1. El intérprete.-

Comienzo con una anécdota. Un día de universidad decidí hacer un experimento y hacer que mis alumnos miren un vídeo corto de no más de un minuto. Luego les dije que escribiera cada uno lo que había visto y que lo adecue –si es que era factible– a la norma penal que corresponda. El resultado no pudo ser otro: El primer grupo señaló: El día x, la señora S, llegaba a su domicilio, cuando el sujeto A, la tomó por el cuello y le arrebató su cartera. Los hechos tipifican delito de Robo con agravantes de utilización de arma y durante la noche. El segundo grupo dijo: La señora X, llegaba a su domicilio, cuando A, la atacó con un cuchillo y la obligó a entregarle su cartera. Por esto A debe ser autor de Robo con las agravantes de utilización de arma y durante la noche. El tercer grupo: Siendo las 22:00 horas, La señora S, transitaba por la Av. I, cuando de pronto, salió A, la amenazó y le quitó su cartera, luego huyó del lugar. Los hechos constituyen Robo con utilización de armas y durante la noche. Finalmente, el cuarto grupo: Siendo las 22:00 horas del día x, la señora S, llegaba a su domicilio ubicado en el N° 23, cuando A, se abalanzó contra ella, la atacó con un cuchillo, y le arrebató su cartera. Los hechos constituyen Robo durante la noche y con uso de armas.

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Como se puede advertir, es el último grupo, el que –casi con narración policíaca– hizo el relato más preciso, y el que ofrece mayores datos sobre la calificación jurídica. Los otros grupos incurrieron en falencias, omisiones o imprecisiones. Por ejemplo, en algunos casos, falta la fecha, el lugar, o el fáctico de la oscuridad que convoca una agravante.

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Para algunos tales omisiones podrán parecer escandalosas, para otros constituirán negligencia inexcusable, otros dirán son olvidos usuales, otros considerarán una distracción del alumno. Lo cierto es –aunque muchos se asusten–, que es más normal de lo que parece, porque los hechos, jamás se pueden confundir o equiparar a la interpretación que de ellos se haga. En efecto, existe una relación de objeto cognoscible a sujeto cognoscente, o de hecho a hecho con sentido, este último otorgado por el intérprete. Cuando vemos un objeto, no decimos “cosa alta, con tronco y hojas”, sino que decimos “árbol”. Cuando observamos a una persona, no decimos “persona con cara alargada, mirando al piso…”, decimos “está triste”. Cuando una persona nos narra que tiene temor porque cuando se desplazaba con su coche, pasó algo por encima, generalmente no repetimos ello, sino decimos “está arrepentido por haber atropellado”. Cuando observamos un hecho, como en el ejemplo de universidad, todos y cada uno de los alumnos tiene una interpretación del hecho. Para algunos A, no le mostró el arma a S, para otros sí; para unos A la abrazó a la víctima, para otros no llegó a hacerlo, en fin, se podrían dar varias interpretaciones.

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Ahora, cuando se dan algunas omisiones, la pregunta es si se tratan de interpretaciones o más bien, del conocimiento implícito que cada intérprete internaliza, y lo da por entendido. Pues es el mismo ejercicio interpretativo. Pongamos el ejemplo más simple. Para una persona que observa un objeto, la palabra para describirla y escribirla, será “manzana” y con ello será suficiente. Para otra sin embargo, necesitará decir “manzana roja, redonda y madura”, y sólo con ello será suficiente. Ahora bien, si se establece que la descripción correcta es la segunda, no por ello, la “manzana” o “manzana roja, redonda y madura” desaparecerá del mundo, ya que dicho objeto siempre existirá.

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Ahora vayamos a un hecho con relevancia jurídica. El intérprete 1 describe y escribe lo que para él es suficiente: “Juan amenazó a Luis y le quitó su teléfono celular”. Sin embargo, el intérprete 2 considera, respecto del mismo hecho, como suficiente lo siguiente: “El 1 de enero del 2016, a las 20:00 horas, en la segunda cuadra de la Av. C, Juan se acercó al transeúnte Luis y lo amenazó con un cuchillo, colocándole el mismo a la altura del cuello, luego le pidió su teléfono celular, diciéndole que si no se lo daba, lo mataría, amenaza a la cual Luis accedió”.

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Pues bien, por el hecho que afirmemos que la mejor descripción del evento, la da –sin duda– el intérprete 2, y que el intérprete 1, ha omitido describir el arma utilizada para la amenaza y la circunstancia de tiempo, sería absurdo afirmar que el suceso histórico de la amenaza con cuchillo durante la noche, no existieron. Es más, para alguien –y estoy seguro que son muchos– la segunda descripción tampoco será suficiente, y exigirá además descripciones de elementos internos de ambos sujetos intervinientes.

2. La confusión.-

Sin embargo, la locura judicial en varias oportunidades, insiste en afirmar que si el Fiscal (intérprete) omite señalar datos con relevancia jurídica, hay que concluir que el hecho no existe y por ende, hay que archivar el caso por excepción. Y aquí entran una serie de instituciones jurídicas que se invocan, de forma conjunta, confusa, imbricada, mezclada, fusionada y muchas veces, instituciones que jamás estuvieron pensadas para resolver estos casos. Los operadores jurisdiccionales, se han envuelto en entelequias destinadas a dirigir instituciones, a fin de confinar la imprecisión y omisión del Fiscal. No es extraño observar en el mundo jurídico, las tan alabadas afirmaciones, en el sentido que la imprecisión u omisión en la descripción de los hechos imputados por el Fiscal, ya sea producto de su negligencia, inadvertencia, descuido o intención, vulnera una serie de principios y derechos –cuya lista podría ser interminable–, como el derecho de defensa, a la comunicación de cargos, el principio de legalidad, motivación, presunción de inocencia, in dubio pro reo, debido proceso, principio acusatorio, separación de funciones, etc.

Tal confusión –al punto que el mismo juez ya no sabe lo que se vulnera exactamente–, llevó a la creación de un supra principio, capaz de englobar los demás principios, derechos y garantías que, así sea por intuición, se verían involucrados en la tan aberrante, sacrílega e ignominiosa omisión del Fiscal. A este nuevo principio lo denominaron “Imputación Necesaria”. Lo extraño es que ha tenido tanta aceptación que, aunque no lo encontremos como tal, en ninguna norma con rango constitucional, ha tenido y mantiene más fuerza que los principios más consolidados, como el de Legalidad por ejemplo.

3. La superficialidad del concepto.-

Pero este concepto, es a la vez, es el “principio” más superficial y trivial que existe, ya que únicamente mira –lean bien– el aspecto formal de la atribución de cargos, esto es, la descripción escrita por el Fiscal. No es broma, esta colosal invención, únicamente tiene como objeto analizar lo escrito por el acusador. A veces hace la función de “contador de palabras”, otras la de “corrector de gramática” y otras la de “buscador de significados”. Es un “principio” tan limitado, que no mira más allá de la redacción. Por ejemplo, poco importa si el imputado está de acuerdo con la descripción del hecho y lo acepta como tal, siendo su línea defensiva distinta a la de la mera comunicación de cargos; poco importa si hubo un error en la descripción, como cuando se dijo que “jaló o arrebató a la víctima”, cuando en realidad hubo un arrastre con fuerza sobre la persona; poco importa si –como vimos en los ejemplos anteriores–, el acusador olvidó escribir una circunstancia relevante, pero que el imputado conoce; ah, olvidaba lo peor, poco importa la víctima, el caso igual se archiva por excepción.

Se dejan impunes o –para ser más prudentes–, se dejan de juzgar, casos con causa probable, casos en los que existe una actividad probatoria suficiente para llevar a juicio a una persona, casos graves, casos inaceptables, casos que merecen condena; y todo, porque el Fiscal no redactó de forma completa su atribución de cargos. En otras palabras, el hecho histórico despareció de la faz de la tierra, porque hubo un intérprete que asumió un conocimiento implícito. Les aseguro que la frase “lo que no está en el expediente no existe en el mundo”, no estaba pensada para este caso, sino únicamente para cuestiones probatorias y preservación de principios, que por cierto, sí son reales y tienen base legal (como el de preclusión por ejemplo).

Tal reflexión nos conduce a varias preguntas ¿De verdad se construyó un principio de esta naturaleza por convicción? ¿La pésima redacción o la omisión escrita, libera de responsabilidad? ¿Cuál es el presupuesto filosófico para afirmar que lo no escrito no existe? La respuesta a cada una de estas preguntas, siempre será negativa. Entonces surge otra ¿Por qué tiene tanta aceptación el denominado principio de imputación necesaria?

Claro, el lector dirá, aquí hay un salto argumentativo, pues no se ha dicho porque las respuestas a las tres preguntas iniciales, son negativas. Bien, en cuanto a la primera pregunta, debo decir que no puede generar convicción desde el punto de vista lógico intuitivo, construir un principio, cuyo objeto sea la corrección de la redacción fiscal, y peor aún, pretender que tal “principio”, tenga fuerza suficiente para generar consecuencias tan desastrosas, como es el archivo de casos. En cuanto a la segunda cuestión, tengo que decir, que la persecución penal, no puede depender, en ningún sistema procesal racional, de la redacción fiscal, pues ello trae consecuencias jurídicas insatisfactorias, como el hecho que la persecución dependería del Fiscal que mejor sabe detallar el hecho, criterio que a luces, resulta muy subjetivo, ya que no existe un redacciómetro que permita objetivar, cuál es el detalle necesario y suficiente, ni tampoco un observador modelo, que permita decidir sobre lo necesario. En cuanto a la tercera pregunta, es evidente que desde cualquier punto filosófico, la escritura o la redacción, no tiene el poder de crear o extinguir sucesos históricos, esto por cuanto nos movemos en planos distintos; los hechos, no se construyen o extinguen por la escritura, sino que la escritura es capaz de describir un hecho, llegando al punto, que el hecho de escribir, constituye un hecho a su vez, independiente.

Pero si esto es así, entonces queda por responder la última cuestión ¿Por qué tiene tanta aceptación el denominado principio de imputación necesaria? La respuesta es – y no se asusten– porque tal “principio” tiene carácter instrumental y es útil, esto es, no importa si es verdadero o falso, no importa si tiene una base dogmática o filosófica, no importa si tiene reconocimiento constitucional o legal; lo que importa es, si sirve o no, a nuestros objetivos. Y resulta que para los operadores jurídicos –a excepción del Fiscal–, les es muy útil. Veamos, los abogados defensores, plantean sus excepciones de improcedencia de acción y requerimientos de sobreseimiento, tomando como objeto de debate, únicamente la imputación escrita; esto implica, menor esfuerzo, para la preparación del debate, cancelación de ofrecimiento y actuación de pruebas y liberación del juicio. Para los jueces sucede lo propio, pues los libera de la carga argumentativa y del tedioso trabajo de la valoración probatoria y decisión de fondo sobre el conflicto; no por nada, la experiencia nos muestra, cómo es que casos que se llevan a juicio y aún en recurso de Casación, se sobreseen por imputación necesaria. Me pregunto, ese tema ya no tenía que haber sido superado?

4. La descripción de la realidad.-

Existe una enorme tendencia a reducir el proceso penal, a una cuestión de análisis de la descripción fáctica del Fiscal, y es de conocimiento público la enorme popularidad que ello implica. No es extraño observar en los tribunales, el interrogatorio del Juez hacia el Fiscal, cuando le cuestiona sobre la diminuta y escasa imputación fáctica, y cuando el Fiscal, intenta señalar que el hecho existe porque se encuentra en un determinado elemento de convicción, se escucha una ¡objeción! por la defensa, quien dice que lo único que tenemos que mirar y está en debate, es la redacción fáctica del Fiscal en la acusación. Luego sucede un inusitado y extasiado interés por leer y releer la redacción del Fiscal, a fin de encontrar alguna falencia y se pueden escuchar cuestionamientos tan alborozados, como “señor Juez, el Fiscal no dijo cuándo sucedieron los hechos”, “no refirió en qué consiste la amenaza”, “no señaló que hizo cada uno de los intervinientes”, “no especificó por cuál de las vías se dio el acceso carnal”, “pero señor Juez, el Fiscal no dijo si fue con dolo o culpa”, “leo y releo señor Juez y no encuentro ninguna referencia al ánimo de lucro con el que habría actuado mi patrocinado” (podríamos seguir interminablemente), y la pretensión siempre será la misma: El archivo por excepción o sobreseimiento. Lo peor, si el Juez efectivamente constata ello, se ve un destello de júbilo en su rostro y decide -eso sí, escandalizado y con la correspondiente reprimenda al Fiscal- sobre el archivo del caso. Todos aplauden tal método y concepción. Porque aquí no importa desentrañar la verdad o tratar de explicar el hecho histórico. ¿Para qué hacer eso? si tranquilamente el proceso puede terminar, revisando milimétricamente la redacción fiscal, y claro, cómo todos somos falibles, tiene que haber alguna falla.

5. Ensayo sobre el derecho a la comunicación de cargos.-

Es necesario ensayar entonces, la construcción de un concepto de comunicación de cargos, dentro de un proceso penal –igualmente– garantista, en el extremo del tratamiento y exigencia de la imputación necesaria.

Lo primero, es quitarle al concepto de imputación necesaria, la muy atrevida y entusiasta definición de “principio” y volver a los verdaderos principios que subyacen, para poder entender la verdadera naturaleza jurídica de la imputación, como derecho a la comunicación de cargos.

En efecto, entendamos lo que entendamos por principio. Si lo concebimos, como un primer fundamento que a su vez, no requiere ser fundamentado, la denominada imputación necesaria, no supera ni llena de contenido tal definición, puesto que un concepto tan vago y limitado, que únicamente intenta tener como objeto de estudio, la redacción fiscal, exige fundamentación, y el tan difuso contenido de tal imputación –hasta dónde es necesario detallar el hecho– también exige explicaciones, nada típicas para un verdadero principio. Si entendemos por principio, una regla de interpretación, también encontramos problemas, puesto que lo que más bien necesita ser interpretado, es este tan complicado concepto, que a su vez, trataría de englobar una serie de principios y garantías, confundiendo la naturaleza jurídica de cada una de ellas. Si lo que se quiere entender por principio, es un mandato de optimización, tampoco encontramos coincidencia, sino más bien cierta confusión. En efecto, pensamos que la imputación necesaria, realiza en la mayor medida posible el derecho de defensa, poniendo barreras de persecución estatal, cuando no existe una adecuada comunicación de cargos, pero tal afirmación, constituye un argumento circular, pues no en todos los casos de imputación deficiente, se aprecia afectación concreta del derecho de defensa, por lo que en estos casos, no habría nada que optimizar; de otro lado, así se verifique afectación, esta no incide en la mayor realización del derecho de defensa, sino que acarrea consecuencias, para superar tal afectación, consecuencias que no necesariamente deberían significar la negación del hecho o la extinción de la acción. Finalmente, alguien dirá, pero se trata de un principio jurídico implícito, sin embargo, es necesario crear algún principio, para expresar una exigencia ya establecida, como es la comunicación de cargos? En resumen, la concepción de “principio”–para la imputación necesaria–no resiste el análisis de la acepción misma.

Una vez que le quitamos el ropaje de principio, que no estaba escrito para este concepto, corresponde ahora, establecer la –verdadera- naturaleza jurídica de la imputación necesaria.

Es innegable que existen diversos pronunciamientos de la Corte Suprema y la CIDDHH sobre la necesidad de una imputación cierta y expresa, llegando incluso a llamarle principio, sin embargo, lo preocupante es, cuando tales pronunciamientos, despiertan alguna concepción fanática y extremista, que endiosa el concepto, convirtiéndolo en infranqueable, pero de forma equívoca, confundiendo sus verdaderas raíces, matices y contenidos, al punto de llegar a tener una trascendencia mayor, que los principios básicos que soportan todo sistema penal democrático (legalidad, defensa, presunción de inocencia, etc.) y atreverse a englobarlos a todos, erigiéndose como un supra principio inderrotable, indestructible, insuperable, insubsanable, incuestionable y fosilizado desde la primera redacción fiscal. Este es el verdadero problema –entender el principio de imputación necesaria como un dogma religioso– y no la negación o exigencia de una imputación concreta, cierta, expresa y precisa, que resulta a todas luces exigible y legítima.

La confusión ha llegado a posiciones extremas, producto de una especie de miopía científica, en la que se legitima cualquier desnaturalización o desviación de conceptos, en beneficio de una equivocada concepción de comunicación de cargos. En efecto, la práctica judicial enseña, que la consecuencia directa de una defectuosa imputación es el archivo del caso, ya sea por excepción, sobreseimiento o, incluso absolución. Sin embargo, tal consecuencia no ha merecido un desarrollo dogmático adecuado, pues lo único que se invoca -casi por intuición-, es la vulneración del derecho de defensa, ello aunque el propio imputado reconozca la imputación, o mantenga una línea defensiva distinta a la imputación deficiente o, que comprenda suficientemente -aún con las imprecisiones-, las imputaciones que se le atribuyan.

Pero ¿por qué es importante que se encuentren todos los detalles descritos en forma precisa? Aquí viene, la respuesta unánime e incuestionable: Porque si no es así, se vulnera el Derecho de Defensa, por una inadecuada comunicación de cargos. Sin embargo, las cuestiones que surgen de inmediato son: ¿Se vulnera el derecho de defensa siempre, en todos los casos?, ¿Si se vulnera el derecho de defensa, la única solución es el archivo, con la nefasta consecuencia que ello acarrea?, ¿Es posible remediar la omisión del fiscal, sin vulnerar el derecho de defensa?

Aclaremos algo primero. La exigencia de una imputación concreta, cierta, expresa y precisa, no se encuentra al albedrío del fiscal, juzgador o de la defensa, quienes según el orden, seguramente reclamarán cada vez más detalles, sino que depende de las exigencias de la teoría jurídica aplicable. A su vez, no cualquier imprecisión u omisión en el relato fáctico, implica una falta de comunicación de cargos, pues con una descripción breve, muchas veces será suficiente para enviar el mensaje fáctico de persecución. De otro lado, las omisiones o imprecisiones con relevancia jurídica, no siempre generan indefensión y, si la generan, la consecuencia debe ser la subsanación y no la –absurda– negación de la existencia del hecho.

Es aquí precisamente donde se confunden las instituciones, se mezclan los conceptos y se incurren en argumentos circulares y falacias, como la petición de principio y causa falsa. En efecto, verifiquemos las siguientes posiciones, que han tenido aceptación general, sin mayor reflexión. 1. Los defectos de imputación, fundan una excepción de improcedencia de acción. 2. Los defectos de imputación, traen como consecuencia el sobreseimiento del caso. 3. Los defectos de imputación, acarrean la absolución.

Estas afirmaciones tan ligeras –comunes en la práctica judicial–, requieren de un razonamiento y análisis dogmático que las legitime y dote de contenido. Si no centramos atención en ello, tendremos como resultado únicamente argumentos circulares carentes de justificación.

En la primera parte de este ensayo, señalamos que el intérprete, muchas veces asume conocimientos como implícitos, que no requieren mayor descripción y, que ello muchas veces genera imprecisiones u omisiones en la comunicación de cargos. Lo curioso es que los defensores del principio de imputación necesaria, al parecer también asumen como implícito, el concepto mismo de imputación, su naturaleza jurídica, contenido y consecuencias jurídicas. Sin embargo, incurrimos en los mismos errores que criticamos. Pues este conocimiento implícito, por más que en muchos casos, tenga aceptación general, es equivocado.

Como presupuesto metodológico, seguiremos el siguiente esquema en tres niveles de análisis. El primero referido a la naturaleza jurídica de la imputación. El segundo, dedicado a los defectos de imputación y su clasificación. El tercero, referido a las consecuencias jurídicas de las deficiencias de la imputación.

6. Naturaleza jurídica de la imputación.-

Imputar implica atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable (RAE). El artículo 71.2.a) NCPP establece que es derecho del imputado, conocer los cargos formulados en su contra. El conducto procesal por el cual, se dan a conocer los cargos pueden ser diversas: a) Comunicación verbal, al momento de la detención; b) Comunicación escrita, por actos de parte, como la denuncia escrita; c) Comunicación escrita, a través de la disposición que formaliza investigación preparatoria; d) Comunicación escrita, mediante el requerimiento acusatorio; d) Comunicación escrita, a través de otros actos procesales, como requerimientos cautelares, etc.

A partir de ello, algunos autores, han afirmado que existirían niveles de precisión de la imputación, dependiendo de la etapa en la que se encuentre el proceso. Sin embargo, de acuerdo a esta posición, una persona investigada tendría derecho a una imputación imprecisa al comienzo, y más precisa, conforme avanza la investigación. Entonces, nos enfrentamos a la siguiente cuestión. Es válida entonces una imputación imprecisa? En diligencias preliminares, es posible ensayar una imputación poco precisa, sin vulnerar el derecho de defensa? De otro lado, si se exigiera siempre una imputación lo bastante detallada y particularizada; sería posible atribuir tal hecho y circunstancias a nivel preliminar, o con la denuncia de parte?

Cuestiones como éstas, nos llevan a la conclusión que el concepto de imputación se puede estar malentendiendo y deformando. En efecto, no podemos afirmar que una persona tiene derecho a una imputación a veces precisa y otras, más bien imprecisa –según el estado del proceso–. La imputación siempre debe ser suficiente, para comunicar los cargos al imputado, lo cual no implica de ninguna forma que la ausencia de detalles, genere indefensión, o si lo hace, que dicha imprecisión no pueda ser superada. Al parecer, en este punto es donde se produce la confusión. Estamos de acuerdo al momento de establecer que la imputación es necesaria y debe ser suficiente, precisa, expresa y concreta. Sin embargo, cuando dotamos de contenido a los adjetivos, es donde se generan discrepancias. Comenzamos a elucubrar ¿qué es necesario? ¿Cuánto es suficiente? ¿Hasta dónde es preciso? ¿Qué se entiende por expreso? ¿Qué acepción tiene concreto?

He aquí el dilema que se plantean algunos y, en un afán por otorgar de mayores garantías al proceso, lo que generan es más bien confusión y desnaturalizan los conceptos. Lo que debe entenderse por imputación necesaria, es la atribución de hechos, con claridad suficiente para ser entendida por cualquier persona con inteligencia común. Tal atribución, debe ser plasmada en lenguaje escrito, porque no hay mejor medio de comunicación, para poder informar –siquiera con alguna aspiración de perpetuidad– un suceso histórico como obra de una persona.

Entiéndase entonces que si alguien comunica un hecho, en lenguaje poco claro, impreciso o incompleto para el destinatario, la consecuencia lógica será la de aclarar, precisar o completar el mensaje, porque el mensaje debe y quiere ser conocido por el receptor. Ergo, jamás la consecuencia será la de evitar o cancelar el mensaje. En otras palabras, resulta un contrasentido afirmar que el destinatario reclama no entender el mensaje, pero tampoco quiere entenderlo; o que el destinatario quiere que se suprima un mensaje que –por cierto– no entiende.

Del mismo modo, si el imputado reclama que la comunicación de cargos hecha por el Fiscal, es poco clara, imprecisa o incompleta, y así protesta ante el Juez, deberá ser el juzgador quien ordene la aclaración, precisión o completitud de los cargos. Ergo, el imputado no podrá afirmar que la imputación es defectuosa y “no sabe de qué se va a defender” –frase que cada vez persuade más– y después solicitar como consecuencia, que la imputación no debe existir o que la acción se debe extinguir. Y es que resulta un contrasentido, argüir que no se entiende la imputación y después peticionar como consecuencia del no entendimiento, el archivo del caso, cuando más bien la consecuencia lógica, es la de lograr la explicación de tal imputación. Luego, se produce una falacia, cuando se afirma que la consecuencia de la imputación deficiente, es el archivo del caso, pues la premisa que la imputación defectuosa genera indefensión, no implica relación causal con el archivo, ya que la conexión lógica, más bien es la de posibilitar la defensa, ya sea renovando el acto (nulidad) o subsanando el error u omisión.

Resulta frecuente, escuchar en conferencias académicas –incluso de parte de profesores de gran renombre–, que si la imputación es deficiente, a ningún “abogado experto” se le ocurriría protestar durante la investigación o durante el control de acusación, ya que la etapa estratégica sería la del juicio oral, donde no quedaría más remedio que absolver al imputado de los cargos mal formulados. Tal argumento, sin embargo, no solo revela falta de ética e inclinación por la mala fe procesal, sino que ni siquiera halla corrección desde el punto de visto jurídico. Y es aquí precisamente donde comienza la confusión.

En párrafos precedentes, se señaló que la comunicación de cargos podía darse de diversas formas (verbal o escrita) y en diversos momentos. En tal sentido, no resulta posible que después de haberse comunicado los cargos en más de una oportunidad al imputado, éste recién afirme al final del proceso –ya en juicio o en control de acusación–, que no entiende los hechos o, que el mensaje fáctico de persecución no está claro, está incompleto o impreciso. Decimos que no es posible, porque no es la primera vez, que el imputado, toma conocimiento del hecho atribuido, esto es, que el mensaje ya fue enviado, y si no hubo ninguna oposición u objeción, el hecho recepcionado, fue claro hasta ese momento. Me pregunto, cómo podrían haber cambiado las cosas, mientras el proceso avanza (en cuanto a imputación fáctica se refiere claro está).

Imagínense ahora decir al imputado ¡Señor Juez, no hay imputación necesaria y no sé de qué me voy a defender!, y cuando el Fiscal pretende aclarar, precisar o completar los fácticos, el imputado dirá ¡No señor Juez, no deseo que se subsane la omisión, deseo el archivo del caso por falta de imputación!, ¡La imputación no me permite saber, cuál es el hecho concreto que he cometido, pero tampoco quiero saberlo!, ¡Deseo que se archive un caso que no sé de qué se trata!. O peor aún ¡Señor Juez, el hecho imputado está claro para mí, pero mi abogado dice que no sé de qué me voy a defender, y claro, yo le creo a mi abogado!

Al final, todo se reduce a una finalidad estratégica, con sólo dos posibilidades: 1. El imputado comprendió los cargos, pero al final del proceso, afirma no comprenderlos, denunciando una omisión o imprecisión; y 2. El imputado no comprendió los cargos, pero no denunció tal hecho, hasta el final del proceso, para solicitar el archivo del caso.

De lo expuesto, se puede establecer que la naturaleza jurídica de la imputación, es la de comunicar los cargos por los que se investiga y persigue al imputado, y no la de revisar la redacción del fiscal, en cualquier requerimiento que éste realice. La exhaustividad y suficiencia de tal comunicación, deberá ser materia de estudio, en los defectos de imputación.

7. Defectos de imputación y su clasificación.-

Los defectos de imputación, implican imprecisiones, omisiones o atribuciones incompletas, tomando como referente siempre la imputación de la teoría jurídica. Los defectos de imputación pueden ser formales o sustanciales.

1.- Los defectos de forma, pueden estar referidos a omisiones o imprecisiones ajenas a la imputación de alguno de los elementos objetivos del delito y siempre que no causen indefensión.

2.- Los defectos sustanciales, se refieren a la falta de imputación respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo y omisiones o imprecisiones, que causan indefensión.

Entiéndase como indefensión, la ausencia de posibilidad real en el caso concreto, de poder ejercer alguno de los derechos del imputado o la limitación de alguno de sus derechos procesales. No debe entenderse la indefensión, como un concepto en abstracto, sin relación con el caso.

En cualquier caso, los defectos deben ser superados, para posibilitar precisamente, el derecho de defensa. La respuesta no puede ser sin más, el archivo del caso. Si la reacción frente a la redacción fiscal, fuera únicamente la extinción de la acción penal, o la desaparición del hecho escrito. Entonces, por una cuestión de coherencia, tendríamos que posibilitar al fiscal, la redacción de un hecho más preciso, sobre un mismo suceso histórico, tesis que resulta inaceptable. Pongamos un ejemplo:

El fiscal describe el siguiente hecho: “El 1 de enero del año 2016, Juan tuvo acceso carnal con la menor de 7 años ABC, en el lugar x”. Luego, el Juez señala que no se ha especificado la vía por la cual se dio el acceso carnal, ni las circunstancias del mismo. Por ende, archiva el caso por excepción. Ante ello, el fiscal, describe un nuevo hecho y señala “El 1 de enero del año 2016, en el lugar x, Juan, que vivía con la menor de 7 años ABC, se acercó durante la noche a su dormitorio, y mientras la menor dormía, le quitó su ropa, e introdujo sus dedos por vía vaginal”. Entonces el Juez dirá, ¡un momento señor fiscal, este hecho ya fue juzgado!

Pero vamos, al resolver la excepción, el Juez únicamente fijó su atención en la (primera) redacción de la imputación fiscal, no miró más allá. No evaluó los elementos de convicción, no le dio oportunidad al fiscal, para subsanar tal hecho escrito. La pregunta es, si el juez, no quiso mirar más allá de la redacción fiscal y aquella primera redacción, no es la misma que la segunda ¿por qué ahora señala que hay identidad entre ambas redacciones?

Como se puede verificar, este es el problema que se presenta, cuando limitamos nuestra atención a la redacción, bajo el pretexto de observar un sobredimensionado “principio”. Por ello, no podemos incidir en que la consecuencia de una pésima (si se quiere) redacción, es el archivo del caso.

Al respecto, se suelen realizar afirmaciones persuasivas, como las siguientes: “no se puede dar una segunda oportunidad al fiscal”, “si se permite la subsanación, entonces todos los fiscales, podrán incurrir en estos errores u omisiones y podrán subsanar los defectos, sin mayor problema”, “no es culpa del imputado el error fiscal”, “tiene que establecerse una sanción para evitar los errores del persecutor de la acción penal”.

Comienzo por los últimos cuestionamientos. Si lo que se quiere es escarmentar al fiscal, tal vez la forma más eficaz, no esté en el proceso penal, con las consecuencias nefastas para el sistema de justicia, que ello acarrea; sino más bien, en un procedimiento disciplinario, que sancione al fiscal, la incursión en errores graves. Considero que si se establece como típica, una inconducta funcional de esta naturaleza, los señores fiscales, no incurrirían en tales omisiones.

Respecto del extremo que, no se tendría porque dar una segunda oportunidad al fiscal, al parecer tal oportunidad ya se la dio el legislador, al permitir la subsanación de los defectos sustanciales y formales, en el artículo 352.2 del Código Procesal Penal. Ello implica, que la voluntad del legislador, jamás fue la del archivo, sino la de la subsanación.

8. Construcción de una tesis diferencial.-

Primero.- Si el problema se presenta por un cuestionamiento sobre el principio de legalidad o estricta tipicidad, entonces la solución, debe encontrarse en la excepción de improcedencia de acción.

Si el fiscal acusa a un integrante del servicio de seguridad ciudadana, por un delito de abuso de autoridad. Es innegable, que por más párrafos detallados que escriba el fiscal en su imputación, el cuestionamiento siempre será la atipicidad del hecho, por la ausencia de condición especial en el agente (funcionario público)

Segundo.- Si se presenta un problema, de imputación insuficiente, incierta, imprecisa o incompleta, la solución deberá buscarse en la subsanación o nulidad.

Si el fiscal atribuye un hecho y omite señalar circunstancias de fecha, lugar o no imputa un elemento del tipo o título de imputación (sujeto, acción típica, nexo causal, reparto de roles), lo que corresponde es verificar si se causó indefensión (no en forma abstracta, sino concreta) y a raíz de ello, ordenar la subsanación o verificar una cuestión de nulidad, para renovar el acto.

Tercero.- Si se trata de un cuestionamiento a la causa probable, la solución deberá estar en la aplicación de los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo, de acuerdo al resultado de la valoración probatoria.

Cuando la defensa señale que el fiscal no tiene pruebas para sustentar su imputación, ello debe verificarse con la actuación probatoria, determinando la absolución del ser el caso.