta sigilosa del hombre, no habría continuado con el acto sexual. Los dos primeros argumentos, desde ya sostenemos, nada tienen que ver con lo que se ha instaurado en la ciencia penal como objeto de tutela en los tipos penales sexuales, aunque se tipifiquen como agravantes en alguno de estos (a nivel nacional). En Suiza, la sentencia condenatoria, se cataloga como una pionera en ese país, y hasta donde nuestro limitado conocimiento alcanza, también lo es a nivel mundial.

Muy al margen de la importancia que siga adquiriendo este caso en el país del viejo continente en el plano legal, mediático o en redes sociales, se ha asimilado como excusa, para plantear desde el punto de vista dogmático, algunas ideas sobre el bien jurídico libertad sexual y la posibilidad de entenderla como una manifestación de voluntad capaz de limitar rigurosamente un encuentro sexual a ciertas condiciones, a tal punto, de permitir que una relación sexual inicialmente consentida se configure en un delito de carácter sexual, que es lo que en estricto sucedió en el caso narrado de forma didáctica, solo que con argumentos errados.

3. La libertad sexual como bien jurídico protegido. Breve recorrido por los tipos penales sexuales del Código Penal peruano

El primer párrafo del artículo 170 del actual Código Penal, a la letra prescribe “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni menor de ocho años”. Luego la pena es mayor en determinadas circunstancias (articulo 170 del Código Penal).

Por la naturaleza del trabajo, no se puede realizar un amplio análisis del referido tipo, pero para nuestros fines, es indispensable referirnos al interés tutelado, que para este caso, es un derecho. Esta tarea es fundamental, porque solo a partir de este, los tipos penales encuentran su justificación como tales, y sobre todo, es la buena comprensión que se tenga respecto al bien jurídico, la que permitirá entender cuando la intervención penal es respetuosa de los principios que le sirven de límite.

De allí, que: “El bien jurídico tutelado en los tipos penales constituye su esencia, no es de libre generación o determinación, menos aún judicial, y desde que no existe en el Estado democrático de Derecho un solo tipo penal que no afecte o ponga en riesgo algún bien jurídico de relevancia tal que merezca protección bajo amenaza de sanción como delito, se ha de concluir que forma parte del carácter estricto relativo a la tipología penal” (Cfr. Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116. FJ 10). El bien jurídico centro de análisis, como se advierte, es la libertad sexual.

¿Cómo es entendida? Caro Coria citado por SALINAS SICCHA, enseña que “la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico como negativo-pasivo. En aspecto positivo-dinámico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.”[5] En otras palabras, en el primero de los sentidos se comprende a las facultades de las personas de decidir libremente sobre su sexualidad, es decir, fijar cuándo, dónde, con quién o cómo someterse a un encuentro sexual. En el segundo, se comprende al derecho de toda persona a no ser obligada a someterse en un contexto sexual en el que no desea participar.

No obstante otras respetables posturas de considerar como poseedores de esta facultad a los menores de edad, como la defendida por DIEZ RIPOLLÉS[6], debemos señalar que desde que el legislador ha reconocido a las personas entre catorce y dieciocho años de edad como capaces de autodeterminarse sexualmente mediante Ley 30076[7]; luego de superarse un amplio debate sobre el alcance interpretativo del recordado inciso 3 del artículo 173 del Código Penal “violación sexual de menor de edad”, incorporado por la Ley 28704[8], conjetura que finalmente terminó con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional declarando inconstitucional el referido inciso[9], solo las personas de catorce años de edad hacia adelante (evidentemente sin ningún tipo de anomalías o estados de enfermedad graves) pueden ser sujetos pasivos de este delito, debido a que pueden autodeterminarse en el ámbito sexual.

En ese sentido, “la libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades de las persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, esta se configura como una concreción de la ‘libertad personal’, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamientos sexuales.”(Cfr. Acuerdo Plenario N°01-2012/CJ-116, fundamento 11). Entendida así, salvo en el delito de persona en incapacidad de resistencia y en el de violación sexual de menor de edad, en todos los demás tipos penales sexuales del Código Penal nacional, en que la libertad sexual constituye su esencia, es decir, objeto de tutela, debido a que esta como derecho fundamental no se ve conculcada por cuestiones de impedimentos físicos pasajeros o imposibilidades circunstanciales. Esta idea errada podría pensarse en los siguientes delitos:

3.1. Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artículo 172 C.P). Para consumarse como tal –aparte de emplearse con cualquiera de las conductas típicas– en necesario en estricto, que la víctima no tenga en el momento, la posibilidad de ejercer su libertad sexual, sea porque el agente previamente ocasionó su estado de inconsciencia, a través de un somnífero o tranquilizante potente, o imposibilitando que pueda ejercer resistencia, por ejemplo, amarrándola de los brazos. Esto no significa, que estemos ante personas carentes de libertad, sino que momentáneamente por causa de otros, imposibilitadas de ejercer tal derecho. Este el sentido en el que debe interpretarse este tipo penal en los casos en los que se presente estas particularidades.

3.2. Violación de personas bajo autoridad o vigilancia (artículo 174 C.P). Cuando una persona ingresa a un centro hospitalario o cualquier otro similar, es lógico y sensato señalar que lo hace por algún tipo de padecimiento en su salud, esto hace que su libertad se vea limitada, mas no eliminada, por ello, los sujetos pasivos de este delito, poseen libertad de autodeterminarse sexualmente-obviamente no se considera aquí a pacientes menores de catorce años- En el supuesto de encontrarnos ante detenidos, recluidos o internos, la lógica es la misma, aunque privados ellos de su libertad ambulatoria, siguen siendo seres dotados de capacidad de autodeterminarse sexualmente, aunque no es lo ideal desde el punto de vista penitenciario, por ejemplo, podrían mantener relaciones sexuales si tuvieran la oportunidad, o hasta cometer delitos sexuales.

3.3. Seducción (artículo 175 C.P.). Algo curioso con este ilícito, es que a pesar de que el legislador –como se dijo– optó por considerar a las personas entre catorce y dieciocho como capaces de autodeterminarse en el ámbito sexual, con este tipo penal demuestra, pues, que la libertad sexual jurídica, reconocida a aquellas personas menores de edad, es todavía débil, de ahí el medio por el cual se facilita acceso carnal, el engaño, que por el propio estado de desarrollo de los menores, es más fácil conseguir.

3.4. Actos contra el pudor (artículo 176 C.P.). De la lectura del precepto de este tipo penal, se puede observar que el acceso carnal no constituye elemento del tipo, sino los tocamientos o actos contrarios al pudor que realiza la víctima de forma obligada en las zonas íntimas del agresor u otro, o los que le realizan a ella. Los clásicos ejemplos –muy repudiados por cierto por la población– ocurren en la mayoría de los casos, en los medios de transporte público; personas que se soban en otras o que se masturban con el cuerpo de otra, aprovechando la mínima distancia de separación con el que se viaja en este tipo de medio de transporte. Pero, si no se exige acceso carnal, ¿por qué sostener que es errado la idea de que la libertad sexual no es el bien jurídico tutelado? La tajante respuesta no debe ser otra que, porque con los delitos sexuales –hasta con los que protegen la indemnidad sexual– no se tutela la “genitalidad”, es decir, libertad sexual no es lo mismo que genitalidad. Al derecho penal no le interesa inmiscuirse en aspectos tan íntimos como el mantenimiento de la virginidad o intocabilidad de los genitales, sino en salvaguardar el libre ejercicio de aquella capacidad legalmente reconocida a ciertas personas para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad.

Ahora bien, en líneas precedentes se mencionó dos salvedades. El tipo penal de violación sexual de menor de edad y en el de violación de personas en incapacidad de resistencia, ¿por qué? porque el bien jurídico tutelado en estos tipos penales es la “indemnidad sexual”, y ¿qué es indemnidad sexual?

La indemnidad sexual, es aquel ámbito de protección de las personas carentes de libertad sexual. Al respecto MUÑOZ CONDE afirma, “que la referencia a la libertad sexual respecto a menores y enajenados es improcedente, ya que no se puede proteger una libertad que no se tiene, a lo más se protegería una libertad sexual futura o la falta de la libertad. La indemnidad o intangibilidad sexuales, son bienes que van más allá de la libertad sexual y que expresarían un consenso cultural sobre la necesidad de mantener alejados del ejercicio de la sexualidad estas personas”[10]. En otras palabras, el objeto de tutela es el libre desarrollo de la personalidad sexual, en el sentido de no desviar o tergiversar la comprensión y determinación en este ámbito a futuro. Lo que se ocurre precisamente con los menores de edad y los que sufren enfermedades o alteraciones mentales.

Regresando al caso del ciudadano francés condenado por violación sexual en Suiza. El acuerdo fue vía la red social Tinder, es decir, se acordó cómo tener relaciones sexuales, que no es más que la libertad sexual hecha acciones. Se sostiene que no puede ser considerado violación sexual (art. 170 del C.P), porque no se vulneró la libertad sexual o la capacidad de autodeterminación de la sexualidad mediante otros actos sexuales no deseados –en el caso, libertad de la ciudadana francesa–. ¿Qué significa esto? Aquí es donde entramos al meollo de nuestro asunto, de nuestra curiosidad.

Antes de ello debemos dejar por sentado algunas premisas. Esta investigación, no considera como sinónimos al acceso carnal y al acto sexual. La diferencia estriba en la relación de género-especie; donde el acto sexual constituye el género y el acceso carnal la especie. El primero comprende todo el desenvolvimiento que realizan las partes involucradas, es decir, la relación sexual que conforman, no hay problema en denominarlo también como la relación sexual. El segundo es uno de los varios actos sexuales que pueden llevarse a cabo en un contexto sexual, pero con una peculiaridad, es el acto sexual más importante a nivel de tipicidad, de ahí que su no realización convierte en atípico varios hechos de carácter sexual. Lo contrario, llevaría a sostener que la libertad sexual es vulnerada si y solo si se realiza el acceso carnal sexual, lo cual es una tesis totalmente errada, sino véase el delito de actos contra el pudor. En sentido similar REÁTEGUI SÁNCHEZ, señala “La libertad sexual es un concepto jurídico mucho más amplio que la mera prohibición penal de contactos genitales entre las partes involucradas, como dicen muchos autores de la materia, que la libertad sexual no es lo mismo que genitalidad o que la sexualidad no es solo sexo.”[11]

4. Toma de posición 

Entonces ¿en el contexto de una relación sexual consentida puede vulnerarse el bien jurídico libertad sexual?

La respuesta es afirmativa, porque desde nuestra óptica dogmática, tal afirmación permite dotar más alcance de protección al derecho a la libertad, en su manifestación de libertad sexual, tomando en consideración la clara posibilidad de realizarse actos sexuales autónomos o independientes no abarcados por el consentimiento por una de las partes involucradas, en contextos sexuales iniciados de manera consentida.

Hemos sostenido que los hechos ocurridos en Suiza, tal y como se describió, no pueden considerarse como violación sexual –si nos referimos a este delito, es porque es el que podría considerarse teniendo en cuenta la edad de los protagonistas– y en realidad, no pueden subsumirse en ningún otro tipo penal del acotado Código. Ahora bien, puede resultar poco ortodoxo al lector, pero el caso del que partimos, sinceramente, ha sido –y así se recalcado en más de unas líneas del artículo– un verdadera excusa. Porque el quitarse el preservativo durante el acceso carnal sexual sin avisar a la fémina, no constituye un acto sexual independiente en dicho contexto ni en cualquier otro, y por sobre todo, no puede vulnerar la libertad sexual que permitió el inicio del acceso carnal, pero la pertinencia del ejemplo suizo es que nos grafica el escenario del que partimos, el de un encuentro sexual consensuado, el que no es ajeno a la posibilidad de comisión de delitos sexuales, en pocas palabras, una relación sexual consentida se convierte en escena de delito.

Tomar con seriedad la enorme posibilidad de realizarse actos sexuales autónomos e independientes en los contextos iniciados de forma consensuada, permitirá la configuración típica de todos los tipos penales que tengan como objeto de tutela a la libertad sexual, es decir, del tipo penal de violación sexual y de los tratados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del apartado anterior. Esto no quiere decir, que todos se configuren en el mismo escenario o al mismo tiempo o en el mismo lugar, sino que, dependiendo de su grado de posibilidad real, se podrán configurar. Piénsese en un encuentro sexual que se posibilitó gracias a las aplicaciones o redes sociales, Facebook o WhatsApp, por ejemplo, o en uno llevado a cabo por acuerdo directo entre las partes involucradas, en ambos casos, una de las partes puede, y sobre todo, tiene la gran ventaja de realizar actos sexuales propios o independientes, que no son deseados por la otra, generalmente el hombre es el llamado a cometer este abuso del contexto, por la fuerza o ventaja física que por naturaleza le son inherentes, mas no por considerarlos como los únicos capaces de ser autores de los delitos sexuales, ya que la mujer también puede ser autora de los tipos penales sexuales, incluso en el delito de violación sexual, solo que aquí, nunca podrá acceder carnalmente, sino hacerse acceder –lógicamente, por máxima de la experiencia, esto deberá ocurrir solo cuando su víctima sea un menor de edad o personas imposibilitadas o incapacitadas de ejercer su libertad sexual–.

Así, es factible que el autor luego de acabado el acceso carnal sexual, aproveche la situación y realice penetración, por ejemplo, por otra de las vías tipificadas en los delitos sexuales, ante la sorpresa, y por supuesto, negativa de la otra persona, ¿el hecho que se haya iniciado consensuadamente la relación sexual haría este hecho como uno irrelevante? o ¿sería violación sexual? Si luego de terminado el acceso carnal, el sujeto amarra de los brazos a la víctima y la mantiene así o le suministra un somnífero para luego seguir accediéndola carnalmente hasta cuando se le plazca –ya sea vía vaginal, anal o bucal– ¿Se configuraría el delito de violación de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir? Si acordado un encuentro sexual consistente en solo acceso carnal, pero llegado el momento y antes de iniciar el mismo, el agente se vale de arma de fuego para amenazar a la otra persona con el objetivo de que esta le masturbe o le practique cualquier tipo de actos de índole sexual o la retiene mediante violencia con el fin de tocar su cuerpo a placer y de la forma que desee, ¿estaríamos ante la comisión del delito de actos contra el pudor?

La respuesta a las interrogantes planteadas, es pues, afirmativa, ello por constituir y definir las hipótesis arriba planteadas, a los otros actos sexuales muy autónomos de los deseados inicialmente, que nunca fueron abarcados por el consentimiento de la otra parte. La definición de actos sexuales autónomos o independientes, seguramente esperada por el lector de manera aburrida, quizás –debido a que se le ha hecho mención en varias líneas precedentes– para el trabajo, se lleva a cabo de manera ejemplificada con las interrogantes planteadas.

Ahora, ¿qué hay del delito de seducción? ¿será posible su configuración en estos escenarios propuestos y nada alejados de la realidad? Creemos que sí, y precisamente nuestro mencionado ejemplo suizo, calzaría de manera precisa y específica, es decir, para este tipo penal, debido a que lo identificativo de este dispositivo legal, es el medio de engaño, que por sentido común, es más fácil de conseguir en las personas de catorce y menos de dieciocho años, precisamente el no quitarse el preservativo durante la relación sexual, sin avisar a la otra parte, confiada está en que el otro no realizara esto, es, sin más, engaño, el mismo que facilita el acceso carnal. Posibilidad que desde la perspectiva dinámica de la libertad sexual, resulta aceptable.

Esta perspectiva, se constituye también como evolutiva, debido a que toma con seriedad el peligro tecnológico de las redes sociales, y su favorecimiento en concretar encuentros sexuales entre personas, seguramente más latente con menores de 14 y menos de 18 años, y estando en ese escenario, es un peligro dicho contexto para aquellas personas. Nótese que el peligro de las redes sociales solo sirve de puente, o ¿se sostiene que sean punible los chats o conversación que se puedan mantener con connotación sexual? No, de ser el caso, quizá, podría configurarse el tipo penal de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes, el cual no entra a tallar en este caso, debido a que consiste en contactar a un menor de catorce años y proponerle llevar a cabo actividades sexuales, ya que se está ante seres carentes del bien jurídico libertad sexual, que hemos analizado.

Justamente, esta es la razón, por la que hemos obviado de nuestro modesto análisis a los menores de edad, de 14 para abajo y no por cuestiones de menor importancia o menores posibilidades de relacionarse sexualmente, ya que estos, son aún más vulnerables de ser convencidos por inescrupulosas personas vía redes sociales, para someterse a encuentros sexuales y aceptar sin ningún problema. El detalle es que, jurídicamente, estas personas no pueden otorgar consentimiento jurídicamente hablando, ¡he ahí el asunto!

Solo las personas con la capacidad de autodeterminación sexual, son capaces de consentir, al menos para el derecho, porque, ¿que es consentimiento? En realidad, es libertad sexual, más específicamente, manifestación de libertad sexual en su lado positivo o dinámico, y manifestación de libertad no es otra cosa que expresión de voluntad, y esta expresión de voluntad, para el derecho siempre será tutelada.


[1] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La Valoración de la prueba pericial en los delitos sexuales. Comentarios al Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-2016; En: Gaceta Procesal y Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, Agosto de 2016.

[2] Respeto al denominado Stealthing, En el diario The Independenth , el 25 de abril del presente año, se publicó – traducido al español -“Dentro del mundo de los hombres que retiran los condones durante las relaciones sexuales sin el consentimiento”. Disponible aquí.

[3] En The Independenth, el 28 de abril de este año, se tituló la publicación “Stealthing is a sex crime, says rape crisis”, la investigadora afirma –traducido al español– que stealthing es ‘violación adyacente’ y pide leyes específicas para la eliminación de estos excesos de los hombres, hace hincapié en el consentimiento, es una falta grave que merece ser sancionado.

[4] Fue lanzada en agosto de 2012 por Sean Rad, Justin Mateen, Jonathan Badeen y Ramón Denia. Es una aplicación geosocial, que permite a los usuarios contactar a otras personas con la finalidad de mantener comunicación y concretar citas.

[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Lima, 2004, p. 532.

[6] DIEZ RIPOLLES, José. Estudios Penales y de Política Criminal. Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A. IDEMSA. Lima, 2007, pp. 625-627. Por ejemplo DIEZ RIPOLLES comentando las reformas en el Derecho Penal Sexual Español, sostiene que con el concepto de libertad sexual no debe aludirse a la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino al derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad; este último concepto de libertad sexual exige prohibir todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad, lo que será el caso de los menores y de enajenados en determinadas circunstancias.

[7] Esta Ley fue publicada el 18 de octubre de 2013. Altamente criticada por la ciudadanía, especialmente por los padres de familia que consideraban y seguramente lo siguen considerando, como una ley que desprotege a la niñez y que premia a los depravados sexuales.

[8] El congreso dio la Ley 28704, “Ley que modifica artículos del código penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutación de la pena”; que fuera finalmente publicada en el diario oficial el 05 abril 2006, esta norma no reconocía a los menores de catorce y menos de dieciocho la capacidad de autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, hecho que motivó críticas y demandas de inconstitucionalidad.

[9] El Tribunal Constitucional en el proceso recaído en el Exp. 00008-2012-PI/TC, a raíz de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por diez mil seiscientos nueve ciudadanos contra el artículo 1º de la Ley 28704 que modificaba el artículo 173º, inciso 3 del Código Penal, sobre delito de violación sexual contra víctima entre 14 y 18 años de edad; realizando examen de constitucionalidad del sentido interpretativo desde tres direcciones distintas pero referidas al mencionado artículo, con fecha doce 12 de Diciembre del 2012, resolvió finalmente declarar inconstitucional el mencionado dispositivo legal.

[10] MUÑOZ CONDE,-BERDUGO-GARCIA ARAN, “La reforma penal de 1989, Tecnos. 1989, pp. 19-30.

[11] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial. Volumen I. 3º Edición. Lima, 2014, p.163.