¿El otorgamiento de escritura pública perfecciona el derecho de propiedad?

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Lucero Celeste Ramírez Izaguirre*
Oreste Gherson Roca Mendoza**

Sumario: 1. Presentación del caso, 2. Cuándo surge un contrato y su formalidad, 2.1. Formación del contrato y su base en el consentimiento, 2.2. La expresión del consentimiento: la forma, 3. ¿Un acto de transferencia (negocio jurídico) significa, per se, un contrato de compraventa?, 4. Averiguando el tipo contractual: ¿contrato de donación o contrato preparatorio o…?, 5. Conclusiones, 6. Referencias bibliográficas.


1. Presentación del caso [1]

Siempre se ha tenido presente la compraventa como un contrato que se forma por el mero acuerdo de voluntades expresadas, siempre con los elementos necesarios para su validez y que no requiere, para su surgimiento, alguna formalidad y, por ende, puede formarse de forma expresa, tácita, por documento privado, por formulario, entre otros; lo que no significa que no exista una obligación del vendedor a permitir que el comprador proteja su derecho a nivel registral, y por lo tanto, tendrá que «cooperar» a generar los documentos que se requieran de él para lograr finalmente el tan ansiado registro de la propiedad. Entre ellos, el más relevante es la escritura pública.

Cabe anotar, desde el principio, que el otorgamiento de la escritura pública no se encuentra en el plano del perfeccionamiento de la propiedad —porque el derecho surge con el contrato—, sino se encuentra en el plano de protección jurídica en el que quiere investirse al derecho de propiedad ya ganado.

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Como se puede advertir, al no ser una obligación el otorgamiento de escritura pública para el «perfeccionamiento del contrato», sino para acceder al sistema registral, y proteger el derecho adquirido, se puede deducir que tal obligación no puede alcanzar solo a la compraventa, ya que el acceso registral se otorga a una diversidad de contratos, negocios jurídicos unilaterales y actos jurídicos en sentido estricto distintos a la compraventa.

En tal sentido, es legítimo que las personas (en posición de acreedores o adquirentes) que celebran contratos, susceptibles de ser inscritos en Registros Públicos, tengan el derecho a que el deudor deba además de suscribir la escritura pública. Es más, si bien existen disposiciones normativas que benefician a los que cuentan con escritura pública —por ejemplo, el artículo 1135 del Código Civil (CC) señala que cuando el bien es inmueble y él concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua— y algunos que no son susceptibles de inscribirse en Registros Públicos (ya que no todo es inscribible), ello no obsta a que el deudor tenga que cumplir con el deber antes mencionado.

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El contexto antes explicado es el que nos permitirá, desde el principio, comprender mejor el presente caso materia de análisis. Justamente, respecto al caso, este se trata de una demanda de otorgamiento de escritura pública planteada por la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda contra la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín Porres, respecto a la adjudicación del predio lote 74, manzana E, inscrita en Registros Públicos, sustentando su pedido mediante el documento denominado «título provisional» del 24 de setiembre de 1974, donde se expresa que se transfiere el dominio del lote de terreno y libre disposición.

Sin embargo, existe un problema a nivel de evaluación de prueba y análisis jurídico, que precisamente ha llevado que el caso llegue hasta la Corte Suprema. En primer lugar, la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín Porres demandada desconoce el título y decidió entregárselo a otros (Augusto Monroy Gereda y su cónyuge Amelia Reyes Flores, quienes poseerían el terreno), transferencia que se hizo mediante escritura pública; sin embargo, esta ha sido declarada nula y la decisión actualmente estaría siendo objeto de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, lo que no impide que surta efectos la sentencia, por lo que no estamos ante un conflicto de derechos de propiedad (ya que se declaró nula la supuesta adquisición de Augusto Monroy Agreda y Amelia Reyes Flores), sino solo una  pretensión pendiente: determinar si la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda, quien ganó dicho juicio, tiene el derecho de propiedad sobre ese terreno.

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Ante dicho escenario, el juez de primera instancia resolvió declarar improcedente la demanda, ya que el título provisional, no fue considerado como un contrato de “compraventa”, porque no consigna precio (como lo exige el artículo 1529 del CC[2]), por ello no le asiste exigir escritura pública (artículo 1549 del CC[3]). Además, no se habría consignado expresamente que la asociación se obligue a otorgar escritura pública. Ahora bien, tampoco sería un contrato pues no contiene los elementos exigidos en el artículo 1351 del Código Civil, ya que solo ha intervenido la asociación mas no el demandante (la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda).

En caso se tratara de una donación, tenía que haberse realizado por escritura pública, conforme lo dispone el artículo 1625 del Código Civil. Interpuesto el recurso de apelación, la segunda instancia confirma la improcedencia de la demanda, añadiendo que no constituye un contrato el título provisional, ya que en él no hay conformidad expresa de las partes, al ser un documento unilateral de constancia o certificación de un presunto derecho, por lo que no es aplicable el artículo 1412 del Código Civil[4].

Finalmente, a nivel de la Corte Suprema, se resolvió declarar fundado el recurso de casación, revocando la resolución apelada que declaró improcedente la demanda y ordenaron a la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín de Porres otorgar escritura pública del título provisional, bajo el argumento que del título provisorio se advierte que se ha señalado que el título definitivo quedaba pendiente, lo cual constituye el convenio de formalidad efectuado unilateralmente, convenio que debe ser observado, y por tanto, ante el incumplimiento de la formalidad convenida, puede compelerse a cumplir con ella y que la intención del otorgante, al momento de suscribir el mencionado acto jurídico, fue la de en un futuro formalizar la transferencia de propiedad del inmueble.

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Antes de ingresar al análisis de los fundamentos bajo los cuales se resolvió en sentido favorable para los peticionantes, resulta necesario desarrollar ante qué tipo de negocio jurídico nos encontrábamos, cuál era la forma o formalidad requerida y, sobre todo, si procedía o no otorgar escritura pública del denominado «título provisional», razonamiento que lamentablemente no fue efectuado por la Corte Suprema.

2. Cuándo surge un contrato y su formalidad

2.1. Formación del contrato y su base en el consentimiento

Conforme al artículo 1351 del Código Civil, «el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial»; no obstante, es un concepto que resalta la importancia del acuerdo como elemento trascendente en el contrato, pero, como se sabe, todo el mundo no es su único elemento ya que debemos contar también con la causa, el objeto (para los que creen en él) y la formalidad (cuando se encuentra prevista bajo sanción de nulidad, pero no es un requisito adicional al consentimiento para que exista contrato, sino que se trata de un mecanismo a través del cual debe prestarse el consentimiento), elementos que se aprecian con el entendimiento de la oferta y la aceptación.

En efecto, compartiendo el razonamiento de De la Puente[5] —quien fue citado en el IX Pleno Casatorio—, los rasgos característicos del contrato son la presencia de un acuerdo, entendido este no como la coincidencia de voluntades (internas) sino como la coincidencia de las declaraciones de voluntad (oferta y aceptación); la presencia de dos o más partes, entendidas no como personas sino como centros de intereses, y la presencia de una finalidad consistente en crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial[6].

En dicha línea,

[…] para que exista consentimiento es necesario que cada parte preste su asentimiento. La oferta y la aceptación son expresión de asentimiento de cada parte y la unión de ambas partes hace posible el consentimiento. Pero no ha sido sencillo para la doctrina determinar si el consentimiento consiste en un acuerdo de voluntades o en un acuerdo de declaraciones, y nuestro Código Civil evita tomar partido en la norma definitoria del contrato, pues habla simplemente de un acuerdo de dos o más partes.[7]

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Determinar si un contrato se ha celebrado o no es una cuestión de hecho. Para ello, se debe partir de que hubo dos manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptación. Cuando se cruzan y se complementan surge el consentimiento, en atención también al artículo 1373 del Código Civil que señala que «el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente», lo cual puede darse bajo diferentes manifestaciones, esto es, bajo diferentes formas.

De esta manera, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1352 del Código Civil, los contratos se perfeccionan (rectius: se forman) por el consentimiento de las partes (más los otros elementos indicados en el artículo 140 del Código Civil, como todo negocio jurídico), excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad, en la que no bastará el consentimiento bajo una forma libre, sino que para que surja el contrato, se requerirá que el consentimiento se exprese en una forma determinada, esto es, bajo una formalidad. Es importante mencionar que en el campo de la categoría del negocio jurídico, el contrato se caracteriza por su estructura bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona con el consentimiento de dos o más partes, que se diferencia del negocio jurídico unilateral que se perfecciona (forma) con la sola manifestación de voluntad del autor del acto, sin que sea menester la aceptación del otro[8]. Lo antes indicado nos permitirá realizar un análisis de la presente casación.

2.2. La expresión del consentimiento: la forma

La forma constituye el vehículo mediante el cual el acuerdo de voluntades se exterioriza y es percibido por los demás; sin contenido, la forma no transmite nada. Dicho de este modo, un acto o negocio jurídico posee una forma y un contenido. Para De los Mozos[9], la forma es cómo es el negocio y cómo se presenta ante los demás en la vida de relación (figura exterior) y el contenido es lo que es el negocio, la parte intrínseca, su supuesto de hecho interior que representan de forma conjunta «fórmula e idea, palabra y significado».

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En los sistemas de contratación existen ordenamientos jurídicos que exigen que los contratos deban realizarse bajo determinadas pautas, previamente tasadas por la ley so pena de nulidad, y otros sistemas menos formalistas que solamente incluyen exigencias formales respecto a determinados extremos probatorios o para perfeccionar algunas figuras que por su importancia requieren reglas superiores[10]. En nuestro ordenamiento jurídico se toma en cuenta ambas clases de formas conforme a lo siguiente: primero, existe una forma libre, que es cualquier modalidad de exteriorización del acuerdo (verbal o escrito, por señas, por un gesto simbólico, ritos, etc.), y segundo, una forma impuesta (llamada formalidad), que es excepcional, exigida por las partes o por la ley bajo pena de no tomarse en cuenta o de nulidad.

Resulta innegable que la formalidad favorece la reflexión e impide que las partes se obliguen sin mayor premeditación. Asimismo, esta aumenta la claridad y precisión de la declaración contractual, así como tiende a cuidar la seguridad jurídica en un mundo en el que las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas que se siente necesidad de ponerles orden, da certeza al acto al dotar a la declaración de un medio duradero de reconocimiento, el contrato puede ser objeto de prueba con toda facilidad, tiene un efecto psicológico que consiste en la sensación que experimentan los contratantes de quedar especialmente obligados, facilita el control oficial, especialmente en materia tributaria, entre otras ventajas.

Así, la formalidad constituye un carácter esencial lo cual ha justificado que sea parte de la estructura del negocio jurídico, sin la que en definitiva no existe, es decir, no tiene validez (nulo). Con base en esta clasificación, se puede deducir la forma ad probationem, que es la ausencia de formalidad que podría determinar la ineficacia del contrato (frente a sujetos que no respetan su palabra) puesto que no hay otra manera de acreditar su existencia, cuando ella es negada. ¿Pero si no es negada?, pues se reconoce su existencia, pese a la falta de alguna formalidad, si la forma adoptada resulta suficiente (en los casos que no genere nulidad).

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Como sabemos, la forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba, tanto de la existencia del negocio jurídico como del contenido de la manifestación de voluntad[11]. En lo que atañe al caso materia de análisis, es necesario remitirnos al artículo 1412 del Código Civil, que establece que si por ley o acuerdo debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito, diferente a la forma establecida por ley o acuerdo bajo sanción de nulidad, las partes pueden requerirse mutuamente el cumplimiento de dicha formalidad. En este caso, se trata de una formalidad ad probationem, pues de tratarse de una ad solemnitatem, la falta de la forma determinaría la nulidad del contrato.

Por ejemplo, en una compraventa el comprador puede demandar el otorgamiento de la escritura pública aunque dicha forma no ha sido impuesta por ley o acuerdo previo para este contrato, bajo sanción de nulidad.

Al respecto, Aníbal Torres afirma:

Hubiese sido suficiente y claro que el art. 1412 disponga que si por mandato de la ley o por convenio debe cumplirse una forma probatoria, las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar formalidad requerida. Sin embargo, tratándose de contratos sobre bienes inmuebles, la realidad práctica aconseja que se establezca una regla general por la cual el derecho de exigirse recíprocamente el otorgamiento de la escritura pública comprenda tanto los contratos consensuales (v. gr. la compraventa, el arrendamiento) como los contratos con forma probatoria.[12]

De esta manera, mientras la forma ad solemnitatem, la formalidad es indispensable, ya que la ausencia de forma determina la nulidad del contrato. No es posible hacer valer su existencia de otra forma, aunque las partes así lo quieran.

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Esta formalidad debe venir acompañada del apercibimiento «bajo sanción de nulidad» (artículo 219 del CC). Impuesta por ley esta formalidad es inderogable.

Pues bien, en segunda instancia, lamentablemente, se afirmó que el «título provisional», del cual se pretendía el otorgamiento de escritura pública es un documento unilateral de constancia o de certificación de un presunto derecho, por lo que no le es aplicable el artículo 1412 del Código Civil y, además, se afirmó que tampoco podía tratarse de un negocio jurídico gratuito, ya que ello no se habría consignado en el documento de forma expresa e, incluso, en este último supuesto se trataría de un negocio jurídico de donación sin formalidad requerida y, por ende, nulo.

Sin embargo, como se puede apreciar, existe un documento donde consta haberse efectuado un contrato de transferencia de propiedad (oneroso o gratuito), y no que ese documento sea el contrato; lo cual es factible, ya que, habiéndose celebrado un contrato, puede haberse materializado oralmente y es perfectamente válido, siendo el título provisional un reconocimiento de haberse celebrado tal contrato (por parte de la asociación, con lo cual se llega entender por qué solo fue suscrito por este), ratificando su voluntad de efectuar las actuaciones necesarias para que adquiera la propiedad bajo un documento posterior llamado «título definitivo».

Al ser ello así, podríamos estar ante un contrato celebrado con una forma libre, siendo el título provisional la prueba de ese contrato y no el contrato mismo.

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Un indicio que se deriva del mismo documento es que no se denomina «contrato», sino «título provisional», que más que la fuente de la obligación, es un efecto obligatorio generado por el contrato, a fin de que el adquirente tenga certeza respecto al derecho adquirido, por tanto, la interrogante sería: ¿qué tipo de contrato es?

3. ¿Un acto de transferencia (negocio jurídico) significa, per se, un contrato de compraventa?

Los contratos que producen efecto traslativo se identifican en aquellos de enajenación, forman una subcategoría de los contratos con efectos reales, caracterizada por la atribución a una persona a causa de un derecho derivado de la esfera jurídica del cedente.[13]

Entonces, si bien se piensa como contrato de transferencia de bienes inmuebles a la compraventa, también lo es la permuta. Debido a que requiere una estructura contractual del acto, una eficacia traslativa, y una naturaleza propietaria del derecho objeto de transferencia, carácter inmobiliario del bien, por lo que un acto de transferencia no es necesariamente una compraventa.

De una lectura de la Casación N.° 1032-2015-Huaura, se advierte que, a efectos de declarar improcedente la demanda tanto en primera como en segunda instancia, se realizó un análisis errado de los artículos 1351, 1412 y 1529 del Código Civil, puesto que parten de la premisa que el presente negocio jurídico es un contrato de compraventa, razón por la cual resultaba necesario consignar el precio del bien inmueble objeto de la transferencia a efectos de que pueda ser elevado a escritura pública.

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Recordemos que la compraventa tiene los siguientes caracteres jurídicos[14]: (i) es autónoma o principal, (ii) es un contrato obligacional y no traslativo de dominio, ya que el vendedor se obliga a que la propiedad del bien sea transferida al comprador. La traslación del dominio es un efecto del perfeccionamiento del contrato, (iii) las prestaciones son recíprocas (obligaciones de dar, entregar y pago de precio), (iv) es a título oneroso (pago de precio), (v) es conmutativo y (vi) es consensual. Dicho de este modo, se tiene que el precio es un elemento esencial de los contratos de compraventa.

No obstante, en el presente caso, tenemos que el «título provisional» no contenía en ninguna de sus cláusulas el precio y, por ende, la demanda fue declarada improcedente. Asimismo, manifiestan que si bien en los procesos de otorgamiento de escritura pública el objetivo es otorgar formalidad al negocio jurídico celebrado, añaden que el documento denominado «título provisional» constituiría una «certificación» de sus autoridades respecto a la persona que posee el lote 74, reconociéndole el dominio de dicho lote y libre disposición, lo cual acreditaría derecho de posesión, derecho de contratar la construcción de la casa habitación, pago de arbitrios o impuestos; empero, a criterio de la Sala, ello no está sujeto a ningún perfeccionamiento convencional, ya que no ha sido establecido en su texto. No constituye un contrato, debido a que en ella no hay la conformidad expresa de las partes, siendo un documento unilateral de constancia o certificación.

Lo que olvidó indicar la sala es que si bien el mismo título indicaba que quedaba pendiente el título definitivo conforme a ley, lo que implicaría que existía una obligación de formalizar y sanear la transferencia. De esta manera, existiendo un contrato y siendo el título provisional, una prueba de su existencia, quedaría pendiente determinar previamente qué tipo de contrato celebraron.

El hecho que en el título provisional, la prueba del contrato, no indique precio alguno, no conlleva a que tenga que interpretarse como compraventa incompleta, y por lo tanto, inexistente; sino que se debe interpretar la voluntad de las partes y el contexto socioeconómico usual en que se efectúan estas situaciones.

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Salvo que sea una invasión de terreno, la práctica refleja que la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín entrega lotes del terreno a sus asociados que han aportado económicamente para la adquisición del terreno. Lo que podría haber ocurrido en este caso es que ello figure en otro documento complementario; sin embargo, no existe más datos al respecto en la casación, ni el demandante ha indicado que el causante haya pagado para poder advertir la naturaleza del contrato que celebraron en su oportunidad.

Pero puede darse un medio de interpretación objetivo con criterios ajenos a las partes, si se apela al sentido que comúnmente se da a tales expresiones en los ramos de la actividad concernida y la interpretación que cláusulas similares hayan recibido.

Incluye dos elementos interpretativos: el referido a la interpretación semejante que una cláusula parecida haya recibido previamente en el ramo de actividad en el que el contrato se celebra y va a producir efectos, y en segundo lugar, lo que los tribunales han considerado en la interpretación de cláusulas de este tipo […] Aquí son realmente usos interpretativos que están limitados por el elemento profesional del ramo de la actividad en que está destinado a producir efectos.[15]

Todo ello se hace para investigar la común intención de las partes, para confrontarlas cuando una se quiere desdecir de lo que dijo.

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Entonces, si bien de la práctica podría deducirse ello, en el caso en concreto no se demuestra un contrato de compraventa entre la asociación y la sucesión (cuando estaban vivos), para que se aplique el artículo 1549 del Código Civil que señala que es obligación esencial del vendedor perfeccionar (asegurar la protección jurídica, que haría a la propiedad «perfecta» en el sentido que gozaría de seguridad jurídica con el registro) la transferencia de la propiedad del bien, y el artículo 1551 del Código Civil que señala que el vendedor debe entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto.

Pero lo indicado no significa que no hubiere contrato, ya que la compraventa no es el único contrato que tiene como efecto la transferencia de propiedad, así tenemos también a la donación, la permuta, la subasta y el leasing.

En efecto, el contrato de compraventa se diferencia de otros, no porque aquel pueda transmitir la propiedad y estos no, sino porque contiene un precio en su estructura, y si este no se encuentra, se tendría que analizar otro tipo contractual que se ajuste al acuerdo celebrado en el caso en concreto.

4. Averiguando el tipo contractual: ¿contrato de donación o contrato preparatorio o…?

Como se puede apreciar, el punto de los problemas es definir el tipo legislativo que se ha presentado en el caso en concreto y todo depende en primer lugar del grado de precisión utilizado por las partes para definir el tipo contractual, (o incluso solo negocial), y más aún el carácter vinculante, para lo cual se debe calificar el contrato (valoración jurídica del hecho concreto [fattispecie] según los criterios distintivos de la materia contractual[16]).

Puede que sea un contrato a título oneroso, no necesariamente compraventa, ya que en los contratos con atribuciones correspectivas siempre son onerosos, mientas que si fuera un contrato a título gratuito, puede ser no solo donación, sino también comodato, mutuo gratuito, mandato gratuito, transporte gratuito, etc., pero que en el caso está ligado a la compraventa o la donación y figuras preparatorias.

Descartando a la compraventa, el artículo 1621 del Código Civil señala que «por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien», por lo que es como una compraventa sin precio.

En dicha línea, si se analiza lo referido al título provisional (para deducir su contenido) al no haber indicación de algún pago o precio, lo siguiente sería analizarlo como donación, lo cual tendría sentido en tanto cumpla con sus elementos de validez, salvo uno: la formalidad.

En efecto, como se trata de la transferencia de la propiedad de bien inmueble, conforme el artículo 1625 del Código Civil, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

De la revisión del caso en concreto, no se aprecia que se haya seguido tal formalidad; es más, justamente la escritura pública es lo que se exige, por lo que si fuera una donación, vía oral con la prueba en el título provisional, sería inválido, en específico, nulo por no cumplir con la formalidad establecida por ley.

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Siendo ello así, conlleva a que se analice otras figuras que pudiera calzar en el caso concreto, en la que se celebró un contrato, y se tiene una prueba que es el título provisional, en la cual consta la obligación de la asociación de asegurar la transferencia de propiedad y es por ello que el demandante exige la escritura pública.

Siguiendo con lo indicado, al ser donación (al parecer), no habría exigencia de escritura pública si no hay aún contrato que lo exija. Tendría que haber otro título previo, un contrato previo, que genere la obligación de cumplir el otorgamiento de escritura pública, ello se logra a través de los contratos preparatorios, en específico, en los compromisos de contratar.

Efectivamente, puede ocurrir situaciones en las cuales las partes no desean o no pueden acordar todo el contenido del contrato o vincularse en ese momento, solo teniendo en interés de comprometerse a celebrar posteriormente otro contrato, para lo cual celebran un contrato (preliminar) consistente en que ambas partes se obligan a celebrar otro contrato (definitivo) dejando expresado las líneas preliminares de lo que se van a comprometer a ejecutar, lo cual se refleja en la estipulación de la finalidad o causa contractual. Este contrato preparatorio se denomina compromiso de contratar, que es el que nos interesa para el caso.

El compromiso de contratar, y esta es la primera idea que cabe destacar sobre su concepción, es un contrato. Más allá de la expresión ‘compromiso’ utilizada por el texto para designar a la figura, el contenido de este, atendiendo a que se trata de una de las especies de los contratos preparatorios, no puede ser otro que el del acuerdo de partes que produce efectos patrimoniales; y este, cualquiera sea la denominación que se le dé, es un contrato.[17]

Para su celebración se requiere que se cumplan los requisitos de validez: consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma[18]. El preliminar contiene en sí solo los puntos esenciales del que será el contrato definitivo[19]. Asimismo, por su celebración los contratantes se obligan a ponerse de acuerdo en el futuro para formar un contrato definitivo[20].

El recurso al contrato preliminar es frecuente, sobre todo en las ventas inmobiliarias. Por medio del contrato preliminar las partes constituyen inmediatamente un vínculo obligatorio, con miras a la enajenación de un bien, con efectos análogos a los que se presentan en la venta obligatoria, dejando para un acto posterior la creación del título constitutivo del efecto real. Por lo general el recurso al contrato preliminar se explica en el interés de las partes de comprometerse provisionalmente, en espera de que se regularice alguna situación o que se integre algún presupuesto del contrato que se pretende estipular.[21]

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Es por ello que se indica que el primer contrato prepara al segundo contrato y a partir de este recién las partes quedan comprometidas u obligadas a ejecutar prestaciones, sea que fueran señaladas en el segundo contrato o en el primero. Esto implica deducir que el primero contrato (preparatorio) tiene como único efecto obligar a ambas partes a celebrar otro contrato. No obstante, tenemos el problema del plazo de un año de conformidad con el artículo 1416 del Código Civil de 1984, y que el Código Civil de 1936 ni lo desarrollaba (recuerden que el «título provisional» es del 24 de setiembre de 1974).

Sin embargo, en Italia se presenta lo siguiente:

La jurisprudencia y la prevalente doctrina niegan que sea admisible y válido el contrato preliminar de donación o, con diversa formulación (y con implicaciones no del todo coincidentes), la promesa de donación. La solución es justificada, prevalentemente, con el requisito de la espontaneidad (nullo iure cogente) de la donación, que excluiría la admisibilidad del acto definitivo de donación en cuanto cumplimiento de la obligación derivada del contrato preliminar.[22]

Otra opción sería que sea un acto unilateral (el título provisional solo lo firma la asociación), en específico una «promesa unilateral», que es un subtipo regulado aparte de otros subtipos como es la fundación, el poder, testamento, que tiene como requisitos: «a) entre vivos, con exclusión de actos a causa de muerte, como, por ejemplo, el testamento; así como b) de contenido patrimonial, con exclusión de los actos unilaterales de contenido no patrimonial como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural»[23].

Sin embargo, como afirma Gallo:

El principio de rigurosa tipicidad de las promesas unilaterales es considerado expresión del principio causal; en ausencia, de idónea justificación sobre el plano causal las promesas pueden vincular solo en los casos taxativamente previstos por la norma; decidir diferentemente podría en otras palabras conducir a un progresivo hundimiento del principio de la causa. Esta en extrema síntesis es la justificación tradicional del principio de tipicidad de las promesas unilaterales.[24]

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Conforme al artículo 1956 del Código Civil, por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa; sin embargo, el título provisional no refleja una promesa de algo a futuro sino que deja constancia de un acuerdo pasado que queda pendiente cumplir.

Por otro lado, puede ser que ese título provisional no cree obligaciones sino solo reconozca una. En efecto la promesa de pago y el reconocimiento de deuda no pueden considerarse en estricto rigor fuentes (autónomas) de obligación, ya que sus efectos no son de crear una (autónoma) obligación, sino de permitir al acreedor accionar para el cumplimiento del deber, exigiendo la promesa o el reconocimiento, y esperando del deudor la carga de probar la falta de relación fundamental y/o de la fuente de la obligación[25].

Es necesario recordar que el artículo 949 del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario, es decir, que en el caso materia de litis, resulta probable el escenario en el cual previamente la asociación haya efectuado un contrato ya sea verbal o escrito en el que se haya realizado previamente la «transferencia de la propiedad» y, por ende, este «certificado» por parte de las autoridades no sea más que un reconocimiento de una situación jurídica ya existente.

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La rigurosidad, en nuestro sistema radica en que a efectos de poder inscribir un acto ante registros públicos, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 949 del Código Civil, se requiere un documento que pueda ser elevado a escritura pública, es decir, un documento físico, razón por la cual la Sucesión buscó elevar dicho documento (quizás el único documento) que permitía acreditar su «propiedad», siendo por ende un contrato de transferencia de propiedad con la prueba de tal documento.

5. Conclusiones

  • No compartimos el razonamiento expuesto por el juzgado, la sala y, peor aún, por la Corte Suprema, toda vez que, a efectos de resolver la presente controversia, el presupuesto lógico-jurídico era evaluar ante qué tipo de contrato nos encontrábamos para luego establecer si resulta posible otorgar escritura pública de dicho acto o negocio jurídico.
  • En el supuesto negado que el acto plasmado en el título provisional sea un acto jurídico de compraventa, el precio (como elemento esencial) debía figurar, razón por la cual no nos encontramos ante un contrato de compraventa, per se. La salvedad del caso pudo haberse generado en caso que existiera otro medio probatorio idóneo que permita demostrar que se había generado previamente un contrato de compra venta y que dicho documento solo sea un reconocimiento de las autoridades respecto a dicha situación.
  • En el supuesto negado que el acto que pretendía formalizar la sucesión fuera de donación, este debía ser elevada a escritura pública voluntariamente, y no ser de exigencia como ocurrió en el presente caso, puesto que para efectos de la validez de una donación resulta requisito esencial bajo pena de nulidad, que dicho acto haya sido elevado a escritura pública.
  • En el supuesto que el título provisional, al contener una cláusula donde se estipulaba que quedaba pendiente el título definitivo, constituya un contrato preparatorio, valga decir, un compromiso de contratar, todos los elementos del contrato definitivo debían haber figurado en el primer documento, lo cual no ocurrió y, como consecuencia, dicho supuesto no resulta viable, además que no se cumpliría tampoco con el plazo para celebrar el segundo contrato.
  • Consideramos que si bien existe la posibilidad de que la asociación pueda haber enajenado el bien materia de litis a la sucesión (en amparo del artículo 949 del CC) de lo señalado en la casación, se advierte que ninguna de las partes alegó que se realizó pago alguno por la transferencia del bien o se obligaron a realizar algún pago en un futuro, por lo que no nos encontraríamos ante un contrato oneroso de transferencia de la propiedad (si fuera gratuito sería nulo por falta de formalidad) y, por ende, no cabía otorgar escritura pública a dicho acto.

6. Referencias bibliográficas

Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. T. III, Contratos nominados. 2ª edición. Lima: Normas Legales, 2011.

Bianca, Massimo. Derecho civil. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.

Bolaños Valverde, Víctor. «Análisis del artículo 1414». En Código Civil Comentado, T. VII, Contratos en general. 3ª edición, actualizada y revisada. Lima: Gaceta Jurídica, 2010.

Cárdenas Rodríguez, Luis. «Más allá del acuerdo contractual. Sobre la definición del contrato en el Código Civil». Revista Jurídica del Perú. N° 129, noviembre de 2011.

Concepción Rodríguez, José Luis. Derecho de contratos. Barcelona: Bosch, 2003.

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* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra en los cursos de Introducción al Derecho, Derecho Procesal Civil II y Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becaria en el VII Programa Internacional de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Miembro del Taller de Derecho Civil «José León Barandiarán».

** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor legal del Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Miembro del Taller de Derecho Civil «José León Barandiarán».

[1] Sala Civil Permanente, Casación N° 1032-2015-Huaura. Lima, 10 de setiembre del 2015.

[2] Código Civil. Artículo 1529. Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero.

[3] Código Civil. Artículo 1549. Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.

[4] Código Civil. Artículo 1412. Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.

[5] De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Primera parte, t. I. Serie Para leer el Código Civil, Vol. XI. Lima: PUCP, 1988, pp. 74-80.

[6] Sala Plena de la Corte Suprema, Casación N.° 4442-2015 Moquegua (IX Pleno Casatorio). Publicada en diario oficial El Peruano, 18 de enero del 2017.

[7] Cárdenas Rodríguez, Luis. «Más allá del acuerdo contractual. Sobre la definición del contrato en el Código Civil». Revista Jurídica del Perú. N° 129, noviembre de 2011, p. 252.

[8] Bianca, Massimo. Derecho civil. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 24.

[9] De los Mozos, José Luis. El negocio jurídico (estudios de derecho civil). Madrid: Montecorvo, 1987, p. 387.

[10] Concepción Rodríguez, José Luis. Derecho de contratos. Barcelona: Bosch, 2003, p. 31.

[11] Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. 9ª edición, actualizada, revisada y aumentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 150.

[12] Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. 3ª edición. Lima: Idemsa, 2007, p. 358.

[13] Valentino, Daniela. I Contratti di Vendita, en serie Trattato dei Contratti (Pietro Rescigno y Enrico Gabrielli, dirs.). Turín: Utet, 2008, p. 385.

[14] Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. T. III, Contratos nominados. 2ª edición. Lima: Normas Legales, 2011, p. 22.

[15] Díez-Pícazo, Luis, Encarna Roca Trías y Antonio Morales. Los principios del derecho europeo de contratos. Madrid: Civitas, 2002, p. 259.

[16] Gabrielli, Enrico. Estudios sobre teoría general del contrato. Traducción de Rómulo Morales Hervías y Walter Vásquez Rebaza. Lima: Jurista, 2013, p. 69.

[17] Bolaños Valverde, Víctor. «Análisis del artículo 1414». En Código Civil Comentado, T. VII, Contratos en general. 3ª edición, actualizada y revisada. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 338.

[18] Loc. cit.

[19] Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato. Traducción de Rodolfo Fontanarrosa, Santiago Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, T. I., p. 454.

[20] Bolaños Valverde, «Análisis del artículo 1414», art. cit., p. 339.

[21] Bianca, El contrato, op. cit., p. 201.

[22] Roppo, Vincenzo. Trattato dei Contratti. T. II, Cessione e uso di beni. Milán: Giuffrè, 2014, p. 335.

[23] Gallo, Paolo. «Contrato y negocio». En Observatorio de Derecho Civil. Vol. X, Acto

Jurídico. Lima: Motivensa, 2011, p. 166.

[24] Gallo, Paolo. Tratatto del contratto. T. 1, La formazione. Turín: UTET, 2010, p. 706.

[25] Di Majo, Adolfo. Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. Bolonia: Nicola Zanichelli, 1988, p. 215.


Publicada originalmente en: Actualidad Civil. N° 34. Abril. Lima: Instituto Pacífico, 2017