Enriquecimiento ilícito: elemento «alta dirección» como agravante del tipo y determinación de la pena

La resolución fue emitida por la Sala Penal Nacional de Apelaciones, integrada por los magistrados Salinas Siccha, Guillermo Piscoya y Burga Zamora

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Fundamento destacado: 4.6 Este Colegiado considera que el elemento valorativo "alta dirección" se predica de aquellos funcionarios públicos que detentan los cargos de mayor relevancia dentro de una entidad, y que, por ende, tienen autoridad y responsabilidad para planificar, dirigir y controlar sus actividades, ya sea directa o indirectamente, en función de los objetivos institucionales. En ese orden de ideas, una lectura integral de una serie de normas extrapenales nos permite concluir que el cargo de alcalde distrital se corresponde al elemento normativo "alta dirección".

Sumilla: Enriquecimiento ilícito / Determinación de la pena

1. En el delito de enriquecimiento ilícito el elemento valorativo «alta dirección» se predica de aquellos funcionarios públicos que detentan los cargos de mayor relevancia dentro de una entidad, y que, por ende, tienen autoridad y responsabilidad para planificar, dirigir y controlar sus actividades, ya sea directa o indirectamente, en función de los objetivos institucionales. En ese orden de ideas, una lectura integral de una serie de normas extrapenales nos permite concluir que el cargo de alcalde distrital se corresponde al elemento normativo «alta dirección».

2. Una aplicación orientada a la determinación de una pena justa exige la conservación de un mínimo arbitrio discrecional del juez para fijar la pena concreta dentro del espacio punitivo que corresponda a alguno de los tercios, siempre bajo la garantía de la debida motivación. La razón que emerge descansa en el hecho de que, antes que cuantificarse las circunstancias, estas deben ser valoradas en función de su grado de incidencia en la culpabilidad del autor, y solo de una valoración conjunta de todas ellas, analizadas en su materialidad, podemos fijar la pena concreta a imponer.


SALA PENAL NACIONAL DE APELACIONES ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS COLEGIADO A

Expediente: 00008-2014-19-5001-JR-PE-01
Jueces Superiores: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Burga Zamora
Especialista Judicial: Ruiz Riquero, José Humberto
Ministerio Público: Segunda Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
Sentenciados: Carlos José Burgos Horna y otros
Delitos: Enriquecimiento ilícito y lavado de activos
Agraviado: El Estado
Materia: Apelación de sentencia condenatoria

SENTENCIA DE APELACIÓN

Resolución N° 07

Lima, veinticinco de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS; en audiencia pública, los recursos de apelación formulados por los imputados Carlos José Burgos Horna, David Elías Nestares Silva y Jessica Karina Oviedo Alcázar; las defensas técnicas de los terceros afectados con decomiso Luis Rafael Guillermo García Carcelén, Grupo Jezzy SAC, Publicidad y Servicios Generales Boga S.A., Los Emprendedores de San Juan S.A.C. y Asesoría, Consultoría & Formación Integral S.A.C.; el Ministerio Público y la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, contra la sentencia materia de grado. Interviene como ponente el juez superior GUILLERMO PISCOYA.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO: RESOLUCIÓN IMPUGNADA

Es materia de apelación la sentencia emitida por el Primer Juzgado Penal Colegiado Nacional, contenida en la resolución de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, corregida mediante resolución de fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, en los siguientes extremos:

i) Los sentenciados Carlos José Burgos Horna, David Elías Nestares Silva y Jessica Karina Oviedo Alcázar en el extremo que se les condena por los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos en agravio del Estado, y se les impone las penas privativa de la libertad, multa e inhabilitación, más el pago solidario de la reparación civil; precisándose que los dos últimos impugnan además las costas y la remisión de copias, respectivamente;

ii) Los terceros, en el extremo que se decreta el decomiso;

iii) El Ministerio Público en el extremo de la pena privativa de la libertad impuesta a Burgos Horna, así como de la pena de multa impuesta a Nestares Silva;

iv) La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el extremo que fija el monto por reparación civil.

SEGUNDO: HECHOS IMPUTADOS

A. Respecto del delito de enriquecimiento ilícito

A.1 Carlos José Burgos Horna

2.1 Se imputa al acusado Burgos Horna, en calidad de autor directo; que durante el ejercicio del cargo de alcalde del Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho en el periodo comprendido entre enero de 2007 y junio de 2013, incrementó ilícitamente su patrimonio respeto a sus ingresos legítimos, presentando un desbalance patrimonial acumulado por la suma de S/ 8, 445, 210.01, como consecuencia del ejercicio abusivo del cargo público que ostentó, a través de la constitución y préstamos a favor de sus empresas, adquisición de bienes y mejores efectuadas a los inmuebles adquiridos. Para tal propósito se valió del más alto cargo de dirección y decisión en dicha institución edil.

2.2 Estos hechos fueron calificados jurídicamente por el Ministerio Público como delito de enriquecimiento ilícito, en su modalidad agravada, tipificado en el artículo 401° primer y segundo párrafo del CP[1].

A.2 Jessica Karina Oviedo Alcázar

2.3 Se le imputa, en calidad de autora directa, que durante el ejercicio del cargo de asesora externa y asesora II, del despacho de la Alcaldía del Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho, en el periodo de 2007 al 2008, incrementó ilícitamente su patrimonio, presentando un desbalance patrimonial por la suma de S/ 229, 541.33, como consecuencia del ejercicio abusivo del cargo público que ostentó, a través de la constitución de empresas, adquisición directa de bienes inmuebles y vehículos.

2.4 Estos hechos fueron calificados jurídicamente por el Ministerio Público como el delito de enriquecimiento ilícito, tipificado en el artículo 401° del CP, primer párrafo[2].

A.3 David Elías Nestares Silva

2.5 Se le imputa, en calidad de autor directo, que durante el ejercicio del cargo de regidor, en el periodo de 2007-2010, y Teniente Alcalde del Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho durante el periodo de 2011 hasta junio de 2013, incrementó ilícitamente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos, presentando un desbalance patrimonial acumulado ascendente a la suma de S/52, 463.81.

2.6 Estos hechos fueron calificados jurídicamente por el Ministerio Público como delito de enriquecimiento ilícito, tipificado en el artículo 401° del CP, primer párrafo[3].

B. Respecto del delito de lavado de activos

B.1 Carlos José Burgos Horna

a) Actos de Conversión

2.7 Se le imputa, en calidad de autor directo, haber convertido dinero de origen ilícito, mediante la expedición del cheque N° 96684822, con la finalidad de adquirir 02 inmuebles lotes 03 y 10 del Block 01 de la Urbanización Las Totoritas, desembolsando la suma total de USD 110, 000.00 dólares; haber adquirido el 13 de noviembre de 2007, de su coimputada Oviedo Alcázar, en representación de su empresa Publicidad y Servicios Generales Boga SA, el inmueble sito en el lote 16 de la manzana «W», comunidad campesina de Jicamarca, anexo 22, sector «El Pedregal», Huarochirí, por la suma de S/1, 800.00; haber convertido dinero de origen ilícito, a través de la figura de testaferrato (su coimputada Oviedo Alcázar), para adquirir el 10 de marzo de 2011 el vehículo de placa B3V-542, por la suma de USD 39 000.00; y los inmuebles ubicados en los lotes 08 y 11 de la manzana «W», comunidad campesina de Jicamarca, anexo 22, sector «El Pedregal», Huarochirí, por la suma total de USD 12 000.00, en los días 03 de setiembre y 19 de octubre de 2009. Los cuales, posteriormente en representación de la empresa Publicidad y Servicios Generales Boga SA, adquirió.

Asimismo, haber convertido dinero de origen ilícito tanto para la constitución como para la adquisición de bienes a favor de la empresa Asesoría Consultoría & Formación Integral SAC, además de administrar dicha persona jurídica y su patrimonio.

2.8 Estos hechos han sido calificados jurídicamente como actos de conversión y de adquisición tipificados, como modalidades del delito de lavado de activos, según la ley vigente al momento de los hechos.[4]

B.2 Jessica Karina Oviedo Alcázar

a) Actos de transferencia

2.9 De los siguientes bienes de origen ilícito conocido: el vehículo de placa CIE-387, por la suma de USD 5 000.00 (11 de octubre de 2008); el vehículo de placa C2O-593, por la suma simulada de USD20 000.00, en favor de su esposo Rafael García Carcelén (23 de enero de 2013); el inmueble ubicado en el lote 16 de la manzana «W», comunidad campesina de Jicamarca, anexo 22, sector «El Pedregal», Huarochirí, a su coimputado Burgos Horna, por la suma de S/1, 800.00 (12 de setiembre de 2011); los inmuebles ubicados en los locales comerciales 70 y 42, primer piso, Nivel B, avenida Camino Real N° 456, San Isidro-Lima, por las sumas de USD 25 000.00 y USD 81 000.00 (los días 29 de diciembre de 2009 y 28 de setiembre de 2010); la oficina N° 808 y los estacionamientos N° 174, 175 y 176 situados en la avenida Manuel Olguín N° 335-345, Santiago de Surco-Lima, por el monto total de S/631, 732.02 (09 de diciembre de 2010); el estacionamiento N° 228 y el depósito N° 146 de la misma dirección, por el monto de S/76, 513.29 (10 de setiembre de 2012); el departamento N° 201, ubicado en avenida San Borja Norte N° 1398-Lima, por USD 100, 000.00 (07 de febrero de 2011); la suma de S/322, 466.40, como préstamos bancarios a su empresa Grupo Jezzy SAC (efectuados los días 11 de enero, 01 de febrero, 02 de marzo y 07 de setiembre de 2010); transferencias a la cuenta bancaria ME 5-406169-636 del Citibank, por la suma de USD 100, 000.00 (por medio de terceros a través de 16 depósitos de montos menores entre el 05 y el 06 de marzo de 2012); la suma de USD 30, 000, realizada por la misma imputada (07 de marzo de 2012); y por la suma de USD 252, 000.00 transferida a Classic Settlements INC, en los Estados Unidos (28 de marzo de 2012).

b) Actos de conversión

2.10 En la adquisición de los siguientes bienes (algunos en representación de su empresa, Grupo Jezzy SAC): el vehículo de placa RQS-681, por la suma de USD 23 800.00 (03 de julio de 2009); el vehículo de placa C2O-593, por la suma de USD 55 650.00 (19 de enero de 2012); el departamento N° 101, estacionamientos 19 y 20 y depósito N° 08 ubicados en Calle 30 N° 131, San Borja, Lima, por la suma total de S/ 495, 000.00 (28 de setiembre de 2009); el inmueble ubicado en la manzana, lote 18, sector sexto, Grupo residencial 5, Villa El Salvador, Lima, por el monto de USD 20, 000.00 (20 de abril de 2011); el departamento N° 201 de la avenida San Borja Norte N° 1398, por la suma de USD 70, 000.00 (31 de marzo de 2010); el departamento N° 403, los estacionamientos N° 11 y 12 y el depósito N°14 situados en la Calle 29 N° 275, San Borja, Lima, por la suma total de USD 140, 000.00 (20 de abril de 2012) y todos los inmuebles de la avenida Manuel Olguín N° 335-345, por la suma total de S/ 680, 909.16 (09 de abril de 2013).

2.11 Estos hechos han sido calificados jurídicamente como actos de conversión y de adquisición tipificados, como modalidades del delito de lavado de activos, según la ley vigente al momento de los hechos.[5]

c) Actos de adquisición, a título de cómplice

2.12 Se le imputa haber colaborado con su coimputado Burgos Horna, en la adquisición del vehículo de placa B3V-542; los inmuebles ubicados en los lotes N° 8 y 11 de la manzana «W», comunidad campesina de Jicamarca, Huarochirí; así como en la constitución, adquisición de bienes y administración de la empresa Asesoría Consultoría & Formación Integral SAC, hasta julio de 2012. B.3 David Elías Nestares Silva

2.13 Se le imputa en calidad de cómplice primario, el delito de lavado de activos, al haber coadyuvado al coimputado Burgos Horna, a convertir bienes de origen ilícito para la constitución y adquisición de bienes y administración de la empresa Asesoría Consultoría & Formación Integral SAC; asimismo, le transfirió, a un valor menor al real, el inmueble donde operaba el colegio Saint John’s.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A. Respecto del delito de enriquecimiento ilícito

Los fundamentos del Juzgado Colegiado de la Sala Penal Nacional son los siguientes:

3.1 En la sentencia se fijan dos elementos típicos que justificaron la imputación de responsabilidad penal a los imputados respecto del delito de enriquecimiento ilícito: el ejercicio de la función pública y el incremento ilegítimo de su patrimonio durante los ejercicios señalados por el Ministerio Público. Para esto último, se consideraron los bienes y rentas al inicio del periodo imputado y los ingresos y gastos de los acusados durante este periodo.

3.2 Con relación al ejercicio de la función pública, tal como se señala en la sentencia materia de grado, se cuenta con información proveniente de la ONPE y de la misma Municipalidad de San Juan de Lurigancho, que hace evidente el ejercicio de la función pública de los imputados en los periodos señalados por el Ministerio Público. Estos tampoco rechazaron dicha calificación, aunque Burgos Horna se ha opuesto a la identificación del cargo de alcalde como de «alta dirección», elemento objetivo del tipo agravado de enriquecimiento ilícito.

3.3 Para la determinación de los incrementos patrimoniales imputados, el Juzgado Colegiado señaló haber usado la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas que los imputados debían presentar en observancia de los artículos 40° y 41° de la Constitución, concordados con lo dispuesto en la Ley N° 27482. Estas disposiciones, sin embargo, no son aplicables a la imputada Oviedo Alcázar.

3.4 Además, es importante resaltar que, respecto de los ingresos y egresos de los imputados, el Juzgado Penal Colegiado, concluyó que «no solo por haber sido elaborados con mayor información relacionada con los ingresos y gastos de los acusados, así como con información relacionada a las empresas vinculadas a ellos (…) llega al convencimiento que la indicada Pericia [001-2016-EC-MR], corresponde a la realidad de los hechos»[6]


[1] Sobre la vigencia de ley aplicable, el Juzgado Colegiado decidió aplicar la ley más favorable (29703), al presentarse un conflicto de leyes en el tiempo.

[2] 2 Sobre la vigencia de ley aplicable, el Juzgado Colegiado decidió aplicar la ley más favorable (29703), al presentarse un conflicto de leyes en el tiempo.

[3] Sobre la vigencia de ley aplicable, el Juzgado Colegiado decidió aplicar la ley más favorable (29703), al presentarse un conflicto de leyes en el tiempo.

[4] Los hechos acontecidos desde el 23 de julio de 2007 hasta el 19 de abril de 2012 quedaron bajo los alcances del Decreto Legislativo 986, mientras que los hechos ocurridos desde el 20 de abril de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, quedaron bajo los alcances del Decreto Legislativo 1106.

[5] Los hechos acontecidos desde el 23 de julio de 2007 hasta el 19 de abril de 2012 quedaron bajo los alcances del Decreto Legislativo 986, mientras que los hechos ocurridos desde el 20 de abril de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, quedaron bajo los alcances del Decreto Legislativo 1106.

[6] Ver página 63 de la sentencia.

[Continúa…]

Descargar en PDF la sentencia del Exp. 8-2014-19: Enriquecimiento ilícito: elemento «alta dirección» como agravante del tipo y determinación de la pena