Este es el informe de César Azabache presentado al I Pleno Casatorio Penal sobre lavado de activos

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Los fondos lavados, para ser tales, deben originarse en el crimen. Está justificado atribuir origen criminal a los fondos que provienen de un evento delictivo claramente delimitado en todas sus circunstancias y conocido por la persona identificada como lavador de activos. (Origen de la foto: Perú21).

Resumen: Los fondos lavados, para ser tales, deben originarse en el crimen. Está justificado atribuir origen criminal a los fondos que provienen de un evento delictivo claramente delimitado en todas sus circunstancias y conocido por la persona identificada como lavador de activos. Pero también se justifica atribuir origen delictivo a los fondos que provienen de una persona u organización dedicada al crimen. Y está justificado imputar origen delictivo a los fondos que se acopian desde un local o establecimiento en el que se desarrollan actividades criminales de manera continua.


Como se sabe, el pasado lunes 2 de octubre, se desarrolló la audiencia pública del I Pleno Casatorio Penal sobre lavado de activos, que contó con la participación de jueces supremos y representantes del Ministerio Público. Así, tuvimos ocasión de escuchar a los fiscales Tomás Aladino Gálvez VillegasFrank Almanza Altamirano y Rafael Vela Barba, quienes luego de sendas exposiciones respondieron las preguntas de algunos magistrados de la Corte Suprema.

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Otro hecho que debemos contar sobre la audiencia es que los magistrados supremos recibieron los informes de los abogados litigantes que presentaron sus respectivos informes en calidad de amicus curiae. Así, por ejemplo, cabe destacar el informe elaborado por el abogado penalista César Azabache Caracciolo, que tenemos el gusto de compartir porque nos parece uno de los más agudos.

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INFORME ESCRITO

COMUNICACIÓN SOBRE EL ESTÁNDAR DE LA PRUEBA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS[1]

LA CUESTIÓN SOBRE EL ORIGEN DE LOS ACTIVOS LAVADOS

El 30 de setiembre del 2015 (R.N. 1881-2014, Lima) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró que para ser condenado por lavado de activos no es necesario que el acusado haya estado en posición de conocer las circunstancias exactas en que se cometió el crimen que produjo los fondos que lava. Ni siquiera, declaró la Sala, es necesario que conozca la identidad del autor del evento. Basta para estos fines, que el autor haya conocido “las condiciones generales” en las que se han producido o generado los fondos que aceptó lavar. Los fondos lavados deben provenir de un “bloque de conductas […] constitutivas de una actividad que tuvo lugar en un tiempo determinado —no en un solo acto material—”.

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En una segunda Ejecutoria emitida el mismo día (R.N. 2648-2014, Lima), la Sala declaró que “es suficiente inferir indiciariamente el origen ilícito del dinero involucrado en actos propios del lavado de activos”, sin que sea necesario probar la preexistencia o comisión previa de “un delito concreto como fuente de aquellos”.

Estos dos casos se refieren a relaciones entre personas condenadas o buscadas como miembros de organizaciones dedicadas al narcotráfico y otras relacionadas con ellas que manejaron fondos, adquirieron activos o constituyeron empresas con fondos atribuidos a las primeras en su origen.

En una precisión especialmente clara sobre las cuestiones probatorias relacionadas con este tipo de casos, esta Sala declaró, en la Ejecutoria del 27 de diciembre de 2016 (R.N. 2868-2014, Lima) que “en pureza el elemento típico [del delito de lavado de activos] no es delito previo sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados”. La Ejecutoria que citamos rompe toda opción de entender como sinónimos el “origen delictivo” de los fondos lavados y el llamado “delito precedente”, para declarar que “el tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de activos de esos activos [reunidos en una sola construcción compleja]: lo único que castiga es el acto de lavado”.

Legis.pe, en el marco del convenio firmado con el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, ha lanzado un evento de capacitación sobre el lavado de activos, a propósito de lo que se dijo en el I Pleno Casatorio Penal sobre este delito.

La cuestión del origen de los fondos lavados, en esta Ejecutoria, se resuelve identificando una “situación de carácter delictivo” que haya “maculado”, esto es “contaminado” los activos a los que se refieren las investigaciones. Para la Sala la confirmación de la presencia de estas situaciones delictivas y evidentemente, de su conexión o vínculo con los activos que contaminan, debe cumplir la regla de la “acreditación necesaria”. Para la Ejecutoria esta situación delictiva y su “vínculo o conexión” con el hecho debe probarse a través de un procedimiento que “se equipare a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general”; “debe confirmarse indistintamente con prueba directa y/o con prueba indirecta, ambas en plano de igualdad”.

Las “situaciones de carácter delictivo” en estos casos corresponden a historias sobre relaciones entre las personas a las que se declara “vinculados al crimen”, los fondos que se lavan y las personas acusadas por lavarlos. Estas relaciones, en estas Ejecutorias, deben ser probadas, y probadas más allá de toda duda. En palabras de esta Ejecutoria del 27 de diciembre de 2016: “No es de admitir, en atención a la garantía de la presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias”.

En la historia del caso, de hecho, no está presente la descripción de un “delito precedente” entendido como un evento circunstanciado vinculado de manera específica a los fondos lavados, ni existen razones que permitan atribuir a los condenados haber actuado en posesión de información suficiente y clara sobre las circunstancias en que un evento de este tipo pueda haber ocurrido. El origen delictivo, en este caso, se expresa en la relación con originadores de fondos apropiadamente identificados que, conforme a las evidencias que confirman sus historiales, han sido buscados por la justicia por actividades criminales que finalmente han provocado sus condenas.

Los archivos de la Sala Penal Permanente muestran un antecedente semejante. En la Ejecutoria del 21 de abril de 2015 (R.N. 3091-2015, Lima) la Sala Penal Permanente revocó un auto superior que había aprobado el sobreseimiento de un caso en el que los activos en discusión (una flota de vehículos) habían sido adquiridos antes y no después de una intervención efectuada por las autoridades sobre un lote de estupefacientes comercializados por una organización criminal, con la que se vinculó a quienes explotaban la flota intervenida. La Sala, en este caso, prestó especial atención a los antecedentes de las personas entonces señaladas como miembros de la organización que sostenía, de manera clandestina la operación, y a las relaciones que ellos mantuvieron con quienes formaron o mantuvieron el control sobre la flota investigada para anular el sobreseimiento. Al proceder de este modo, la Sala Permanente declaró plenamente posible emplear una teoría legal que admite que el origen de los fondos lavados es delictivo cuando se ponen en evidencia relaciones sostenidas entre los investigados y personas u organizaciones que se dedican a actividades criminales, aunque esas actividades criminales no puedan ser reconstruidas una a una y relacionadas también una a una a los fondos intervenidos como lavados.

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EXCURSO SOBRE EL DESBALANCE PATRIMONIAL

En cualquier caso los elementos que se empleen como expresión del origen de los fondos en discusión deben mostrar una relación significativa con los actos mismos que se considera como actos de lavado. Para la Segunda Sala Transitoria, en la Ejecutoria Suprema del 10 de julio de 2017 (R.N. 3036-2016, Lima), esa relación significativa debe atender también al volumen de estos fondos en el contexto en el que son empleados, de manera que la simple existencia de una relación entre personas, acompañada de movimientos económicos de escasa importancia no claramente conectados con las actividades ilegales de los supuestos originadores no puede ser considerada suficiente para llenar los requisitos establecidos por la ley penal.

La Segunda Sala Transitoria en este caso concluyó que para justificar un caso bajo las reglas del lado de activos “es necesario acreditar (i) el vínculo normativo existente ente el hecho o hechos concretos generadores de ganancias ilícitas y el desbalance patrimonial o incremento patrimonial injustificado del procesado y (ii) “que se trata de un hecho o de hechos precedentes idóneos para generar ganancias de cantidad significativa, que expliquen la realización de actos de lavado a lo largo del periodo de tiempo comprendido en la imputación”.

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LA PRUEBA DE LAS “ACTIVIDADES CRIMINALES” QUE PRODUCEN DINERO, BIENES, EFECTOS O GANANCIAS

La cuestión a resolver estriba es la siguiente: ¿el “hecho o hechos concretos generadores de ganancias ilícitas”, a que se refiere la Ejecutoria del 10 de julio de 2017, pueden ser las relaciones con personas u organizaciones dedicadas al crimen a las que se refiere las Ejecutorias del 27 de diciembre del 2016 de la Primera Sala Transitoria o del 21 de abril de 2015 de la Sala Permanente? ¿O al hacer referencia a “hecho o hechos concretos” la Segunda Sala Transitoria anticipaba su opción por una teoría que limite la identificación del origen de los fondos lavados a la exclusiva identificación de un evento delictivo descrito en todas sus circunstancias como “delito precedente”?

Es posible construir casos en que la cuestión sobre el origen de los fondos lavados se exprese en una relación específica entre el acto de lavado y un crimen previo perfectamente delimitado y conocido o susceptible de ser conocido por quien lava las ganancias obtenidas. Podemos imaginar con simplicidad casos en los que, en base a procedimientos de delación y vigilancia, la policía logra identificar un crimen de tráfico en preparación, sea que se trafique con estupefacientes, personas, oro, influencias, mercaderías internadas ilegalmente en el país, piratería, pornografía infantil o un largo etcétera. Probar una historia como esta dependería tan sólo de la corrección que se aplique a los procedimientos de observación y a los registros de la intervención final por organizarse. Pero queda claro que la posibilidad de organizar casos de este tipo es sólo contingente. El sistema legal no puede depender de que las autoridades logren ensamblar casos de este tipo como única opción de persecución y castigo. Pero éste parece ser el tipo de casos a los que se refiere la doctrina que identifica el origen delictivo de los fondos lavados con el llamado “delito precedente”, definido como una actividad criminal susceptible de ser reconstruida en todas sus circunstancias.

La teoría que identifica el origen delictivo de los fondos lavados con un evento delictivo precedente absolutamente identificado y probado en su ocurrencia y en su relación con los fondos lavados, excluyendo otras opciones para establecer ese origen, conduce a conclusiones insostenibles en términos prácticos.

En la Ejecutoria Suprema del 21 de abril de 2015 (R.N. 3091-2013, Lima), la Sala Penal Permanente declaró que el delito de lavado de activos supone un “delito fuente”, “que necesariamente tiene que ser previo a la realización del mismo”, tiene que haber “producido ganancias ilícitas que lavar” y tiene que ser “corroborado mínimamente”. En el caso en discusión, la Fiscalía y la Sala habían desestimado un caso por considerar que las actividades económicas atribuidas a los lavadores se habían desarrollado antes y no después de la intervención a las personas acusadas como originadores de los fondos. En el desarrollo de su argumentación la Sala admitió que el requisito de identificación y prueba del “delito fuente” se satisface también si a las personas que se califica como originadores de los fondos lavados poseen antecedentes criminales suficientes como para considerarlos como personas relacionadas con el crimen. En el caso, los principales acusados habían estado relacionados con crímenes cometidos en 1990 y en los años 2001 y 2005. Uno de ellos había sido condenado por delitos contra el patrimonio en el año 2004. En atención a la confirmación de estos antecedentes la Sala anuló el sobreseimiento.

En los hechos entonces, una de las declaraciones más claras de nuestras Salas Supremas a favor de la teoría del delito precedente sirvió de marco de referencia para confirmar que los requisitos del delito de lavado de activos se satisfacen también cuando se relaciona los hechos con originadores de fondos relacionados con el crimen. Y el requisito de la “prueba mínima” del delito precedente, sin duda difícil de admitir conceptualmente (en tanto el estándar no negociable de la justicia penal supone siempre la prueba más allá de toda duda), quedó convertido en los hechos en la prueba directa (por ende perfecta) de los antecedentes de estas personas y de su relación con los fondos lavados.

También es posible encontrar una declaración enfática a favor de la teoría del delito precedente y sus consecuencias probatorias en la Ejecutoria Suprema de la Sala Permanente del 9 de junio del 2015 (R.N. 39-2014, Lima). En esta Ejecutoria la Sala identificó conceptualmente el origen de los fondos lavados con un delito fuente, y declaró que éste delito fuente es “un elemento objetivo del tipo general” y que en consecuencia “debe ser abarcado por el dolo y su prueba”. Revisando los hechos, la Sala declaró que en los antecedentes no se había puesto en evidencia una “relación directa en tiempo y espacio entre el delito fuente denunciado (tráfico ilícito de drogas) y los actos de ocultamiento” atribuidos al imputado. Para la Ejecutoria “estos últimos [los actos de ocultamiento] se produjeron con anterioridad en demasía al tráfico ilícito de drogas que sería, presuntamente, la fuente del ilícito imputado”. Pero la Ejecutoria no incluye ninguna descripción sobre los hechos a los que se refiere, y tampoco explica si en el caso en concreto las personas a las que se pueda haber identificado como originadores de los fondos habían estado relacionados o no con actividades criminales desde antes.

La declaración más enfática de una Sala a favor de la teoría del delito precedente se encuentra e la Sentencia de Casación emitida por la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema el 8 de agosto de este año (Casación 92-2017, Arequipa)[2]. Al estimar fundada la excepción propuesta por la defensa en este caso[3] la Sala declaró que la fiscalía sólo debe llevar al procedimiento preparatorio (la investigación preparatoria) por lavar activos a personas que estén en posición de conocer todos los detalles del crimen que dio origen a los fondos que se dispone a lavar o que ya han sido lavados. Esta declaración, por cierto, es formalmente consistente con una teoría que estime que el único origen legítimo para considerar un caso de lavado de activos es, en efecto, la identificación de un delito precedente plenamente circunstanciado. Pero produce consecuencias disfuncionales, desde mi punto de vista, sobre el sistema, en tanto recorta la lista de casos que pueden llegar a los tribunales de justicia.

Para Caro Coria, las referencias al conocimiento del delito precedente perfectamente circunstanciado sólo están pensadas en la Sentencia de Casación del 8 de agosto para llenar de contenido la cláusula abierta que aparece al final del artículo 10 del decreto[4]. Conforme a la citada cláusula también debe considerarse lavado de activos la filtración a la economía o el almacenamiento de fondos o activos que provengan de cualquier delito “con capacidad de generar ganancias ilegales” (excepto la receptación del artículo 192 del Código Penal). Caro Coria ha sostenido que bajo la Casación del 8 de agosto procede calificar como lavado de activos la filtración o almacenamiento de fondos que provienen de cualquier delito no incluido en la lista del artículo 10 solo en los casos en que el evento específico por medio del cual se comete haya sido claramente identificado y el agente lo haya conocido en todas sus circunstancias.

En lo personal no encuentro posible hacer esta distinción. En mi lectura del texto, sólo es posible exigir esa cantidad de información para los casos marginales o de extensión de la regla si exigimos la misma cantidad de información en los casos más importantes. Si como entendemos los casos de lavado de activos se justifican por el origen delictivo de los fondos lavados, y el origen delictivo de los fondos lavados puede expresarse (i) en una relación específica con un delito precedente, por cierto, pero (ii) también en una relación confirmada de los fondos lavados y los lavadores con personas u organizaciones dedicadas al crimen, o (iii) -agrego- probando que los fondos acopiados o fondos en la economía por el lavador provienen de establecimientos dedicados al crimen, entonces no encuentro razón que justifique colocar condiciones a la norma de expansión del artículo 10 (“también pueden ser objeto de lavado los fondos producidos por cualquier delito capaz de generar ganancias ilegales”) a un solo caso. Una organización dedicada a la estafa sistemática de personas puede servir perfectamente como punto de origen de un caso sobre lavado de activos aunque la estafa no esté en el listado del artículo 10 y quienes lavan los fondos de esa organización no conozcan en el detalle el modo en que se organizan las actividades criminales de los originadores.

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SOBRE LOS ESTABLECIMIENTOS EN QUE SE COMETEN CRÍMENES

Al terminar el apartado anterior he agregado un tercer caso a la lista de dos casos que encuentro hasta ahora reconocida por los tribunales. En efecto, acabo de sostener que el origen de los fondos lavados también puede expresarse en el acopio de dinero en efectivo que proviene de establecimientos dedicados al crimen, incluso aunque el lavador no mantenga una relación probada por las personas u organizaciones que conducen este establecimiento.

Imaginemos un grupo de policías que nota que en un establecimiento nocturno, que opera con licencia de restaurante o discoteca, en realidad funciona un centro de proxenetismo o trata de personas. Imaginemos que ese grupo de policías decide montar vigilancia sobre el local e identifica que a determinada hora de la madrugada, todos los días, ingresa una camioneta resguardada por vigilantes, permanece cerca de una hora en el local y luego se retira. En nuestro ejemplo el grupo de policías en cuestión decide rastrear la camioneta y descubre un punto de acopio de fondos al que llegan a las mismas horas varios vehículos de diversos puntos, todos los cuales resultan ser locales semejantes.

Sería esperable que este grupo vigile este punto de acopio hasta que identifique quiénes más ingresan a ese local y de qué modo sale el dinero que se almacena allí.

Probablemente jamás podrá diferenciarse, entre los paquetes de dinero en efectivo, que recogen los vehículos observados, cuánto proviene del pago de entradas a los establecimientos bajo vigilancia, cuánto del pago de alcohol y cuanto de la explotación sexual de las víctimas de trata. Pero creo poco probable que alguien pueda dudar seriamente que un caso así organizado es también un caso sobre lavado de activos. Y si duda la situación es exactamente la misma si no se trata de un club nocturno, sino de una mina clandestina o de un punto de venta de pornografía infantil.

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SOBRE LA PRUEBA DIRECTA, LA PRUEBA INDIRECTA Y LA CANTIDAD DE PRUEBA NECESARIA PARA JUSTIFICAR UNA CONDENA

La cuestión sobre la llamada “prueba mínima” sólo puede explicarse entonces en el marco de una teoría que (i) limita las expresiones del origen delictivo de los fondos lavados al caso del “delito precedente”, y (ii) sin embargo no admite las consecuencias prácticas de la teoría, que generan un sensible recorte de la cantidad de casos que pueden llegar a los tribunales de justicia. Pero además la llamada “prueba mínima”, en los casos que hemos comentado, no es tal: es la prueba de algo distinto al llamado “delito precedente”, un caso alternativo como el de la vinculación con personas u organizaciones vinculadas al crimen, que se presenta como si fuera solo un sucedáneo subordinado a la teoría del delito precedente, cuando en verdad es una alternativa completa y perfectamente aceptable de identificación del origen delictivo de los fondos lavados.

Los pocos casos en los que puede llegar a ser posible construir casos en los que se vincule un evento criminal específico, circunstanciado, y un “paquete” de fondos lavados directamente originados en ese evento, son aquellos en los que las autoridades empleen procedimientos de vigilancia en tiempo real, que incluyen agentes encubiertos o posiblemente colaboradores eficaces, vigilancia electrónica, escuchas autorizadas y remesas controladas. Los casos de este tipo van a ser siempre reducidos por las escasas probabilidades de encontrar escenas cerradas perfectas, no contaminadas por la mezcla de los fondos en cuestión con otros fondos. Pero además van a ser siempre pocos por el enorme esfuerzo institucional que representa construirlos. Pero de cualquier manera los casos de este tipo no deberían ofrecer más problemas probatorios propiamente dichos que los que resultan de la pulcritud de los procedimientos, constancias, autorizaciones y certificaciones que deben documentar los procesos de levantamiento de información y conservación de evidencias que generen. Por lo que toca a los hechos centrales de estas historias, estos son casos de prueba directa, que sin duda se combinarán con esquemas probatorios más complejos, probablemente indirectos, en el momento en que haya que cerrar las listas de sospechosos, muchos de los cuales posiblemente no serán registrados en los procedimientos de observación y tendrán que ser alcanzados relacionando vestigios como placas de vehículos, fichas de inmuebles, cuentas bancarias o la presencia circunstancial en la escena de un empleado o socio del personaje a quien no logró registrarse en el lugar sujeto a observación.

Los casos derivados de la identificación de relaciones entre personas u organizaciones dedicadas al crimen y lavadores de activos ofrecerán un nivel de complejidad distinto. En estos casos las relaciones que sirven de base para organizar los cargos deberán apoyarse en pruebas directas e indirectas, “en igualdad de condiciones”. Pero los casos penales sólo son perfectos si se prueba “más allá de toda duda”, y en estos casos las dudas surgen del posible uso de fuentes alternas de financiamiento. La reconstrucción minuciosa de las actividades desarrolladas por quienes se prestan a lavar activos para otros resulta entonces fundamental, pero se vuelve especialmente compleja cuando los lavadores son lavadores profesionales que trabajan para más de un cliente, sea una persona o una organización criminal. En estos casos la clave de la prueba está en la exclusión de alternativas sobre el origen de los fondos con los que opera el sospechoso. No se trata de “probar hechos negativos” (actividad meteorológicamente imposible). Se trata de generar ejercicios de anticipación a la creación de dudas o contra indicios sobre el origen de los fondos con los que opera el sospechoso y generar evidencia que los descarte como imposibles.

La prueba directa y la indiciaria concurrirá también a la demostración de los casos relacionados con el acopio de fondos originados en establecimientos dedicados al crimen. Deberá contarse con prueba directa, construida sobre procedimientos de vigilancia y registro de actividades, para fijar la relevancia del establecimiento marcado como el origen de los fondos y el punto de acopio en camino a ser intervenido. Pero la prueba será indirecta cuando debamos expandir la lista de sospechosos más allá de lo que permite el resultado de la observación directa de los eventos registrados.

Notemos que en ninguno de estos casos la prueba por indicios aplica, como primera opción, para la reconstrucción del llamado delito precedente. Allí donde la opción sea construir casos que lo involucren, el procedimiento apropiado supone la observación y registro de hechos en tiempo real. El espacio natural de la prueba por indicios en este caso parece ser más bien el de la organización de los listados de sospechosos vinculados que no aparezcan en las escenas registradas por observación directa.

Probar una relación entre dos eventos, un evento y una persona o grupo de personas o un establecimiento no es algo que requiera de una prueba disminuida o atenuada en ningún aspecto.

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PRUEBA SUFICIENTE PARA INVESTIGAR, PRUEBA SUFICIENTE PARA ACUSAR Y PRUEBA SUFICIENTE PARA CONDENAR

Las prácticas locales admiten sin mayor discusión que el grado de precisión en la descripción de los eventos sobre los que se construye un caso penal y el grado de suficiencia de la prueba que los demuestra varía a lo largo del proceso. Posiblemente se requiere muy poco, apenas una denuncia de un particular o una noticia publicada en los medios, para justificar que una Fiscalía, incluso (y de preferencia) sin iniciar una investigación preliminar, haga indagaciones al menos superficiales sobre la identidad y actividades de una persona que aparece realizando una compra o una inversión especialmente llamativa. Al otro extremo, para justiciar una condena, debe requerirse que se pruebe más allá de toda duda que el sospechoso ha empleado activos que (i) provienen directamente de un delito conocido por él, o (¡i) provienen de una persona u organización dedicados al crimen, o (iii) han sido acopiados de establecimientos claramente identificados como puntos de comisión de crímenes reconocibles.

En el medio, la cuestión discutible supone establecer (i) cuándo se cuenta con elementos suficientes para iniciar una investigación preliminar; (ii) cuándo se cuenta con elementos suficientes para llevar la investigación preliminar al procedimiento preparatorio (la llamada “investigación preparatoria”), (iii) cuándo se cuenta con elementos que justifican acusar y (iv) cuál es la diferencia, si es que existe, entre el estándar de prueba necesario para acusar y el que se requiere para emitir una condena.

Dado que no admito que en estos casos haya espacio constitucional para proceder en estos casos con reglas distintas a las que corresponden a los demás casos penales, he de anticipar que estas cuatro cuestiones deben ser resueltas con reglas generales ya establecidas entre nosotros.

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A MODO DE RESUMEN

Los fondos lavados, para ser tales, deben originarse en el crimen. Está justificado atribuir origen criminal a los fondos que provienen de un evento delictivo claramente delimitado en todas sus circunstancias y conocido por la persona identificada como lavador de activos. Pero también se justifica atribuir origen delictivo a los fondos que provienen de una persona u organización dedicada al crimen. Y está justificado imputar origen delictivo a los fondos que se acopian desde un local o establecimiento en el que se desarrollan actividades criminales de manera continua.

Cerrar las opciones que permiten reconocer el origen delictivo de los fondos lavados a sólo un caso genera consecuencias que no se condicen con los objetivos del sistema de persecución penal definido para esta área.

Una teoría que reduce los casos susceptibles de castigo a aquellos en los que se produce esta relación “cerrada” entre dos eventos delictivos sería una teoría destinada a enfrentar un dilema insalvable: (i) o se resigna a rebajar el alcance del sistema a muy pocos casos, o (ii) se atreve a promover un relajamiento de las reglas sobre las pruebas necesarias para justificar una condena penal, en violación de la Constitución, hasta niveles inferiores a los de la prueba más allá de toda duda.

La prueba del origen de los fondos lavados no tiene porqué ser rebajada del estándar habitual que rige en sede penal, basado en la presunción de inocencia y en el estándar de la prueba más allá de toda duda. La idea de una “prueba mínima” sólo se vuelve necesaria cuando intentamos recortar las opciones que existen para reconocer el origen criminal de los fondos lavados a un solo caso, el del llamado “delito precedente”. Si mantenemos abierta una lista de tres casos alternativos como los que se postulan en esta comunicación, la necesidad de rebajar el estándar de la prueba desaparece inmediatamente.

Lima, 29 de setiembre del 2017

 


[1] Comunicación preparada para el Pleno Casatorio convocado por la Corte Suprema para el caso sobre los elementos y el estándar probatorio aplicable a los casos sobre lavado de activos a llevarse a cabo en Lima en octubre de 2017.

[2] La casación del 8 de agosto del 2017 ha sido emitida con ocasión a una excepción presentada en un caso relacionado con el rescate financiero del Melgar Fútbol Club. Ingresé al caso después que la excepción en discusión había sido desestimada en dos instancias, bajo la expresa condición de que se me exonere de intervenir en cualquier debate o discusión sobre la casación en cuestión o sobre cualquier excepción. Sobre esa base, mi actividad en el caso se relacionó con la construcción de la evidencia, que llegó a completarse antes que se emita la casación, sobre la regularidad del origen de los fondos empleados por uno de los inversionistas que ha intervenido en el proceso de rescate financiero del club.

[3] La excepción sostenía que la Fiscalía había pasado a investigación preparatoria sin explicar mínimamente por qué se estimaba que los actos de inversión de uno de los investigados podían estar relacionados a fondos de origen ilícito y que, en esas condiciones, no se había cumplido con organizar el procedimiento sobre hechos que correspondan al catálogo de eventos que la ley penal sanciona como delito.

[4] Presentación en el programa de Christian Hudtwalker, viernes 12 de setiembre de 2017.