Lo que debes saber sobre la filiación de paternidad extramatrimonial tras la última reforma

Hoy se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 30628, por lo que estará vigencia a partir del 4 de agosto de 2017.

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Sumario: 1. La filiación extramatrimonial, 2. Evolución del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial, 3. Trámite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR, 4. Los cambios que trae la reforma, 5. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial, 6. Vigencia de la Ley 30628.

Sumario: 1. La filiación extramatrimonial, 2. Evolución del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial, 3. Trámite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR, 4. Los cambios que trae la reforma, 5. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial. 6. Vigencia de la Ley 30628.


1. La filiación extramatrimonial

La filiación es la relación parental que vincula a padres e hijos. De acuerdo con Hinostroza Minguez la denominación más apropiada es relación paterno-filial, porque desde la posición del hijo es correcto llamarlo filiación, pero desde la posición de los padres lo adecuado es paternidad o maternidad[1]. En general la relación paterno-filial es el vínculo que une a las personas descendientes bien una de otra o de un tronco común[2].

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La filiación se ha distinguido, por la existencia o ausencia de matrimonio entre los padres, en:

• Filiación matrimonial: Se da cuando los hijos nacen dentro de un matrimonio. El niño o niña nacido durante la vigencia del vínculo matrimonial se presumirá hijo del esposo, esta presunción se extiende aun a los concebidos antes del matrimonio, así como a los nacidos en fecha posterior al término del matrimonio, que hubieran sido concebidos dentro de él (presunción iuris tantum contenida en el artículo 361 del Código Civil).

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Por tanto, la inscripción del nacimiento hecha por uno de los consortes, con la presentación del certificado de matrimonio, prueba la filiación del inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnación de paternidad.

• Filiación extramatrimonial: Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna no es automático. La filiación es divisible, es decir, cada uno de los padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño o niña en forma separada. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese sentido[3].

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El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo, solemne e irrevocable y no admite modalidad; pero cuando no se da voluntariamente, puede ser declarada por la vía judicial. De acuerdo con el artículo 402 del Código Civil la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

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Mediante la Ley 27048, promulgada el 31 de diciembre  de 1998, a través de la modificatoria de diversos dispositivos del Código Civil, se incorporó a nuestra legislación a la prueba de ADN como medio certero para establecer la existencia del vínculo parental.

En la actualidad las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del artículo 402, prácticamente han sido reemplazados por la contundencia de la prueba de ADN. Por ello, resultan atendibles las opiniones que apuntan a la modificación de este artículo del Código Civil, a fin de que la prueba científica del ADN sea el único medio de prueba en materia de filiación[4].

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2. Evolución del proceso de filiación extramatrimonial

Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal Civil, una demanda de filiación extramatrimonial debía tramitarse como un proceso de conocimiento, una vía reservada para los procesos de gran complejidad, considerado así este por las dificultades probatorias que implicaba.

Y es que en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil vigente, no se tomaron en cuenta los últimos avances científicos, como los exámenes de ADN, para probar la filiación extramatrimonial. Ello sucedería recién en 1999, mediante la dación de la Ley 27048, cuya discusión se centró en el consenso científico en torno a la contundencia de la prueba de ADN.

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Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el interés superior del niño, niña o adolescente, se hizo inútil seguir reservando para las demandas de filiación extramatrimonial la vía del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos costos, desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De allí que se postulara la creación de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.

Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que se estableció el denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad extramatrimonial[5]. Así pues, se estableció que la demanda debe ser presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expediría una resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de 10 días, formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo, se emitiría la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la realización de la prueba de ADN. Se disponía de tres días para apelar ante el juzgado especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado).[6]

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Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía ciertos aspectos problemáticos, tales como la restricción solo al reconocimiento de la paternidad, dejando de lado el de la maternidad o de la filiación[7]. Además, exige que para la realización de la prueba científica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de ADN debía ser sufragado por la parte demandante.

Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por la 29821. Esta última, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades. Aclaró que a la pretensión de declaración de paternidad podía acumularse de manera accesoria, la de pensión alimentaria. El emplazado tendría ahora diez días no solo para oponerse a la declaración de filiación sino también para absolver el traslado de la pretensión de alimentos.

Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una audiencia única, en la que se tomarán las muestras para la prueba de ADN y se conducirá la audiencia conforme con el artículo 555 de Código Procesal Civil (saneamiento del proceso, fijación de los puntos controvertidos, etc.).

3. Trámite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR

El Proyecto de ley 153/2016-CR –Proyecto de ley que crea el ADN gratuito, el proceso único de filiación de paternidad y alimentos preventivos–, fue presentado el 25 de agosto de 2016. Esta ambiciosa propuesta buscaba la derogatoria de la Ley 28457 y sus modificatorias, a fin de establecer el proceso único de filiación de paternidad y alimentos preventivos. Asimismo postulaba que el costo de la prueba de ADN debía ser asumido por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, con cargo a que la parte demandada devuelva el costo total, si la demanda era estimada; o por la parte demandante, si era declarada infundada.

La propuesta legislativa fue derivada a dos comisiones congresales: Justicia y Derechos Humanos, y de la Mujer y Familia. En la primera de ellas, unánimemente, fue rechazada de plano por la supuesta contravención al artículo 79 de la Constitución y 76 del Reglamento del Congreso, por implicar gasto público.

No corrió la misma suerte en la Comisión de la Mujer y Familia, en la que se llevó a cabo un análisis más amplio de la norma. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables tuvo una opinión favorable al proyecto. Señaló que debe prevalecer el interés superior del niño, niña y adolescente que exige eliminar todas las barreras que impiden un célere proceso que garantice su derecho a la identidad. No tuvo la misma opinión el Ministerio Público, quien objetó que sería una gran carga para el Instituto Médico Legal.

El jueves 22 de junio el Congreso de la República aprobó por unanimidad el texto sustitutorio del Proyecto de Ley 153/2016-CR.

Huelga señalar que el texto aprobado no ha recogido en su integridad el texto primigenio, sino que al interior de la Comisión se realizaron diversas modificatorias, así por ejemplo, se dejaría de lado la gratuidad del ADN, asimismo, no se creó el proceso único de alimentos preventivos.

4. Los cambios que trae la reforma

La norma aprobada está en el marco de las obligaciones del Estado de asegurar el derecho a la identidad, en especial de los niños, niñas y adolescentes, derecho que tiene sustento constitucional (artículo 2.1 de la Constitución) y convencional (artículo 8.1 de la Convención sobre los derechos del niño), y que debe ser interpretado a la luz del principio del interés superior del niño.

Puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, e incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la quinta disposición complementaria. Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código Procesal Civil.

1. Toma de muestras

Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biológica del ADN puede realizarse al padre, madre u otros hijos de aquel.

2. Costo de la prueba de ADN

Se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de la prueba de ADN. Es justo que así sea, ya que le corresponde al padre que niega la paternidad correr con los gastos que su irresponsabilidad genera, por no cumplir debidamente sus obligaciones paternales. Empero, la norma acertadamente prevé la posibilidad de que la parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague el costo de la prueba en un laboratorio privado, sin perjuicio que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo gastado.

3. Reprogramación de la toma de muestras por falta de pago de la parte demandada

Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago de la prueba de ADN, la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo de la prueba en la audiencia única, se reprogramará la toma de nuestras dentro de los 10 días siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de dicho plazo, el juzgado declarará la paternidad.

Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera indeterminada, lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como se menciona en el Dictamen, se consultó a diversos juzgados de paz, quienes señalaron que no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión económica.

4. Exoneración del pago de tasas judiciales

En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto también la exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante. Ello va en consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código Procesal Civil que prevé la exoneración de los gastos del proceso para quien interponga demanda de alimentos.

5. Inclusión del allanamiento

Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará transitar todo el trámite procesal cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la notificación de la demanda. Cabe el allanamiento hasta antes de la realización de la prueba de ADN.

6. No es necesaria la firma del abogado o abogada

Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá más la firma del abogada o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos, puede ser presentada y tramitada con sola firma de la parte de demandante.

Ahora bien, una omisión de la norma es que no dispone que el Poder Judicial elabore un formato de demanda de filiación extramatrimonial, tal como se contemplaba en el proyecto primigenio. Porque pese a no requerir firma de abogado, no necesariamente los y las demandantes saben redactar una demanda, lo que les exigirá contratar los servicios de un letrado.

5. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial después de la reforma

En consecuencia, el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial se desarrollará de la siguiente manera:

6. Vigencia de la Ley 30628

Dado que la promulgación de la norma se realizó en acto público ayer 2 de agosto y hoy se publicó en el diario oficial El Peruano con número de Ley 30628, la entrada en vigencia será a partir del 4 de agosto de 2017.


[1] Hinostroza Minguez, Alberto. Derecho de Familia. Editora Fecal, Lima, 1997.

[2] Disponible aquí.

[3] Monge Talavera, Luz. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial. El Código Civil comentado, tomo III, Gaceta Jurídica, p. 18.

[4] Ibid, p. 19.

[5] Véase el dictamen emitido por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el 23 de noviembre de 2004, recaído en los proyectos de ley 60/2001, 159/2001, 3618/2002, 4866-2002, 5099-2002, 5781/2002, 7471/2002, 8408/2003, 8837/2003, 9844/2003, 10312/2003, 10455/2003, 10919/2003, 10772/2003 y 11536/2004, estos últimos basados en los acuerdos adoptados por la Comisión Especial para la Reforma integral de la Administración de Justicia – Ceriajus. Disponible aquí.

[6] Varsi Rospigliosi, Enrique. El nuevo proceso de filiación. En el nombre del padre, 2005.

[7] Ibid.