La fundamentación jurídica de la pena de dos meses de pena efectiva por el delito de difamación agravada

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En los últimos días nos ha llamado la atención cómo un periodista de nombre Ricardo Zúñiga, conocido con el apelativo de “Zorro”, ha sido sentenciado a dos meses de prisión efectiva por el delito de difamación agravada (art. 132 del Código Penal) en agravio del futbolista Carlos Zambrano.

Esto nos recuerda que la señora Magaly Medina y su productor Ney Guerrero fueron también condenados por el mismo delito (difamación agravada) a la pena de cinco meses de prisión efectiva en agravio de otro futbolista, Paolo Guerrero, aunque la Sala Penal de Lima varió la pena de Magaly Medina señalando aspectos muy importantes que voy a analizar aquí.

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Antes de comenzar es necesario indicar que por pena conminada se entiende al quantum mínimo y máximo que el tipo penal señala en el delito específico, y por pena concreta se entiende a la que impone el juez al momento de dictar su fallo condenatorio (dos meses de pena privativa de la libertad efectiva en el caso de Zúñiga).

En primer término, es necesario ubicar el tipo penal de difamación agravada, tipificado en el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal, que prevé dos tipos de penas: privativa de libertad y multa. Así, pues, se trata de un delito que tiene penas conjuntas, ya que el tipo penal utiliza la conjunción “y”.  Dicho de otro modo, hay dos penas: privativa de libertad y multa.

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La primera pena señala no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de libertad. La segunda pena es de 120 a 365 días multa. A ello se conoce como pena conminada o la pena que amenaza.

Lo que llama la atención en el caso de Ricardo Zúñiga y Magaly Medina es que la pena mínima del delito de difamación agravada es de un año. Se comienza a bajar la pena, sin haber fundamentado las atenuantes. Para bajar la pena de un año (o doce meses) a dos meses, tiene que existir una fundamentación jurídica al respecto, que tenga como punto de vista las atenuantes del Código Penal.

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En efecto, para bajar la pena por debajo del mínimo legal, el Código Penal señala atenuantes: la tentativa (art. 16 CP), la responsabilidad restringida (art. 22 CP), el error de prohibición vencible (art. 22 CP), la eximente incompleta (art. 21 CP), el error culturalmente condicionado (art. 15 CP).

Es decir, obligatoriamente, la sentencia que condenó a Ricardo Zúñiga a dos meses de prisión efectiva debe decir por qué baja de un año (doce meses) como pena mínima a dos meses, reduciendo diez meses la sanción. Si hacemos una comparación con la sentencia de Magaly Medina, se aprecia que se redujo de doce a cinco meses; no obstante, la sentencia de Medina no tenía fundamentación para tal reducción de la pena, ya que no partió de la base jurídica de las atenuantes descritas; por ello la Sala Penal declaró nula la sentencia de Magaly Medina y reformó la pena a cinco meses de tipo efectiva.

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Por otro lado, volviendo al caso de Ricardo Zúñiga es vital determinar si se ha fundamentado el motivo de la pena efectiva de dos meses (llamada también pena concreta), ya que el legislador ha establecido en el artículo 52 del Código Penal la conversión de la pena, donde la pena privativa de libertad de cuatro años se convierte en condicional. Además, ya existe la pena de vigilancia electrónica, que permite que el sentenciado va a su casa o trabajo con un grillete electrónico: se desplaza, empero utiliza el grillete electrónico.

La prisión, aun con penas reducidas, obliga a que el sentenciado sea sacado de su casa, de su trabajo y vaya a un penal. A fin de evitar esa circunstancia, el Código Penal crea mecanismos para que las pena bajas como de dos meses o cinco meses de carácter efectiva, no puedan acarrear el internamiento en un penal; para ello está el art. 52 que convierte la pena de dos meses en multa, privativa de libertad, limitación de días libres y el uso del grillete electrónico. Por eso es crucial que el juez al momento de sentenciar a Ricardo Zúñiga haya fundamentado por qué no aplica la conversión de pena señalada en dicho dispositivo.

También es importante señalar que existen, dentro del Código Penal, las atenuantes como las agravantes, tanto específicas y genéricas. Dado que el delito imputado es el de difamación agravada, por haberse utilizado un medio de prensa o de comunicación social para su comisión, no es posible aplicar la agravante genérica del artículo 46 inciso 2.f del Código Penal, toda vez que ya está contemplado como agravante específica.

Asimismo, la fundamentación de la pena efectiva es parte fundamental de la sentencia de Ricardo Zúñiga, ya que el art. 45-A del Código Penal, señala la identificación de los tercios de la pena. Por ello, la pena conminada se convierte en tres tercios. Esto es, si la pena conminada es de un año a tres años, el primer tercio es un año, el segundo y tercero, respectivamente. Por lo que si hay un atenuante y un agravante, la pena concreta está entre 12 a 24 meses. Nuevamente no se explica cómo es que se llega a dos meses y con el carácter de efectiva.

Finalmente, es importante destacar que es una garantía constitucional que las personas no estén sometidas al capricho de las autoridades, sino al Estado de derecho, que impone como límite al juzgador la fundamentación de las decisiones judiciales, y en el caso de Ricardo Zúñiga es decisiva la fundamentación jurídica sobre la razón de los dos meses de prisión efectiva.

15 Feb de 2018 @ 12:59