La inclusión que tanto tardaba (comentarios a la reciente modificación del art. 323 del Código Penal sobre discriminación)

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En mis clases sobre discriminación yo solía expresar mis dudas respecto a que algún día el Congreso modificara el artículo 323 del Código Penal para incluir entre las causales de discriminación prohibidas a la orientación sexual y la identidad de género.

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Tomando en cuenta esta dificultad, hace nueve años, en febrero de 2008, apoyé a mi colega canadiense Claire Reid en proponer a la Municipalidad de Abancay que la ordenanza contra la discriminación incluyera la orientación sexual. El alcalde José Campos aceptó las gestiones que hicimos desde APRODEH y así se tuvo por primera vez una disposición que sancionaba dicho comportamiento.

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La ordenanza de Abancay se convirtió en un modelo para muchas normas similares desde Lince hasta Sullana y desde Ayacucho hasta Jesús María. En base a estas ordenanzas, el canal Bethel fue obligado por la Municipalidad de Pueblo Libre a retirar los inmensos paneles donde señalaban que la homosexualidad era una abominación y Plaza San Miguel fue multado por hostilizar a una pareja gay.

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Sin embargo, algunas municipalidades, cuando la Defensoría del Pueblo u otras entidades les propusieron una ordenanza contra la discriminación, decidieron retirar la causal de orientación sexual. El caso más llamativo es el de San Borja, que, además, incluyó en su ordenanza la expresión: “No constituyen actos discriminatorios aquellos que tengan por finalidad no permitir actos contra el honor, la moral, las buenas costumbres y/o que afecte a los valores de la familia” y dispuso carteles obligatorios en la misma línea.

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En cuanto a la discriminación por identidad de género, también en el año 2008, Claire Reid logró que la ordenanza regional de Apurímac incluyera esta causal, que apareció luego en otras ordenanzas regionales. En los años sucesivos, además, los activistas LGTBI lograron que varios gobiernos regionales como La Libertad, Moquegua y Ucayali aprobaran normas específicas sobre la discriminación por orientación sexual e identidad de género. A nivel municipal, sin embargo, la identidad de género solamente aparecía en la ordenanza de Miraflores aprobada hace dos años.

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Es necesario precisar que las ordenanzas aplican multas y sanciones a establecimientos, por ejemplo si un cliente es maltratado por un vigilante, un mozo o un empleado. Lo mismo ocurre con el Código del Consumidor que aplica Indecopi en todo el país, exista o no una ordenanza. En cambio, si el agresor era un transeúnte, otro cliente o el usuario de una red social, la discriminación quedaba impune porque no estaba contemplada en el Código Penal.

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Por todo ello es tan importante que el Decreto Legislativo 1323 publicado el 6 de enero por fin incluya en el artículo 323 las causales de orientación sexual e identidad de género. Además, en el artículo 46.2.d que se refiere al agravante para cualquier delito, se ha especificado ambas causales junto con raza, discapacidad, edad y un largo listado.

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En ambos artículos la enumeración de causales concluye señalando “cualquier otro motivo”. Esta definición abierta permite que se puedan incluir otros factores de discriminación especialmente dolorosos en el Perú como contextura, estatura y apellido.

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Otra causal que se ha incorporado es la condición migratoria, porque si bien el Perú suele ser muy acogedor con las personas extranjeras, pueden producirse brotes de xenofobia. En algunos casos, estos son raciales, como los que enfrentaron los nikkei en los años cuarenta. En otros casos, la xenofobia puede estar encubierta como “rechazo al racismo”. Es lo que hemos apreciado en el caso de la argentina Julieta Rodríguez, deportada por una infracción administrativa, pero en realidad debido a las frases racistas que dijo en una conversación privada. El odio que hacia ella muchas personas expresaban en las redes sociales se basaba en su condición de “extranjera”, como si los peruanos tuvieran derecho a discriminar.

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Un hecho que a mí me preocupa es que la causal “indumentaria” ya no aparece explícitamente. Es verdad que una situación de discriminación frecuente (el maltrato a las personas que usan vestimenta andina, especialmente polleras y sombrero), ya está incluido en el artículo 323 en la causal “identidad étnica y cultural”. Sin embargo, me parece que hubiera sido adecuado mantenerla, precisamente porque instituciones como el propio Poder Judicial suelen discriminar a las personas por usar short o sandalias. En todo caso, sigue vigente esta causal en la mayor parte de ordenanzas municipales y regionales contra la discriminación.

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A mi modo de ver, sería preferible que el artículo 323 del Código Penal incluyera dentro del delito de discriminación no solamente el impedimento para el ejercicio de derechos, sino los casos de maltrato o humillación, como ocurre de manera explícita en los códigos penales de Bolivia, España o Colombia.

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Por ahora, sin embargo, solamente queda felicitar a quienes desde el Poder Ejecutivo promovieron la modificación de esta norma, que hará que por fin muchos ciudadanos se sientan protegidos por sus autoridades.


© Wilfredo Ardito Vega