Informe sobre desalojo extrajudicial, conforme con los términos del artículo 920 del Código Civil, modificado por Ley 30230

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«En su origen, la defensa posesoria extrajudicial solo compete al poseedor o a quien ha sido poseedor y sufrió despojo. Por tal motivo, la sistemática del Código era impecable: el poseedor podía defenderse en el momento del ataque realizado por un tercero; el poseedor despojado podía recuperar la posesión, por mecanismo extrajudicial, en el lapso de un día [...]. La indicada sistemática se quebró con la Ley 30230, que modificó el artículo 920 del Código Civil.»

Sumilla: 1. Consulta. 2. Documentos a la vista para absolver la consulta. 3. Análisis doctrinal. 3.1. La atribución de los bienes por el sistema jurídico se basa en dos reglas: la propiedad o la posesión. 3.2. La protección de la propiedad es autónoma a la de la posesión, y viceversa. 3.3. Fundamentos de la protección de la posesión. 3.4. Sobre la protección extrajudicial de la posesión, según la versión original del artículo 920 del Código Civil. 3.5. Sobre el nuevo artículo 920 del Código Civil, modificado por Ley 30230. 3.6. Reforma normativa. 4. Análisis del caso concreto. 5. Conclusiones.


1. Consulta

El letrado Marco Antonio Vidal Zapata ha solicitado al abogado suscrito, un informe sobre la legalidad de su intervención como profesional del derecho en la diligencia de desalojo extrajudicial del inmueble ubicado en kilómetro diez de la carretera a Pimentel en la provincia de Chiclayo, que se ubica junto al centro de esparcimiento del Colegio de Ingenieros, filial Lambayeque, que se realizó en mérito a un encargo profesional del cliente Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L.; y, que se realizó al amparo del artículo 920 del Código Civil, modificado por Ley 30230, pese a lo cual, sufrió la sentencia condenatoria de fecha 27 de diciembre de 2016, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque, con sede en la ciudad de Chiclayo, expediente 5753-2015, que confirmó la de primer grado, emitida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo.

La sentencia, en este momento, se encuentra recurrida por vía del recurso de casación por la causal de “desarrollo de la doctrina jurisprudencial”, que tiene carácter excepcional y discrecional, según el artículo 427 inciso 4) del Código Procesal Penal[1], por lo que se encuentra en la Corte Suprema, pendiente de calificar su admisibilidad.

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2. Documentos a la vista para absolver la consulta

El abogado suscrito ha tenido a la vista los siguientes documentos proporcionados por el letrado Marco Antonio Vidal Zapata, a través del correo electrónico:

  • Copia de la sentencia condenatoria emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de Chiclayo, con fecha 27 de diciembre de 2016, expediente 5753-2015, y que actualmente se encuentra recurrida en casación.
  • Copia de la sentencia condenatoria de primer grado, emitida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, de fecha 16 de septiembre de 2016.
  • Copia del acta notarial levantada por el Notario de Chiclayo Jaime Cárdenas Fonseca, con fecha 02 de septiembre de 2015, en la que se indica que el inmueble era un terreno, sin edificaciones, con un cerco nuevo. La constatación se realizó sobre los lotes 4B y 3B.
  • Partidas electrónicas 02022621 y 02022620 del Registro de Predios de Chiclayo, respectivamente, con un área de 1680 metros cuadrados por cada uno de los predios.
  • Recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Primera Sala Penal de Apelaciones de Chiclayo, de fecha 16 de enero de 2017, que se encuentra pendiente de resolución en la Corte Suprema.

Por el principio de buena fe, el abogado asume que las copias son reflejo fiel del original, y sobre esa base presenta el siguiente informe.

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3. Análisis doctrinal

3.1 La atribución de bienes por el sistema jurídico se basa en dos reglas: la propiedad o la posesión

El Derecho tiene especial interés en regular las relaciones de la vida que surgen respecto de la distribución de la riqueza en la sociedad, para lo cual se toman en cuenta algunos  valores fundamentales que inspiran el reparto y la asignación, tales como: retribución por el esfuerzo, trabajo y mérito individual; impulso a la creación de riqueza; fomento a la creatividad, originalidad y productividad; libertad individual que sirva de cauce para la iniciativa privada; solidaridad entre los miembros de la comunidad, en tanto los bienes, recursos y naturaleza constituye nuestro espacio común, entre otros.

En tal sentido, el sistema jurídico adopta diferentes criterios, racionales y utilitarios, que permitan escoger un sujeto titular que cumpla los fines de conveniencia social y económica[2], que persigue el ordenamiento. A él se le atribuye una prerrogativa especialmente protegida, con el fin de mantener el reparto de la riqueza mediante la posibilidad de explotar el recurso, pero con la seguridad de prohibir la interferencia de terceros. La situación jurídica, así creada, es objeto de tutela a través de diversos remedios o instrumentos destinados a reconocer, mantener o remover los obstáculos producidos por terceros respecto del goce y disfrute de la cosa.

Pero, ¿cómo identificar el sujeto privilegiado por el sistema jurídico?

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La individualización puede seguir dos criterios. El primero, toma en cuenta la situación de hecho consistente en dominar una cosa frente a terceros, que se considera social y económicamente ventajosa, por lo que goza de una posición privilegiada frente a cualquier ataque de los extraños, pero no cuando se trata del titular de la cosa. Mientras esto último no ocurre, se mantiene el statu quo. La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físico, es decir, los bienes deben seguir en posesión de quien los detenta, hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra persona[3]. La relación de hecho normalmente se destina a la explotación productiva del bien, que en concreto es más provechosa que la vacua titularidad. Esta es la regla de la posesión.

Un segundo criterio, del todo diverso, ocurre cuando la individualización del sujeto favorito pasa por una serie de circunstancias que le exigen un título solemne[4], por lo que se le asigna una protección sin límite de tiempo hasta cuando no intervenga otra circunstancia sobrevenida que ponga fin a la tutela. El título es el mecanismo creado por el sistema jurídico por el que se constituye un derecho sobre la cosa, no superado por otro, por lo que cuenta con la máxima preferencia. La protección de la propiedad (o del derecho real, en general) exige un título que se vincula con circunstancias legitimadoras por el origen o por la acción. Por lo primero, el derecho surge de la continuada traslación del derecho, fundada en el origen cierto de una tradición consolidada por el tiempo, y mediante actos validados por el ordenamiento; mientras, por lo segundo, el derecho surge de la acción provechosa, sin darle relevancia al origen, sino a la actualidad que se ha mantenido por un lapso temporal que la ley reputa suficiente. Por uno u otro motivo, surge el derecho. Esta es la regla de la propiedad.

Por tanto, el sistema escoge entre el sujeto que tenga vinculación de hecho con el bien (posesión), o el que cuenta con título solemne (propiedad o, en general, cualquier derecho real). Ambas soluciones parecen antitéticas y contrapuestas, pero la realidad demuestra que todos los ordenamientos jurídicos relacionan los dos criterios, lo que da lugar a soluciones intermedias de variado tipo[5].

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En suma, el reparto de los bienes, y su protección, se basan en dos criterios jurídicos fundamentales: la regla de la propiedad y la regla de la posesión. Esta es la base de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes que conforman la riqueza material. La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras la posesión es la atribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la vía extrajudicial o de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafóricamente, un “cuasi-propietario”, o, “cuasi-domino”, pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la regla de la propiedad[6].

3.2 La protección de la propiedad es autónoma a la de la posesión, y viceversa

Los derechos reales son títulos que confieren, según el caso, un conjunto (“haz”), mayor o menor, de poderes, facultades e inmunidades que tutelan la atribución o pertenencia sobre los bienes. Mediante su normativa se establece la esfera jurídica de los sujetos con relación a las realidades del mundo externo. Por otro lado, las situaciones de hecho, sin título alguno, pero en la cual una persona mantiene el control de hecho sobre el bien, normalmente productivo para la economía, y socialmente beneficioso, origina la posesión.

El sistema reconoce dos planos o niveles de atribución,

En un primer nivel, el ordenamiento atribuye los bienes en forma provisional, esto es, mantiene la situación, tal como se encuentra en un momento dado. Esta es la importante misión delegada a la posesión, en sí misma considerada. En el plano interino o provisional, se protege la fotografía de la situación, sin importar la razón por la cual el poseedor ha llegado a ella; basta, simplemente, que el sujeto controle el bien con independencia, y no sometido a instrucciones de otro. El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al bien en cualquier momento, a través de un acto voluntario, y al mismo tiempo, debe estar en la capacidad de excluir a los extraños de su control. De esta forma, la posesión cumple la función de atribuir los bienes en forma interina, por lo que el poseedor será tutelado provisoriamente, por su sola condición de tal. La posesión, para existir, no necesita ser caracterizada como “manifestación de la propiedad”, en tanto basta el control fáctico para que merezca protección[7].

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En un segundo plano, el ordenamiento jurídico asigna los bienes en forma definitiva, a través de la propiedad y de los demás derechos reales reconocidos por la ley. En este nivel, el poseedor será vencido por el titular del derecho. La contraposición entre ambos planos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien; mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es una prerrogativa jurídica reconocida por el sistema jurídico.

La tutela provisional de la posesión no se hace como si este fuese un ius (derecho subjetivo), sino como lo que es: un factum, es decir, un hecho cierto y visible, que es objeto de protección interina en tanto se trata de una situación cierta y comprobable en forma inmediata[8]. En cambio, la tutela de cualquier ius exige acreditar una relación no-visible (ideal), esto es, una “titularidad jurídica” existente solo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos. Por ello, la protección del ius solo opera en un plano definitivo, cuando se demuestre la existencia del derecho superior a la sola posesión. Un elemental buen sentido exige que antes de consentir en una modificación de lo que “es” (posesión), se debe previamente demostrar lo que “debe ser” (derecho). La posesión no se tutela por ser un derecho, que no lo es; sino, porque comprobado el hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario, esto es, quien afirma que la posesión se realiza sin derecho o que tiene un mejor derecho a poseer[9].

En la doctrina alemana, OERTMANN sostiene que la tutela posesoria protege el estado de hecho como tal, incluso en oposición del derecho; por tanto, no se protege a la posesión como apariencia de derecho, sino por sí misma, como representación del orden social de hecho, que no puede ser perturbado por el arbitrio privado[10]. De esta manera, queda sentado que la posesión no se protege por ser apariencia (de propiedad), pues las situaciones derivadas de la apariencia solo benefician a los terceros que confiaron en ella, pero jamás benefician al mismo sujeto que creó la apariencia –en este caso, el poseedor–, pues, evidentemente, este conoce la realidad[11].

Por su parte, la propiedad es una atribución definitiva, lo que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso amplio, sin límites de prueba o cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se identifica con el “proceso de mejor derecho de propiedad” (art. 923 CC). En general, la vía idónea es el proceso plenario, con amplia posibilidad de discutir pretensiones, formular pruebas y expresar alegaciones, con el fin de obtener un pronunciamiento definitivo. Por el contrario, la posesión se protege a través de medios extrajudiciales para mantenerla o recuperarla en forma inmediata (art. 920 CC), que habilitan el uso de las vías de hecho adecuadas a las circunstancias, sin violencia excesiva; o a través de procesos sencillos (art. 921 CC), pues, el carácter de atribución provisional así lo permite, en tanto la materia controvertida es sencilla y acotada, máxime, si este tipo de procesos no genera cosa juzgada.

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3.3 Fundamento de la protección de la posesión

IHERING inicia una de sus más famosas obras, preguntándose lo siguiente:

“¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión? Porque la protección dispensada a la posesión tiene a primera vista algo de extraño y contradictorio. En efecto, la protección de la posesión implica además la protección de los bandidos y ladrones: ahora bien, ¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No es eso aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue? Cuando una institución existe después de siglos, ningún hombre dotado de juicio imparcial puede sustraerse a la convicción de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de hecho, la necesidad de la protección posesoria no ha sido nunca puesta seriamente en duda. Pero se está muy lejos de haber llegado a un acuerdo unánime respecto de sus motivos”[12].

Según la clásica distinción del mismo IHERING, las teorías que buscan explicar la tutela posesoria son de dos clases: teorías relativas, por cuanto la protección dispensada por la ley no tiene su fundamento en la posesión misma, sino en proteger la paz social, o en tutelar indirectamente a la propiedad, pues, normalmente el poseedor es propietario; y teorías absolutas, en cuanto la posesión es protegida por sí misma, como una situación patrimonial y socialmente valiosa, sin relación con otro concepto[13].

Pues bien, el aprovechamiento de la riqueza es uno de los principios cardinales de la regulación jurídica de los derechos reales, en el que subyace el interés de la sociedad, y que se manifiesta en la protección del poseedor con fines de incentivar una adecuada gestión del bien, eficiente y sostenible, que aumente la producción, la productividad, y, en general, la riqueza; el poseedor es un “administrador de hecho”, que saldrá castigado, indemne o premiado según la honestidad o diligencia con la cual opera[14].

El sistema jurídico considera, en sentido general, que la explotación económica eficiente de los bienes –aunque se realice mediante una posesión “sin título”–, es preferible a la mera titularidad formal, vacua y sin contenido económico[15]; especialmente en los bienes productivos, en los que existe un interés general por su aprovechamiento con fines de generación de riqueza. El disfrute, aun de tercero, beneficia a la sociedad, y, con ello, el interés (típico) del mismo propietario. Sin embargo, también debe reconocerse que la posesión cumple una función básica de protección de la paz social en la atribución de los recursos, pues, de esa forma, se hace efectiva la prohibición de que cada uno se tome la justicia por su propia mano, por lo que los ciudadanos quedan obligados a acudir a los Tribunales para reclamar sus pretensiones sobre los bienes, según los medios legales previstos[16].

En consecuencia, la posesión se tutela por su valor social y económico, por sí mismo considerado, en tanto incentiva la gestión eficiente y sostenible de los bienes, con el fin de crear riqueza para el logro del bienestar individual y social, pero, adicionalmente, como fórmula de compromiso para mantener la paz social, hasta que el órgano institucional de justicia dictamine lo contrario[17].

La posesión goza de una especial protección del ordenamiento jurídico, en la que se suman los fundamentos de las teorías absolutas y relativas, cuya finalidad inmediata es procurar tutela al sujeto frente a la privación o perturbación de la posesión, pues, tales acciones (ilícitas) solo causan inseguridad a la explotación productiva de los recursos.

3.4 Sobre la protección extrajudicial de la posesión, según la versión original del artículo 920 del Código Civil

El sistema jurídico institucionalizado, característico de la modernidad, se basa en una autoridad que dicta las leyes, pero otra autoridad imparte justicia en casos concretos, para lo cual, se apoya en un complejo mecanismo de funcionarios, atribuciones y recursos. La idea es que el Estado asuma el monopolio de la violencia, por lo que la tutela de los derechos, en gran medida, queda sometido a la autoridad judicial. En tal sentido, el derecho moderno se basa en el principio de tutela judicial de los derechos, pues, los conflictos se resuelven por un tercero imparcial e independiente, que actúa por medio de un proceso con garantías de igualdad y defensa.

En buena cuenta, la tutela de los derechos e intereses legítimos está delegada, normalmente, a los órganos judiciales. De allí la creciente importancia del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 139-3 Constitución), cuyo presupuesto es la igualdad natural en que se encuentran todos los sujetos, lo que hace necesario que no sean ellos, sino un tercero imparcial –especialmente investido de autoridad y por medio de un proceso dotado de garantías mínimas–, quien declare o ejecute los derechos o intereses reconocidos por el ordenamiento jurídico a través de las leyes aprobadas por la voluntad popular según sus representantes elegidos[18].

No obstante, en ciertas situaciones vinculadas con la emergencia o la perentoriedad, el sistema permite que los titulares de derechos puedan hacerlos efectivos en modo directo, sin intermediación judicial, o por acto de propia autoridad. En el ámbito del derecho penal se reconoce desde hace mucho tiempo que la legítima defensa excluye la antijuridicidad, por lo que este se convierte en acto permitido por la ley[19]. En tal sentido, es tal la importancia de la legítima defensa que la Constitución de 1993 le reconoce como derecho fundamental, en el art. 2, inciso 23)[20], lo que permite su traslado a otros sectores del ordenamiento, distinto a los punitivos.

En el derecho civil, también se reconocen algunas hipótesis en las que el legislador reconoce la posibilidad de autotutela por propia mano (o “por propia autoridad”, como dicen los alemanes), tal cual sucede efectivamente en el art. 920 CC. Sin embargo, no es el único caso; también puede citarse el art. 967 CC[21], que autoriza a todo propietario para que corte las ramas de los árboles extendidos sobre su finca, y solo cuando sea necesario, de acuerdo con las circunstancias, estará obligado a recurrir a la autoridad municipal o judicial.

El art. 920 CC, en su versión original, establecía que: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”; por tanto, la protección directa del poseedor se encontraba sometida a tres requisitos:

i) DEFENSA: es lícito que el poseedor rechace los actos arbitrarios e ilícitos de los terceros, sea para mantener la situación, sea para recuperar la posesión, por tanto, la acción ilegítima del sujeto que despoja, da lugar a la reacción legítima del sujeto que defiende el statu quo[22];

ii) OPORTUNIDAD: El poseedor debe actuar en el momento del despojo, para frustrarlo, e impedir la pérdida de la posesión; pero, en caso que el ataque haya cesado, sin haberse evitado la desposesión, entonces el afectado podrá recuperar el control del bien, sin intervalo de tiempo, esto es, con la rapidez posible medido con criterio objetivo, y con apoyo de la autoridad política. La práctica entendió que el tiempo de recuperación inmediato es de veinticuatro horas desde el hecho del despojo[23]; luego de ello, el acto quedaba consumado y, el afectado solo podría recurrir a la defensa posesoria por medio de los interdictos[24];

iii) VIOLENCIA NO EXCESIVA: La defensa posesoria sirve para hacer eficaz un valor patrimonial, por tanto, la violencia que se ejerza para su protección no puede poner en peligro bienes jurídicos de mayor importancia, como la vida, la integridad física y la libertad. En tal contexto, la violencia permitida no debe ser excesiva, de acuerdo a las circunstancias[25].

La sistemática de las normas codificadas se encontraba muy bien estructurada: el poseedor podía defenderse para evitar el despojo, o, luego de 24 horas de consumado el hecho ilícito, podía recuperar la posesión, con el potencial apoyo de la autoridad política y/o policial (art. 920 CC, versión primigenia). Pero, luego de ese plazo perentorio, el poseedor afectado tenía que recurrir a la vía judicial, mediante los interdictos, para lo cual se cuenta con un lapso de un año, pues, luego de este tiempo, el poseedor, originalmente vicioso, se consolida, por lo que puede rechazar los interdictos que se interpongan contra él (art. 921 CC, concordante con el art. 601 CPC). Por tanto, después del año de posesión, el anterior poseedor de facto no podía recuperar el bien, pero sí el propietario, por medio de la acción reivindicatoria (art. 923 CC).

3.5 Sobre el nuevo artículo 920 del Código Civil, modificado por la Ley 30230

La coherencia sistemática del Código Civil, que regulaba en forma clara y distinta la defensa posesoria extrajudicial, los interdictos y la reivindicación, fue destrozada por la Ley 30230, que hizo perder toda su armonía al art. 920 CC, que sufrió una modificación sustancial, en tanto, si bien se mantuvo la protección posesoria extrajudicial, sin embargo, se añadió dos nuevas reglas: primero, el propietario no-poseedor puede obtener la posesión, sin proceso; segundo, el poseedor queda impedido de ejercer la defensa posesoria contra el propietario.

Por tanto, el nuevo art. 920 CC, modificado por Ley 30230, contempla tres reglas distintas, a diferencia de la única prevista en el texto original, las cuales se analizan a continuación:

PRIMERA REGLA: “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído” (nuevo art. 920, 1° párrafo), que reitera básicamente la versión primigenia de la norma, con el fundamental agregado de que el acto de defensa puede realizarse luego de quince días de conocerse el despojo: “La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”[26], que constituye un cambio sustancial con relación al texto normativo anterior, en cuanto permitía la reacción del poseedor despojado, sin intervalo de tiempo, que se interpretó con el plazo de 24 horas, además, computado desde el hecho objetivo del despojo, lo que significaba que si el acto ilícito ocurrió ayer, el perjudicado solo tiene hasta el día de hoy para recuperar la posesión mediante la defensa extrajudicial, sin importar la fecha en la que realmente se hubiese tomado conocimiento del hecho de despojo[27]. Esta solución (objetivista) se fundaba en la premisa que la tutela privada es excepcional, por lo que no puede quedar excesivamente abierta en el tiempo, pues, en tal caso, se perjudicaba la posesión ajena, y, con ello, la paz social, en tanto la defensa frente a un agravio debía ocurrir en forma inmediata, y no luego de semanas, meses o años, en cuyo caso se daría carta abierta para el abuso de los supuestos despojados, que no reaccionaron en tiempo oportuno, o peor aún, para eximirse de la justicia institucional a favor de la permisividad que supone la justicia por mano propia, normalmente excepcional, pues desvía la competencia propia de todo conflicto de intereses, delegada a un juez imparcial, y no atribuida a las mismas partes de la controversia, cuyo interés en el asunto propio, y falta de imparcialidad, conspira contra una solución adecuada, máxime si ello rompe o quiebra las bases esenciales del Estado de Derecho.

En buena cuenta, la nueva disposición señala que el plazo es de 15 días siguientes, contados desde el hecho subjetivo de la toma de conocimiento[28], que podría extender el plazo por varios años, si es que el afectado indica que “no se enteró”, “estuvo de viaje” o “se enfermó”. No solo eso. El aumento del plazo para actuar en forma extrajudicial, y haciéndolo depender de una cuestión subjetiva, genera una incoherencia sistemática, puesto que la vía judicial deberá actuarse en el lapso de un año “de iniciado el hecho en que se fundamenta la demanda” (art. 601 CPC), esto es, el plazo se mide objetivamente, y concluye al año del despojo como hecho objetivo; sin embargo, en forma contradictoria, la vía judicial puede cerrarse, pero la extrajudicial sigue abierta, cuando lo racional es que suceda al revés, pues, el principio de tutela jurisdiccional es la regla, mientras la defensa extrajudicial es siempre entendida como la excepción, salvo para la anómala Ley 30230, que, de un día para otro, no solo rompe la tradición histórica del derecho civil, sino, que, además, y eso es lo más grave, instaura un modelo de justicia privada con fomento de la violencia y la arbitrariedad, como “medio” para lograr la defensa del derecho de propiedad y el “cumplimiento de la ley”, pero saltándose a los tribunales de justicia por su “ineficiencia”. Un nuevo supuesto, peligrosísimo, en el que “el fin pretende justificar los medios”, pero ya sabemos que en materia legislativa, no bastan las buenas intenciones, sino el llamado al orden, a la paz, a la estabilidad, a los principios cardinales de un sistema democrático y basado en división de poderes, y no en regresar a la época de la tribu, en la que cada quien ejercía sus derechos, o los que creía tener, por mano propia, en el más puro estilo de sociedad sin autoridad, o de autoridad de papel.

Por tal motivo, la nueva regla es criticable, en tanto deja abierta la conflictividad posesoria para que se resuelva con mecanismos extrajudiciales, violentos y abusivos, lo que se agrava porque podría enfrentarse con situaciones posesorias fuertemente consolidadas, esto es, con poseedores de larga data, incluso con edificaciones levantadas por ellos, lo que se vería amenazado con desalojos fuera de proceso, sin garantías de imparcialidad, objetividad y de defensa de las partes involucradas, sino que se ejecutarían con la simple versión, con la “razón”, o sinrazón, del supuesto perjudicado.

No obstante, y pese a todo lo dicho y criticado, esta primera regla es un supuesto de protección posesoria, en tanto la defensa favorece al poseedor despojado, con la meta que este recupere la posesión perdida en forma ilegítima. Las siguientes dos reglas son, precisamente, lo contrario: la destrucción del sistema de defensa de la posesión.

SEGUNDA REGLA: Es una innovación para el derecho peruano, y, tal vez, única en el derecho comparado, puesto que ahora no solo se protege la posesión por vía extrajudicial, en el caso de violencia del despojante, sino también la propiedad, incluso cuando no hay ataque violento; por tanto, ahora un propietario podrá realizar un desalojo por acto de propia autoridad, sin haber sido poseedor o sin que se hubiera producido despojo o violencia alguna[29].

La exposición de motivos de la Ley 30230 establece con claridad el (des)propósito del legislador:

[…] la propuesta incluye expresamente que el propietario de inmuebles sin edificación o en proceso de edificarlos también puede invocar la defensa posesoria. Ello, es una opción legislativa que reconoce que en dicho caso, el propietario merece que el sistema jurídico le reconozca una posesión inmediata ficta que le permita ejercer las acciones de defensa posesoria, dado que se encuentra en una situación vulnerable que es tener un inmueble vacío o en proceso de construcción.

Es decir, el nuevo artículo 920 del Código Civil, párrafo 2, modificado por la Ley 30230[30], permite que los propietarios, sin tenencia efectiva, puedan procurarse la posesión, para lo cual se les reconoce una “posesión ficta” (palabras del legislador), esto es, el propietario no-poseedor tiene la facultad de obviar los procedimientos legales con el fin de tomar unilateralmente la posesión, que no gozaba, y que se encuentra en manos de un “poseedor precario”, tal vez por muchos años. Vista la situación anterior, el cambio propuesto es radical[31], pero, ciertamente, peligroso y atentatorio contra un conjunto amplio de derechos, incluso de corte constitucional.

No obstante, el propietario solo podrá actuar en caso que concurran los siguientes requisitos:

i) Inmueble sin edificaciones, o, en todo caso, en proceso constructivo, pues, al parecer, en la visión del legislador, el propietario no cuenta con posesión en esas circunstancias, por lo que habría el riesgo que un juez lo considere en vacancia posesoria, sin embargo, tal posibilidad queda descartada con el requisito siguiente (ii), en tanto exige un “poseedor precario”;

ii) Ocupación de un “poseedor precario”, esto es, un poseedor de facto que ocupa el bien, pero nótese que no habla exclusivamente de “invasor”, por lo que podría tratarse de un poseedor que obtuvo tal condición en forma pacífica, por ocupación o tradición, pero también el mismo invasor, pero esto último, en todo caso, pierde importancia desde que el plazo de recuperación es muy extenso, como se aprecia en el requisito siguiente (iii), por lo que pierde interés la forma de obtención de la posesión luego de una década[32];

iii) El poseedor no puede superar los diez años en tal situación, lo que demuestra que el acto de invasión es irrelevante, por la magnitud exagerada del plazo, por tanto, un propietario puede obtener la posesión en el lapso de diez años desde la ocupación del “poseedor precario”, lo que genera graves incoherencias sistemáticas, porque la defensa judicial del poseedor en los interdictos prescribe en el plazo de un año, pero la defensa extrajudicial del propietario no poseedor se extiende nada menos que por diez años;

iv) La diligencia podría contar con el apoyo de la Policía Nacional del Perú, así como de la Municipalidad respectiva, con el fin de conservar una mínima dosis de legalidad, y, de esa forma, evitar el más puro abuso de la fuerza. Sin embargo, la literalidad de la norma permite sostener que este requisito no es imprescindible.

Sin dudas se trata de una apuesta arriesgada del legislador, y, en nuestra opinión, claramente errada, en tanto un desalojo extrajudicial para los propietarios, aunque con ciertas restricciones, implica seguir el camino de la “des-institucionalización” del país, en tanto se autoriza que el propietario se haga justicia por sí mismo, con el riesgo de la falta de imparcialidad de quien es “juez” y parte de su propio caso. Por tanto, la crítica de fondo a esta regla se centra en la huida de la autoridad, del debido proceso, del derecho de defensa, de la paz; en cambio, se opta por la violencia, por la fuerza, por el autoritarismo, por la falta de garantías[33].

Por lo demás, en el presente caso, y luego de un análisis de la norma como “hecho consumado”, pues, para bien o para mal, se encuentra vigente, cabe hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico y social. En tal sentido, el requisito i) persigue evitar situaciones de mayor conflictividad con viviendas ya edificadas, que obviamente generarían violencia, por lo que esas hipótesis quedan excluidas. El requisito ii) podría llevar al mismo debate jurisprudencial, interminable, sobre la posesión precaria, por tal motivo, hubiese sido preferible evitarlo, por frases más neutras, pero también más sencillas de entender como “poseedor de facto”. El requisito iii) permite que la posesión pueda obtenerse por medios extrajudiciales hasta en el plazo de diez años desde la ocupación del “poseedor precario”, con lo que la vía institucional pasa a ser subsidiaria, salvo en el caso de las viviendas ocupadas[34]. El requisito iv) trata de evitar la violencia de los particulares, por lo que el uso de la fuerza solo podrá administrarse por la autoridad política, que debería llevar a cabo un mínimo nivel de evaluación para comprobar que se cumplen los requisitos del nuevo art. 920, esto es, el principio de legalidad, sin embargo, no tiene carácter imprescindible.

TERCERA REGLA: El artículo 920, in fine, modificado por la Ley 30230, concluye de la siguiente forma: “En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada en el artículo 950 de este Código”.

La cuestionable regla del último párrafo tiene un lejano antecedente en el derecho romano, en tanto, los poseedores despojados, incluso sin título alguno, podían recurrir al interdicto contra el autor del despojo, salvo el poseedor vicioso, esto es, el violento, clandestino o precarista, que no podía recurrir al interdicto. En el caso nuestro, el poseedor-despojado (sin título) se reputaría “vicioso” en relación con el despojante-propietario.

De esta forma, el propietario queda autorizado para despojar al poseedor, en cuyo caso, este último “no cuenta con defensa posesoria”, ni judicial, ni extrajudicial. La vieja excepción de posesión viciosa del demandante, establecida en el derecho romano con el fin de permitir el despojo impune, en un contexto social muy diferente, ha regresado muchos siglos después a nuestro país, casi sin avisar, mediante la excepción de propiedad del demandado, pero con el desastroso resultado de fomentar la violencia, pues se considera que los problemas se “arreglan” con la barbarie. Es fácil concluir que la lentitud y corrupción judicial no pueden resolverse con el apartamiento de la autoridad o sus formas, cuando lo lógico, y como salida de fondo, es proponer mejoras en ese Poder del Estado, sin excluirlo, pues, lo contrario, permite formar un aparato de justicia paralelo, sin controles, casi sin normas, sin objetividad e imparcialidad, que termina convalidándose por la ausencia generalizada de justicia[35].

Por tanto, la tercera regla, o excepción de propiedad, no opera cuando el demandado es el propietario del bien, por lo que el poseedor solo podrá ejercer la defensa propia cuando el atacante sea también poseedor o titular de algún derecho real diferente a la propiedad, pero quedará excluida cuando se trate del propietario[36]. En tal contexto, el propietario puede retirar impunemente a los poseedores, sin sanción alguna, ni civil ni penal, pues, el desalojado no tiene defensa posesoria contra el propietario, por lo que este queda autorizado para el desalojo extrajudicial.

En suma, el propietario es el amo y señor de las cosas, hasta el punto que puede tomar la posesión en forma unilateral, sin importar la situación del poseedor, salvo que este haya acumulado diez años de posesión continuada.

3.6 Reforma normativa

Por los fundamentos expuestos, la modificatoria de la Ley 30230 no puede justificarse, ni desde una perspectiva teórica, ni menos en la práctica, por lo que el suscrito ha propuesto ante el Sub-Grupo de Reforma del Libro V, sobre los derechos reales, dependiente de la Comisión de Trabajo de Reforma del Código Civil, el retorno a la fórmula original del art. 920, pero con algunas mejoras respecto a los puntos que se han criticado en los últimos años.

La norma propuesta es la siguiente:

Nuevo artículo 920: El poseedor puede utilizar la fuerza para mantener la posesión del bien, en caso del ataque de un tercero, o, para recuperarlo si fuere desposeído, en el plazo de quince días de ocurrido el hecho de desposesión, pero, en cualquiera de los casos, debe utilizar el apoyo policial y/o municipal, absteniéndose de las vías de hecho excesivas o no justificadas por las circunstancias.

4. Análisis del caso concreto

La sentencia de la Sala Penal, confirmatoria de la de primer grado, que condenó, entre otros, al letrado Marco Antonio Vidal Zapata a NUEVE AÑOS de pena privativa de la libertad por la comisión del supuesto delito de usurpación agravada, previsto en el artículo 204 del Código Penal, se basa en los siguientes hechos, que considera probados más allá de toda duda razonable:

Duodécimo: La prueba actuada demostró que los sentenciados Vidal Zapata, Loo Chávez y Chávez Washing, quienes son parientes entre sí, se trasladaron desde la ciudad de Lima; el primero, no solo para ejercer un acto de defensa posesoria a pedido de su cliente, y los otros, no solo para brindar seguridad en el acto de defensa posesoria, sino todos ellos para hacerse de una propiedad inmueble ajena. Así lo confirma especialmente el acta de intervención policial y las declaraciones testimoniales del vigilante Ciro Antonio Rázuri Pérez y de los policías Héctor Luis Fernández La Torre y Jesús Manuel Delgado Torres; pruebas en las que quedó claro que dichos sentenciados, de manera concertada decidieron, junto a un grupo mayor de personas, entre las que se encuentran Pozo Benavides y Farfán Llontop, ocupar ilegalmente una parte del centro de esparcimiento del Colegio de Ingenieros, ubicado en el kilómetro diez de la carretera al balneario de Pimentel, acción para la que se esforzaron en dar la apariencia que actuaban lícitamente, pero que esas mismas pruebas confirman lo contrario, porque el supuesto cliente del sentenciado Vidal Zapata, Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., en forma alguna acreditó haber poseído, aunque sea por breve tiempo, el inmueble ocupado; descartando la licitud de la supuesta defensa posesoria ejercida por el sentenciado Vidal Zapata, pero además descartando la licitud de las acciones por los sentenciados Loo Chávez y Chávez Washing; del primero, porque no probó en forma alguna haber sido autorizado por el Ejército Peruano, en el que labora en la ciudad de Lima, para trasladarse a la ciudad de Chiclayo, portando un arma de fuego no autorizada, dos cacerinas con capacidad para abastecer quince proyectiles cada una y cuarenta y tres municiones, supuestamente para hacerse cargo de la defensa personal de su pariente Vidal Zapata; mientras que de Chávez Washing, porque este no demostró que su presencia en el lugar de los hechos, junto a sus dos mencionados parientes, fuera inocua o neutral, sino más bien interesada en la obtención del resultado querido, es decir, el despojo del inmueble del Colegio de Ingenieros.

Décimo Tercero: Sobre lo mismo, es indistinto que el sentenciado Loo Chávez no exhibiera el arma de fuego que portaba, porque lo penalmente relevante es que los guardianes del centro de esparcimiento se intimidaron al hacer aquel el ademán de sacar el arma de fuego que portaba en su cintura (…).

En buena cuenta, la Sala Penal considera probado que el abogado Vidal Zapata, junto con otras personas, preparó y llevó a cabo un acto de toma unilateral de posesión de un inmueble ubicado en el kilómetro diez de la carretera Chiclayo-Pimentel, en la que un grupo de personas, por él organizadas, venció la resistencia de los vigilantes del poseedor Colegio de Ingenieros-Chiclayo, mediante la amenaza de “sacar un arma de fuego” realizada por uno de ellos. Pues bien, sin cambiar estos hechos, el abogado Vidal ha sostenido, a lo largo del proceso penal, que su conducta fue lícita, porque se habría amparado en la defensa posesoria que prevé la ley civil. Sin embargo, la Sala Penal descarta ese argumento con el fundamento siguiente:

Noveno: En referencia al ejercicio regular del derecho como abogado, postulado por el sentenciado Vidal Zapata, para pretender que su acción sea declarada lícita, la Sala nuevamente es enfática en señalar que dicha pretensión es inviable en ser atendida, simple y llanamente porque la defensa posesoria que afirmó realizar a favor del terreno de su cliente, Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., carece de fundamento, porque tal defensa legítima de la posesión inmueble solo está autorizada, según el artículo 920, primer párrafo, del Código Civil, a los posesionarios de inmuebles; condición que la mencionada empresa ni su abogado, el sentenciado Vidal Zapata, acreditaron en forma alguna tener; siendo inidóneo para ello el acta de constatación elaborada por el notario público de Chiclayo Jaime Cárdenas Fonseca, el dos de septiembre de dos mil quince, es decir, ocho días antes de la ocupación inmueble efectuada, porque dicha prueba solo demuestra que quien estuvo en posesión del terreno en esa fecha fue el Colegio de Ingenieros del Perú, y aunque se consigna en el acta que parte del cerco perimétrico es de reciente construcción, ello no obsta para concluir que el Colegio de Ingenieros estuvo en posesión; primero, porque la empresa en mención no acreditó haber estado en posesión antes; segundo, porque el vigilante Ciro Antonio Rázuri Pérez, explicó en juicio que el cerco siempre existió, pero que a dicha fecha se efectuaba su remodelación; tercero, porque el Colegio de Ingenieros demostró la propiedad del terreno que posee, no solo mediante escritura pública de adjudicación de terreno erizo, del siete de junio de mil novecientos ochenta y seis, sino mediante la licencia de construcción del cerco perimétrico de setecientos veintidós metros lineales, del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve; cuarto, porque según todas las pruebas actuadas, dicho cerco perimétrico estaba construido en su totalidad, sin que pudiera apreciarse un terreno distinto, como el reclamado en propiedad por la Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., y, quinto, porque ni siquiera existe un indicio que esta empresa haya poseído en algún momento dicho terreno; generando duda, por el contrario, su invocado derecho de propiedad, porque este tendría como fundamento una escritura pública de compraventa del año mil novecientos noventa y nueve, celebrada ante el fallecido notario de la ciudad de Chiclayo, Juan Ramón Balarezo Fortini, recién inscrita en el año dos mil once y ocupada el día de los hechos, diez de septiembre de dos mil quince.

Décimo: En mención al error de prohibición invencible postulado como argumento de defensa por el sentenciado Vidal Zapata, a fin de ser liberado de toda responsabilidad penal por el acto de usurpación que se le atribuye; la Sala también es enfática al negar dicha pretensión impugnativa; primero, porque el aludido sentenciado es abogado de profesión y, se sobreentiende, especialista en la defensa de derechos reales, como la propiedad y posesión de inmuebles; segundo, porque la Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., que supuestamente representó, no acreditó haber estado en algún momento en posesión de dicho inmueble; y, tercero, porque como ya se explicó, el acta de constatación realizada por el notario de la ciudad de Chiclayo Jaime Cárdenas Fonseca, en forma alguna demuestra dicho derecho de posesión. Por tanto, el sentenciado Vidal Zapata, al decidir, junto a otras personas, ocupar el inmueble poseído por el Colegio de Ingenieros, tuvo conocimiento que lo hacía fuera del supuesto de defensa posesoria legítima, prevista por el artículo 920, primer párrafo, del Código Civil, que solo autoriza, incluso por la fuerza, a ocupar un inmueble, del que antes fue desposeído su titular. En consecuencia, él no actuó por error, vencible o invencible, sobre la licitud de su acción, pues por conocimiento y experiencia, siempre supo que no le estaba permitido actuar como lo hizo, más aún porque es un abogado, es decir, conocedor del derecho.

Ya, anteriormente, la sentencia de primer grado, emitida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, había descartado la tesis de la defensa posesoria civil, con una mayor pobreza argumentativa, pues saca conclusiones (“no se condice con el ejercicio de la defensa legítima de posesión”), pero sin premisas, o con algunas ininteligibles (sic):

[L]a circulación fronteriza mediante estructura limítrofe de un bien mueble (sic), con la presencia de guardianía para su acceso, medio de ingreso fijos y determinados, diversos usos múltiples del área, así como en el caso del centro de esparcimientos del Colegio de Ingenieros del Perú se tiene; termina por evidenciar actos posesorios legítimos de quien los ostenta en cualquier momento. Si bien los actos posesorios podrían ser vencidos por la preferencia de la propiedad, decantándose para alguna litis pendiente de ser el caso; en el presente hecho traído a juicio oral no se evidenció ello; por el contrario, son las singularidades mencionadas, corroboradas a través de la actividad probatoria (declaraciones Ciro Antonio Rázuri Pérez, Héctor Luis Fernández La Torre, tomas fotográficas, plano de cerco perimétrico), la que termina de generar certeza en el juzgador, que el acto desplegado por Marco Antonio Vidal Zapata no se condice con el ejercicio de la legítima defensa (de) posesión a favor de un tercero, ni incurrió en error. (considerando 7.4).

Es resumen, la Sala de Apelaciones descarta, “en forma enfática” (terminología utilizada en la sentencia), la conducta lícita del abogado Vidal Zapata, o, por lo menos el error de prohibición invencible (o, por lo menos, vencible), basándose en que la empresa patrocinada por el letrado nunca ejerció la posesión, por tanto, no le correspondía ejercer la defensa posesoria extrajudicial del artículo 920, primer párrafo, del Código Civil. Sin embargo, más bien, lo que debe negarse enfáticamente es la conclusión de dicho Colegiado, por lo siguiente:

i) La defensa posesoria extrajudicial que exige el despojo del anterior poseedor, y que estuvo previsto en la versión original del artículo 920 del Código Civil, ha sido modificada en forma sustancial.

ii) Por tal motivo, la sentencia penal incurre en grave error de razonamiento cuando se limita a leer el primer párrafo del nuevo artículo 920 del Código, modificado por la Ley 30230, pero se olvida de hacer lo propio con los tres párrafos siguientes que permiten al propietario, por ese solo hecho, y sin posesión, procurarse de modo extrajudicial el ejercicio efectivo del bien, mediante el uso de la violencia moderado, acorde con las circunstancias. Es conocido en la teoría de la argumentación que el error puede originarse cuando la premisa es falsa, o cuando, pese a que la premisa es correcta, el razonamiento para llegar a la conclusión es ilógico. En el presente caso, la Sala Penal basa su inferencia en la falsa premisa de que la protección posesoria, hoy, solo la puede realizar el poseedor, lo que no es cierto.

iii) El juez conoce el derecho, según un viejo adagio, por lo que, en el presente caso, los hechos debieron subsumirse, no en el primer párrafo del nuevo artículo 920 –que es inaplicable–, sino, en los párrafos subsiguientes, pues, en la actualidad, la norma civil autoriza a que el propietario, sin posesión, pueda ejercer “la defensa posesoria”. Por tal motivo, la argumentación de la Sala Penal Superior es errada, pues, no se sujeta al mérito de la ley, lo que es muy grave tratándose del derecho penal, basado estrictamente en el principio de legalidad.

iv) En efecto, el nuevo artículo 920 del Código Civil, modificado por la Ley 30230, permite que el propietario, no-poseedor, se procure la posesión, siempre que: a) se trate del propietario de terreno o inmueble en proceso de construcción; b) el inmueble lo ocupe un “poseedor precario”; c) la posesión no se extienda por diez años; d) facultativamente, que se requiera el apoyo de la autoridad política o policial.

v) Los tres primeros requisitos del Código Civil deben cumplirse para que el propietario pueda actuar válidamente el acto de procuración extrajudicial de la posesión, con lo cual, de ser así, quedaría excluida la antijuridicidad del hecho típico, pues el agente actuó por virtud de norma permisiva, de conformidad con el artículo 20, inciso 8) del Código Penal. Es evidente que un sistema jurídico coherente no permite que un mismo acto (toma de la posesión unilateral, con relativa violencia) sea delito (de usurpación) y, simultáneamente, hecho lícito (procuración de la posesión por el dueño). En tal caso, el delito queda excluido por la norma permisiva, siempre que se encuentre dentro de sus parámetros (véase, acápite anterior: iv).

vi) No obstante, puede ocurrir que el imputado no actúe con las premisas correctas de la procuración posesoria del art. 920 del Código Civil, sin embargo, basta que la actuación de este se haya fundado en la creencia razonable en el cumplimiento de tales requisitos, pues, el error sobre la licitud del acto, cuando es invencible, excluye la responsabilidad, o, si el error es vencible, sirve para atenuar la pena. Por tanto, si una persona actúa bajo la confianza diligente de encontrarse dentro de la legalidad, según los medios a su alcance en un momento temporal determinado, entonces el agente incurre en error, que puede llevar a la absolución o atenuación de la pena, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños, pero ese es otro tema.

vii) En el presente caso, el abogado Vidal Zapata cumple razonablemente el requisito a) del artículo 920 del Código Civil, modificado por Ley 30230, en tanto, contaba con aparente título de propiedad a nombre de su patrocinado: este tendría como fundamento una escritura pública de compraventa del año mil novecientos noventa y nueve, celebrada ante el fallecido notario de la ciudad de Chiclayo, Juan Ramón Balarezo Fortini, recién inscrita en el año dos mil once” (hecho reconocido por la Sala Penal Superior: considerando 9), y no es responsabilidad de los particulares, ni de los abogados, sino del Estado Peruano, que el sistema registral haya permitido la duplicidad de partidas, esto es, que el propio registro acepte dos propietarios sobre un mismo bien. Por lo demás, una Sala Penal no puede dilucidar si el propietario es el Colegio de Ingenieros o la Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., por lo que debió limitarse a aceptar que el abogado-imputado confió razonablemente en los títulos y partidas registrales, llegando a la conclusión que su patrocinado tenía la fundada apariencia de ser propietario.

viii) Asimismo, el abogado Vidal Zapata cumple, también en forma aproximativa, el requisito ii) del nuevo artículo 920 del Código Civil, en tanto, los documentos revisados por este, que permitieron establecer que el propietario era la Empresa Procesadora de Alimentos, traía como consecuencia que el ocupante de los terrenos, esto es, el Colegio de Ingenieros, debía tratarse de un “poseedor precario”. Nótese que la fiscalía no ha podido demostrar que el imputado haya conocido la existencia de una partida registral paralela.

ix) Además, el abogado Vidal Zapata cumple racionalmente el requisito iii) del nuevo artículo 920 del Código Civil, en tanto, cualquiera hubiera supuesto, especialmente en la posición del abogado-imputado, que el ocupante Colegio de Ingenieros no detentaba la posesión por más de diez años, pues, “el acta de constatación de hechos, levantado por el notario de Chiclayo el acta de constatación elaborada por el notario público de Chiclayo Jaime Cárdenas Fonseca, el dos de septiembre de dos mil quince, es decir, ocho días antes de la ocupación inmueble efectuada, porque dicha prueba solo demuestra que quien estuvo en posesión del terreno en esa fecha fue el Colegio de Ingenieros del Perú, y aunque se consigna en el acta que parte del cerco perimétrico es de reciente construcción, ello no obsta para concluir que el Colegio de Ingenieros estuvo en posesión (considerando 9 de la sentencia de segundo grado). En efecto, nadie duda que el Colegio de Ingenieros era el poseedor, pero sí genera razonable convicción que la posesión podía ser reciente, en apariencia, por la construcción de un cerco nuevo, según consta en el acta notarial.

x) El requisito iv) no se cumplió, en tanto no se pidió ayuda policial o municipal, sin embargo, este solo es facultativo, conforme reconoce la doctrina. Por ejemplo, se dice: “según se aprecia, esta nueva norma promueve el uso de la fuerza por los particulares -sin intervención del juez- en la ‘recuperación’ de bienes; se escuchan tambores de violencia en el debate sobre los derechos posesorios. Ello contraviene el histórico rol concedido a los mecanismos de la defensa posesoria -judicial o extrajudicial-, que propugnaron los clásicos: la interdicción de la violencia”[37]. En consecuencia, la falta de apoyo de la autoridad no es óbice para que el letrado Vidal Zapata haya actuado en el convencimiento de encontrarse amparado en el nuevo artículo 920 del Código Civil.

xi) En tal sentido, las sentencias penales incurren en el error de considerar que la violencia conlleva, por sí mismo, la comisión del delito de usurpación, en tanto la defensa posesoria del poseedor (primera regla del 920) o la procuración posesoria del titular no-poseedor (segunda regla del 920), permiten, a contrario sentido, “las vías de hecho justificadas por las circunstancias”, conforme lo reconoce la doctrina que ha comentado esta norma, sea para criticarla[38], como para respaldarla[39].

xii) En todo caso, conforme el último párrafo del actual artículo 920 del Código Civil, el propietario es inmune a la defensa posesoria de un tercero, por tanto, el propietario cuenta con la facultad de tomar la posesión en forma extrajudicial, sin consecuencias negativas para él, pues, quien tiene una facultad, no puede cometer un ilícito. Es decir, sea con apoyo policial o municipal, o sin él, el propietario puede despojar al poseedor por medios extrajudiciales.

En suma, el abogado Marco Antonio Vidal Zapata actuó en la creencia razonable y legítima de que su patrocinado Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L. contaba con la facultad de procurarse la posesión, por sí misma, de conformidad con la segunda y tercera regla del nuevo artículo 920 del Código Civil, modificado por la Ley 30230, que permite a los propietarios no-poseedores, tomar unilateralmente la posesión por medios extrajudiciales. Por tanto, la actuación del abogado, en el juicio más severo que podría realizarse sobre su actuación, llevaría en cualquier caso a sostener que fue inducido a error de prohibición (equivocada apreciación de los datos fácticos que tuvo en su momento para determinar el derecho aplicable en el caso), por lo que se exonera de responsabilidad por error invencible.

El error de prohibición surge, en este caso, por virtud de la Ley 30230, que permite el uso de la violencia indiscriminada a favor de los propietarios disconformes con el Poder Judicial, a los que se les da “carta blanca” con el fin de procurarse una posesión de la que nunca gozaron, y en el plazo exagerado de diez años. Por tanto, si el Estado Peruano dicta este tipo de normas que habilitan la justicia por mano propia, y, luego, un propietario y su abogado se engañan sobre la “bondad” de esa ley, la pregunta es: ¿a quién legítimamente le atribuimos la responsabilidad?, ¿al Estado o a los ciudadanos? En este caso, lamentablemente, el Estado ha convertido en delincuentes a los ciudadanos que confiaron en una pésima ley, pero que está vigente, y esa confianza dio lugar a un error de prohibición[40], indirecto[41], en tanto, con los datos fácticos a la mano, consideró que su acción se justificaba por otra norma (civil) del sistema jurídico, sea invencible o vencible[42], como se quiera, pero, en todo caso, la sentencia condenatoria de Marco Antonio Vidal Zapata tiene que revisarse, sea para exculparlo, sea, en el peor de los casos, para rebajar sustancialmente la pena, de conformidad con el artículo 14, segundo párrafo, del Código Penal.

El nuevo artículo 920 del Código Civil, especialmente la segunda y tercera regla, es una disposición exótica en el derecho comparado, prácticamente sin antecedentes, por tanto, una norma genuinamente nueva, de nula experiencia práctica anterior, sin precedentes, que, además, roza con el delito de usurpación al autorizarse el despojo de poseedores con violencia, por lo que se constituye en el campo perfecto para que un abogado, al someterse a su endeble amparo, y, bajo la confianza que dispensa la ley, pueda realizar actos que luego sean cuestionados desde el derecho penal. Por ello, y en virtud de esa novedad, casi rayana en la defectuosa originalidad, se impone, con mayor razón, la aplicación del error de prohibición.

5. Conclusiones

i) El sistema jurídico se basa en reglas que protegen la propiedad, pero también en reglas que protegen la posesión.

ii)La propiedad y la posesión tienen sus propios mecanismos de defensa, sea judiciales o extrajudiciales.

iii) La defensa posesoria extrajudicial, clásica, diseñada en el texto original del artículo 920 del Código Civil establecía que un poseedor podía ejercer violencia no excesiva, sea para mantener su condición, sea para recuperar la posesión sin intervalo de tiempo, lo que se interpretó que podía ocurrir hasta las 24 horas siguientes al acto ilegítimo de despojo.

iv) En su origen, la defensa posesoria extrajudicial solo compete al poseedor o a quien ha sido poseedor y sufrió despojo. Por tal motivo, la sistemática del Código era impecable: el poseedor podía defenderse en el momento del ataque realizado por un tercero; el poseedor despojado podía recuperar la posesión, por mecanismo extrajudicial, en el lapso de un día; el poseedor despojado, luego de ese día, solo podía actuar por medio del interdicto de recobrar, durante un año; el poseedor despojado, que fuese propietario, y luego del año, podía accionar por reivindicación, que tiene carácter imprescriptible.

v) La indicada sistemática se quebró con la Ley 30230, que modificó el artículo 920 del Código Civil, que ahora contiene tres reglas diferentes:

a) El poseedor despojado puede recuperar la posesión en el lapso de quince días contados desde que se tomó conocimiento del acto ilegítimo de despojo, lo que puede ocurrir varios años después; por lo que el plazo anual de los interdictos deja de tener sentido;

b) El propietario, no poseedor, tiene la misma facultad de procurarse la posesión, en forma extrajudicial, cuando: a) se trate de inmueble sin edificación o en proceso constructivo; b) el ocupante sea “poseedor precario”; c) el ocupante no supera los diez años de posesión; d) facultativamente, contar con apoyo policial o municipal; y,

c) El propietario es inmune a la defensa posesoria de un tercero, por tanto, aquel cuenta con la facultad de tomar la posesión en forma extrajudicial, sin consecuencias negativas para él, pues, quien tiene una facultad legal, no puede cometer un ilícito.

vi) En el caso concreto, el abogado Marco Antonio Vidal Zapata actuó convencido que la toma posesoria a favor de su cliente Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., era legítima, en tanto se contaba con dos partidas registrales que acreditan a este como propietario de los lotes 3-B y 4-B, con un área de 1,680 metros cuadrados, por cada uno de los predios, ubicado en el kilómetro diez de la carretera Chiclayo-Pimentel, aunado a que se trató de un predio sin construcciones, con muro levantado en tiempo reciente, según constatación notarial, y, fundamentalmente, en mérito de las permisivas reglas, segunda y tercera, del nuevo artículo 920 del Código Civil, modificado por la Ley 30230, que autorizan la violencia de los propietarios contra los poseedores, obviando el sistema institucional de justicia.

vii) La Sala Penal de Apelaciones de Chiclayo, que condenó al abogado Marco Antonio Zapata Vidal, por la supuesta comisión del delito de usurpación agravada, incurrió en el clamoroso error de considerar que la defensa posesoria extrajudicial sigue beneficiando exclusivamente a los poseedores, como era en la versión original del artículo 920 del Código Civil, pero no tuvo en cuenta la modificatoria realizada por la Ley 30230, en el sentido que, ahora, un propietario no-poseedor tiene el derecho de procurarse la posesión, incluso contra un ocupante de diez años, siempre que se trate de un inmueble no construido o en proceso constructivo. Por tanto, la decisión judicial se basa en premisa falsa (“solo los poseedores ejercen defensa posesoria”), por lo que el razonamiento posterior queda invalidado.

viii) El juez conoce el derecho, según un viejo adagio jurídico que la Sala Penal de Apelaciones debió tomar en cuenta para evaluar la conducta del procesado, la misma que no tiene amparo en la defensa posesoria de los poseedores (primera regla del 920), pero sí en la recuperación de la posesión que realizan los propietarios, aunque estos nunca hayan poseído o no hubiese despojo (segunda y tercera regla del 920).

ix) En el presente caso, el abogado Marco Antonio Vidal Zapata actuó en la confianza legítima (o apariencia significativa) que se deriva de la documentación emitida por entidades públicas que persiguen la seguridad jurídica, como el registro, que dispensa títulos archivados y asientos registrales que acreditan la propiedad; así como en la fe que procede del notario, en tanto constató la edificación de un cerco reciente en un predio sin otras construcciones. Por tanto, la actividad del letrado, en el peor de los casos, y amparado por la violencia permitida por el Estado Peruano por mérito de la Ley 30230, constituye un caso típico de error de prohibición, puesto que el agente dirigió su accionar bajo la premisa de licitud.

x) La sentencia condenatoria por supuesto delito de usurpación en contra de Marco Antonio Vidal Zapata, es arbitraria, pues se funda en una premisa falsa, que ignora el nuevo artículo 920 del Código Civil, el cual daba cobertura legal a la actuación del abogado, en razón que dicha norma permite que los propietarios desalojen extrajudicialmente a los poseedores consolidados. En tal contexto, el patrocinio del abogado, bajo el juicio más severo, tendría que reconocer que hubo confianza en una norma, por lo que, en el caso, la equivocación en los datos fácticos (por ejemplo, se considera que el poseedor es “precario”, cuando en realidad de prevale de un título de propiedad), por lo que se ha producido error de prohibición, previsto en el artículo 14, segundo párrafo, del Código Penal. Ello, sin perjuicio, de la responsabilidad civil a la que hubiese lugar.

xi) El nuevo artículo 920 del Código Civil -qué duda cabe- es una pésima norma, pero, ese mismo Estado que fomentó la violencia, que incentivó la justicia por mano propia, que autoriza a saltarse la institucionalidad, no puede, al mismo tiempo, convertir en delincuentes a los ciudadanos que confiaron en una ley, la misma, que, para bien o para mal, se encuentra vigente.

xii) El nuevo artículo 920 del Código Civil, especialmente la segunda y tercera regla, es una disposición exótica en el derecho comparado, prácticamente sin antecedentes, por tanto, una norma genuinamente nueva, de nula experiencia práctica anterior, sin precedentes, que, además, roza con el delito de usurpación al autorizarse el despojo de poseedores con moderada violencia, por lo que se constituye en el campo perfecto para que un abogado, al someterse a su endeble amparo, y, bajo la confianza que dispensa la ley, pueda realizar actos que luego sean cuestionados desde el derecho penal. Por ello, y en virtud de esa novedad, casi rayana en la defectuosa originalidad, se impone, con mayor razón, la aplicación del error de prohibición.


[1] La Corte Suprema ha establecido que este motivo de casación, discrecional, se justifica porque: “La valoración que ha de realizar la Sala de Casación, tratándose de la casación excepcional, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero interés casacional: unificación de interpretaciones contradictorias, afirmación de la jurisprudencia existente de la máxima instancia judicial frente a errores de tribunales inferiores, o definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurídicas, y la necesidad, por sus características generales, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y procesal penal” (Casación 66-2009).

[2] Estos criterios surgen de la llamada “política jurídica”, que en parte es sociología, economía y política, y que el gran jurista Alf Ross llama en forma genérica “sociología jurídica”, cuya finalidad es la siguiente: “al preparar una determinada reforma legislativa, la sociología jurídica aplicada describe las condiciones prevalecientes en la sociedad y analiza los cambios que puede provocar la nueva legislación. El resultado de tales estudios es una guía valiosa para el legislador o para quien trabaja con los problemas desde el punto de vista de aquel. Con mucha frecuencia los estudios de sociología jurídica no se presentan en forma independiente, sino como parte del trabajo oficial de reforma legislativa (informes de comisiones y documentos análogos). Aun cuando el conocimiento sociológico de los efectos en las medidas legislativas sobre la sociedad es valioso para el legislador (en cuanto lo informa sobre las consecuencias de la elección entre varias alternativas), la decisión depende también de sus objetivos inmediatos y de su filosofía social como un todo, es decir, de las metas y valores últimos que el legislador reconoce como pautas para la vida social y para su actividad creadora del derecho”: ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, 3º edición, Eudeba, Buenos Aires 2005, traducción de Genaro Carrió, p. 47.

[3] D’ORS, Alvaro. Nueva introducción al estudio del derecho, Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 103.

[4] Las circunstancias que producen el llamado título solemne (o más simplemente título de propiedad) son de las más variadas. Por mencionar algunas, podemos citar las siguientes: a) ¡ocupé un bien que no tenía dueño anterior! (apropiación); b) ¡tengo en poder el bien desde hace muchos años! (usucapión); c) ¡compré el bien a su anterior propietario! (contrato); d) ¡el causante dejó bienes! (sucesión hereditaria).

[5] Aquí seguimos la excelente exposición de: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán 2000, pp. 3 ss.

[6] En el Common Law, también se distingue claramente la propiedad y la posesión, en tanto aquella representa la “relación de derecho”, mientras esta, solo la “relación de hecho”. Por la primera, el sujeto cuenta con un título por el cual tiene derecho a la posesión, por tanto, está vested in possession. Por la segunda, el sujeto disfruta de la cosa sin necesidad de título, como simple hecho observable, por tal razón, se dice que está in possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University Press, Londres 2006, pp. 2-3). Es claro que la relación de derecho se subsume en cualquiera de los derechos reales que otorga prerrogativas sobre el bien, por lo que, en estos casos, la posesión queda subsumida por el derecho del que se trate.

[7] Aquí seguimos la clarificadora exposición de MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “Derechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmienda”, en VV.AA. Código Civil Peruano. Diez Años, Universidad de Lima – WG Editor, Lima 1995, T. I, pp. 413-414. En este punto, vale resaltar que las definiciones de posesión como “manifestación de la propiedad” (art. 896 CC) son reductivas para los fines de la posesión, en tanto restringen el ámbito de la tutela posesoria.

[8] La tutela posesoria cuenta con una serie de instrumentos de protección (“remedios”) del factum possessionis: arts. 920 y 921 CC.

[9] BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, T. I, pp. 380-381.

[10] Cit. MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464,1 del Código Civil, Editorial Montecorvo, Madrid 1979, p. 454.

[11]Ibíd., pp. 452-453.

[12] IHERING, Rudolf von. “El fundamento de la protección posesoria”, La Posesión, traducción de Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926, p. 29.

[13] Ibíd., pp. 32-34.

[14] SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp. 526-527.

[15] Según BARASSI, se debe reconocer que el estado de posesión implica actuación de las energías productivas de una cosa para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por el ordenamiento jurídico en cuanto económicamente es más útil que la vacua titularidad, muchas veces improductiva, productora de daño social y pérdida de riqueza. Por su parte, DUSI considera que la posesión revela la utilización del capital o el consumo de bienes destinado a la satisfacción de necesidades; la gestión posesoria se convierte en el presupuesto esencial del bienestar económico: Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, T. III: Derechos Reales, Editorial Temis, Bogotá 1976, p. 203.

[16] MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “Derechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmienda”, Op. Cit., T. I, p. 414.

[17] En nuestro medio, algunas sentencias han intentado desarrollar los fundamentos de la protección posesoria, pero ello obviamente debe tenerse como obiter dicta, y nunca como la ratio decidendi. Así, podemos citar la siguiente sentencia de la Corte Suprema (Casación N° 282-96): “El interdicto tiene dos fundamentos: por un lado, la necesidad de restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio, y por otro, asegurar la posesión actual a favor del que la está ejercitando, sin perjuicio de que después se ventile el mejor derecho de posesión. Para la defensa de la posesión por internedio de los interdictos no es necesario evaluar los títulos de los que nace el derecho a la posesión (causa possessionis)…”.

[18] “El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, p. 33.

[19] “Los requisitos de la legítima defensa se ordenan en función de los actos de organización de los intervinientes en esta situación de justificación. En cuanto al acto de organización del agresor, se exige que este sea ilegítimo y que no exista una provocación previa suficiente que dé lugar a dicha agresión. En cuanto al acto de defensa del agredido, se requiere que los medios empleados sean racionales para impedir o repeler la agresión”: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General, 2da edición, Jurista Editores, Lima 2012, p. 584.

[20] “El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por el derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resulte lícita por exclusión de su antijuridicidad. La antijuridicidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al derecho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuridicidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados específicamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano, según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. No obstante, la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal, cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extrapenales”: REVILLA LLAZA, Percy. “Derecho a la legítima defensa”, en GUTIÉRREZ, Walter (Dr.). La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, Lima 2015, T. I, p. 351.

[21] WOLFF, Martín. “Derecho de Cosas”, en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez González y José Alger, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, T. III-1º, pp. 360-361.

[22] “Es limitada, excepcional: se limita al caso en que, frente a una agresión por la fuerza, el poseedor pueda repelerla también por la fuerza; sea la simple perturbación, sea el despojo, pero sin intervalo de tiempo”: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, T. I, p. 715.

[23] La doctrina tuvo la misma interpretación, en tanto señaló que la recuperación sin intervalo de tiempo debía entenderse, cómo “recuperar en el día, sin solución de continuidad”: Ibídem.

[24] WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”, Op. Cit., T. III-1º, pp. 110-111.

[25] La doctrina nacional ha vinculado la prohibición de la violencia excesivo con el requisito penal de proporcionalidad: “está refiriéndose inequívocamente a lo que el derecho penal exige: usar un medio proporcionado, racional (justificado, adecuado) a la ofensa, para impedir o repeler la perturbación o el despojo. La utilización de medios desproporcionados haría desaparecer las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal. En términos de derecho penal, entre agresión y defensa debe haber equiparidad, proporción”: RAMÍREZ CRUZ, Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., T. I, p. 714.

[26] Además, la norma precisa que la violencia puede ejercerse contra los bienes o la persona del poseedor. Esta aclaración se encuentra a tono con el debate en sede penal sobre el delito de usurpación, que, finalmente se resolvió a favor de que el ilícito penal se consume por la violencia contra la persona y/o contra el bien, en cualquiera de los dos casos. El art. 202 del Código Penal, modificado por Ley 30076, señala en su último párrafo: “La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes”. Sin embargo, hace casi un cuarto de siglo, un gran jurista del derecho civil había resuelto el tema con claridad y suficiencia: “si el poseedor es personalmente amenazado con un arma, para retirarse de la posesión y lo hace para proteger su salud o su vida, entonces la desposesión tendrá los caracteres de violencia física sobre la persona del poseedor. La violencia física puede ser ejercitada también sobre los objetos de la posesión. Si el usurpador penetra indebidamente en el predio acompañado de personas armadas, aunque no encuentre al poseedor, está ejercitando violencia en las cosas. Cualesquiera de estas formas de violencia son las que han de ser objeto de defensa”: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, 3º edición, Cultural Cuzco, Lima 1994, T. I, p. 388.

[27] La exposición de motivos de la Ley 30230 establece: “Tal cual está redactado el artículo 920 del Código Civil, requiere que la defensa posesoria deba ejercerse inmediatamente (24 horas) confundiendo la inmediatez de esta acción con el ejercicio del derecho de defensa. La defensa posesoria de un inmueble (que se refiere a una acción de contenido patrimonial sobre un bien) debe hacerse en plazos razonables para hacer viable la acción y no debe mezclarse con el derecho de defensa de la vida o integridad física, que sí debe realizarse inmediatamente. En dicho caso no existe otro momento para la defensa. Por tanto, requerir la defensa posesoria en 24 horas no solo hace inaplicable la ley, sino que extrapola una figura (derecho a la vida) con otra de índole o naturaleza no análoga (derecho a la posesión). Tanto así, que no se reconoce que justamente a efectos de salvaguardar la vida, es muchas veces mejor no defender inmediatamente la posesión, sino recurrir, en un plazo breve y razonable, a las autoridades (policía), a fin de que esta, de manera segura, efectiva y dentro del ámbito de la ley, pueda ejercer las acciones que corresponden con el fin de defender la posesión perdida”.

[28] El texto primigenio del art. 920 no admitía criterios “subjetivos”, por la inseguridad que produce la discusión sobre el conocimiento o no por parte del poseedor respecto de la situación de despojo producida por obra de un tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su regreso, luego de un año, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses. Si aceptáramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor –recién enterado del despojo- podría reaccionar amparado en el art. 920 CC. Esta situación conllevaría que el estado posesorio (y su protección) quedase librado a una cuestión subjetiva, de difícil prueba y de constante litigiosidad. El sistema tutelaba el statu quo posesorio por un criterio objetivo, lo que surgía del propio texto legal, en tanto el despojado debía reaccionar “sin intervalo de tiempo”, sin que tenga relevancia el conocimiento del hecho. Lo contrario hubiese llevado a soluciones absurdas: el sujeto que se entera luego de diez años podría acudir a la autotutela, a pesar que se opondría a una posesión absolutamente consolidada, y que habría consumado la adquisición del derecho mediante la usucapión.

[29] El informe de una publicación periódica da cuenta de esta cuestionable novedad: “otro cambio fundamental que ha traído esta nueva norma es facultar a un propietario no poseedor a ejercer una acción de defensa posesoria extrajudicial, conforme al segundo párrafo de la norma modificatoria, pues esta habla de ‘propietario’ y no de ‘poseedor’, y dado que no debe hacerse una distinción normativa allí donde la norma no distinga, el propietario, ya sea que se trate de un poseedor o un no poseedor, podrá ejercer una defensa posesoria extrajudicial”: Informe Especial. El nuevo “interdicto por recobrar extrajudicial”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 13, Lima, julio 2014, p. 84. Cabe señalar que el nombre atribuido por el informe de la revista es erróneo, pues, el “interdicto” procede en despojos, pero en el caso regulado por la norma no se requiere despojo; además, tampoco es una “defensa posesoria”, porque el sujeto activo puede ser un propietario, no poseedor. El nombre más correcto es: “desalojo extrajudicial” que permite procurarse la posesión por acto de propia autoridad, sin proceso, pero no se restringe a la “recuperación”, en tanto el propietario podría carecer de la posesión, antes y ahora.

[30] “El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad”.

[31] “Situación que ha cambiado con la Ley 30230, en donde ahora es posible que el propietario use la fuerza a fin de recuperar la posesión y evite el inicio de un proceso judicial, alejándose de esta manera del tradicional concepto de la defensa posesoria extrajudicial, pensada originalmente para proteger a la posesión antes que a la propiedad”: Informe especial, Op. Cit., p. 88.

[32] La exposición de motivos de la Ley 30230 señala que la actuación del poseedor requiere el acto de invasión, pero ese requisito no ha pasado al texto legal, y, además, hoy carecería de sentido exigirlo cuando el propietario puede obtener la posesión luego de diez años de la posesión ajena. El legislador se expresa así: “Esta opción legal reconoce que la propiedad sobre terrenos o inmuebles en construcción debe protegerse ya que: (i) es armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato real que pueda verse afectado, (ii) fortalece e incentiva a la propiedad ya que los propietarios cuentan con medidas para defender sus terrenos en caso de invasiones, (iii) La defensa posesoria solo ocurre en este caso solo ocurre en caso de desposesión, lo que implica una invasión, lo que es un acto doloso que debe ser reprimido pero que también debe ser enfrentado por vías idóneas como la que se propone”.

[33] “El fin justifica los medios”, podría ser el resumen de la siguiente opinión doctrinal: “En tal sentido, consideramos que la ratio legis de la norma es aportar una solución de este problema y darle facultades al propietario que ha visto vulnerado su derecho de posesión, derivado de su titularidad, lo que es coherente con el último párrafo del artículo modificatorio de la Ley 30230, el cual indica que ‘no procederá la acción de defensa posesoria extrajudicial en ningún caso contra un propietario’. Ello demuestra claramente la voluntad del legislador de proteger al propietario al otorgarle el mecanismo de la defensa posesoria extrajudicial, y evitar que este inicie un largo proceso judicial de interdicto por recobrar”: Informe especial, Informe especial, Op. Cit., p. 87.

[34] “es decir, el plazo que tiene para la recuperación unilateral o privada del bien se extiende hasta los 10 años. Grave riesgo, pues no habrá nadie que pueda verificar cada uno de los supuestos que prevé la norma, tratándose del ejercicio de una defensa posesoria extrajudicial, es decir, del uso de la fuerza y la vía de los hechos, por quien invoca un derecho que puede ser, eventualmente, discutido o discutible”: LAMA MORE, Héctor. “Los graves riesgos en la nueva regulación en materia de la defensa posesoria extrajudicial”, Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 13, Lima, julio 2014, p. 82

[35] “En consecuencia, el problema de los propietarios que deben seguir largos juicios contra poseedores que se aprovechan de la protección que merece el statu quo que ellos representan no radica en la institución de la posesión sino en el mal funcionamiento de nuestro sistema judicial. Basta pensar en que si se cumplieran los plazos que la ley procesal prevé, ni siquiera se estaría planteando el tema, pero enfrentados como estamos a procesos interminables e, incluso, impredecibles, dejamos de pensar en qué hacer para solucionar el problema de la judicatura y empezamos a buscar culpables en otro lado, esta vez le toco a la posesión, es ella la que con su efecto protector del statu quo la que lleva al legislador especial, agobiado por la presión de la opinión pública, a reacciones audaces pero irracionales, como la de cercenar parte de las bases fundamentales de la defensa de la posesión tanto en bienes estatales como en bienes de privados”: ARATA SOLÍS, Moisés. “Reflexiones sobre el Código Civil y la tradición jurídica, a propósito de la restauración de la justicia por mano propia (artículos 65 al 67 de la Ley 30230)”, documento, p. 16. Este excelente artículo, que el autor lo proporcionó en documento de Word, puede consultarse en la obra colectiva: VV.AA. Estudios críticos por los 30 años del Código Civil, Gaceta Jurídica, Lima 2015.

[36] “Con esta regulación, la Ley 30230 recorta derechos que son atribuidos a un poseedor. El uso de la fuerza será permitido para un propietario y para un poseedor siempre que no la ejerza contra el verdadero titular”: Informe especial, Op. Cit., p. 88.

[37] LAMA MORE, Op. Cit., p. 82.

[38] “La lectura del texto legal citado causa espanto, uno se pregunta ¿es que ahora cuando un propietario me pida un consejo sobre qué debe hacer si su arrendatario con contrato vencido y con carta notarial cursada requiriéndole la desocupación, se niega a devolverle la posesión, le debo decir que no se preocupe, que no es necesario seguir proceso judicial alguno, que el Área de Desalojos Express del Estudio (por cierto integrada por fornidos y temibles miembros de un escuadrón no letrado) se puede encargar de ello, con los cuidados del caso para evitar “vías de hecho no justificadas por las circunstancias”?”: ARATA SOLÍS, Op. Cit., p. 14.

[39] “La solución es peligrosa pero reveladora de la desesperación de los dueños por recuperar sus bienes. En los hechos los propietarios que se saben tales, echarán por su cuenta a los ilegítimos que invadieron o que sin contrato permanecen en el inmueble. Los desalojados no podrán usar la defensa posesoria para regresar (…) Las modificaciones del artículo 920 podrían generar el abuso de los propietarios, es verdad, pero cabe preguntarse: ¿quién abusa más?, ¿Los dueños que esforzados demandan la entrega de sus bienes, o los ocupantes que aprovechándose de la clásica presunción permanecen por años sin asumir ninguna consecuencia. La respuesta es evidente, son los poseedores tradicionales los que se aprovechan. La idea de esta norma es darle la herramienta más eficaz a quien en los hechos usa con mayor justicia sus poderes jurídicos. La nueva norma es un canto a la justicia por mano propia, siempre peligrosa para la paz social, pero mejor esto que continuar en la tiranía de los antiguos poseedores”: MEJORADA, Martín. “920 del Código Civil y la nueva posesión”, Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 14, Lima, agosto 2014, pp. 29-30.

[40] “El error de prohibición (artículo 14, segundo párrafo, Código Penal) se presenta cuando falta el conocimiento (o su posibilidad) de la ilicitud del hecho”: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima 2016, pp. 616-617.

[41] “En el error de prohibición indirecto, el autor conoce la contradicción de su comportamiento con las normas jurídicas, pero supone erróneamente la presencia de una causa de justificación que no existe o le otorga una extensión distinta de la que tiene. Ejemplo: el sujeto quien cree que está permitido matar a alguien gravemente enfermo y que se encuentra desahuciado; o el caso de la joven violada que cree que es lícito abortar. (…). Los supuestos del error de prohibición indirecto pueden ser: Primero, el autor supone erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley no reconoce. Aquí se incluye el error sobre los límites de la causa de justificación, es decir, el autor desconoce los límites jurídicos de una causa reconocida de justificación y extiende estos límites más allá de lo previsto por esta, alejándose de las consideraciones del legislador. Segundo, el autor cree erróneamente que se dan los presupuestos típicos de una causa de justificación”: Ibíd., pp. 618-619.

[42] “El error de prohibición es invencible cuando el sujeto no pudo evitarlo. Caso contrario se tratará de un error de prohibición evitable, lo que mantiene la punibilidad atenuada como delito doloso”: Ibíd., p. 619.